臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第四一○六號
原 告 甲○○被 告 臺北市政府商業管理處代 表 人 乙○○處長）訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間因商業登記法事件，原告不服台北市政府中華民國九十一年八月十四日府訴字第０九一０五九０四七０一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告經台北市政府核准在台北市○○區○○○路○○○巷○○○號一樓開設「菖鴻資訊企業社」，領有台北市政府核發之北市建商商號（九０）字第二三九三四０號營利事業登記證，核准登記營業項目為Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業。台北市政府警察局松山分局民有派出所於民國（下同）九十一年四月二十二日二十三時四十分臨檢時，查獲「菖鴻資訊企業社」有設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費之情事，台北市政府警察局松山分局乃以九十一年四月二十九日北市警松分行字第０九一六一五一七九００號函通報被告等權責機關查處。嗣經被告審認原告未經核准擅自經營資訊休閒業，違反商業登記法第八條第三項規定，且因原告前經被告以九十年十二月五日北市商三字第九０六六四０五三００號函處罰鍰新臺幣（下同）三萬元並命令停止經營登記範圍外業務，仍拒不停止經營登記範圍外業務，爰依同法第三十三條第二項規定，以九十一年五月十三日北市商三字第０九一六一八六一七００號函處分原告三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告未於言詞辯論期日到庭，聲明及陳述依其起訴狀所載：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：被告以原告未經核准擅自經營資訊休閒業，違反商業登記法第八條第三項規定，且因係再次違反，而依同法第三十三條第二項規定，處分原告三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，有無違誤？
甲、原告主張之理由：
一、原告之店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，所謂網路擷取應係指由網際網路資訊中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，而原告所經營多早將遊戲資料載於硬碟之中，毫無任何擷取之情形，故並無違反商業登記法之處。
二、按營業登記法於九十一年一月十六日，經立法院三讀修正通過，此次修正理由中，乃對於營業登記之管理與商業證照制度有重大變革，以往行政機關以統一發證制度之理由，利用行政裁量權，將原有政府許可之行業，以未符合其他都計或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權，除有違反憲法第十五條對於人民工作自由權之保障外，也將行政裁量權成為具有選擇性的無限上綱。而該項統一發證制度業遭廢除，也就是行政機關不能再以其他與發證無關之理由，拒絕人民從事合法行業之營業，原告爭執之網咖行業，既然在經濟部定名為資訊休閒業，行政機關自己無法再以未達成其他營業之消極條件，做為拒絕發給營利事業登記證，且台北市政府以此做為政策，而全面發給所有網咖業者之營利事業證，殊難辭違憲之虞。
三、又修正後之營利事業登記法，已修正該法第八條，無須取得營利事業登記證方可營業，該項由原處分所依憑之法令，既已修正，且變更其處罰條件，原告之申請登記為一般商號，只要登記便可，無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從新從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由。
四、查商業登記法第六條規定：主管機關中央為經濟部，地方為縣市政府，必要時得請經濟部核定，將本法部分業務授權區公所或委託直轄市縣之商業會辦理。同法第八條第二項中也規定，其他本法規定應登記事項，主管機關得隨派員抽查。以此觀之，原告是否有違反經營登記範圍內之商業行為？以及原告所為之營業模式有無類屬於資訊服務業或其他娛樂業？主管機關容或有權查核，但就此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部份又是否有中央主管機關之法律授權？被告於理由中並未論列，此項法律授權之依據，為行政機關所據以科處或限制人民之權利，被告對此允宜作充分說明法律授權依據，否則如何足以釋民之疑？尤有進者，所謂的資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？被告未能說明，即認為原告經營資訊休閒服務業，委非適當，誠難令人信服，應撤銷原行政處分為宜。
五、原告經核准經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成違反商業登記法第八條第三項之規定，原處分將營業項目擴大認為係無照營業，殊難辭酷吏之名。
六、依行政程序法第七條行政行為之原則，應選擇對人民權益損失最少者，商業登記法第八條中之罰款為一至三萬元，而本件被告以最高金額處罰，但並未於訴願或訴訟程序中說明原告有如何不適用這項行政行為之原則？其行為當然違背法令（行政程序法第九條），而有行政訴訟法第二五六條之情形，請依法撤銷原處分及訴願決定。
乙、被告主張之理由：
一、按台北市政府九十年七月十日府法三字第九００七七七六八００號令發布臺北市政府商業行政委任辦法，將商業登記法中有關台北市政府之權限委任被告執行。商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」第二項規定：「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍以外之業務者，得按月連續處罰。」經濟部八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三０一八九號函釋示：「以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲、以電視遊樂器及遊戲卡匣供人遊戲等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應．．．，依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ７９９９９０其他娛樂業（應具體訂明）」。
經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二０九一六八號函釋示，公司行號營業項目代碼「Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業」為「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）」。而業者利用「電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應服務業之定義不符，故目前將之列為「Ｊ７９９９９０其他娛樂業（應具體訂明）」。
經濟部九十年三月二十日經（九十）商字第０九００二０五二一一０號公告八十九年十一月三日會議決議：參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類「９００休閒服務業」，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場等經營及其他休閒服務之行業均屬之。「資訊休閒服務業」比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行「Ｊ７９９９９０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」經濟部九十年十二月二十八日經（九０）商字第０九００二二八四八００號公告修正「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」為「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」
二、卷查被告九十一年五月十三日北市商三字第０九一六一八六一七００號函處分所據以裁處之台北市政府警察局松山分局四月二十二日臨檢紀錄表記載略以：「（第二頁）檢查情形：一、臨檢人員於右述時、地執行臨檢，市招明亮，正常營業中。二、店內共佔地四十坪，電腦共四十台，營業時間由每日零時至二十四時，每日營業額約貳仟伍佰元，消費每小時三十元，四小時一００元，店內另提供免費冷飲及泡麵等十餘種餐點供客人食用。三、．．．，店內共有「絕對武力」等二十八種遊戲性軟體及網際網路供客人把玩．．．。」，並經該店負責人即原告甲○○親閱無訛後當場於臨檢紀錄表上簽名蓋章具結確認無誤附卷可稽，揆諸首揭規定及經濟部相關公告函示意旨，原告所經營之業務型態乃提供特定場所及電腦資訊設備以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業，即屬資訊休閒業之業務範疇。原告未經核准資訊休閒業之營利事業登記項目，即擅自經營該項業務，顯有違反商業登記法第八條第三項之規定，被告依同法第三十三條第二項規定處以罰鍰並命令其停止經營登記範圍外業務之處分，自屬有據。
三、有關原告訴稱店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入硬碟中，毫無任何擷取之情形，故無違反商業登記法之處云云；按經濟部九十年十二月二十八日經（九０）商字第０九００二二八四八００號公告修正「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」為「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」準此；縱如原告聲稱並未經由網際網路擷取遊戲軟體，然其亦坦承係將固定之遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內提供不特定人士，於螢幕上點選打玩，實亦符合該資訊休閒業定義其中之一類：以磁碟、光碟．．等結合電腦裝置供人從事遊戲娛樂。故被告認定其經營登記範圍外之資訊休閒業並無違誤。
四、其次，原告訴稱「營業登記法於九十一年一月十六日經立法院三讀修正通過，此次修正理由中，乃對於營業登記之管理與商業證照制度有重大變革，以往行政機關以統一發證制度之理由，將原有政府許可之行業，以未符合其他都計或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權，．．．又修正後之營利事業登記法，已修正該法第八條中，無須取得營利事業登記證方可營業，這項由原行政處分所依憑之法令既已修正，且變更其處罰條件，依法律從新從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由」云云；查九十一年二月六日修訂之商業登記法（原告誤植為營業登記法）第三條規定「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業」第八條第一項規定「商業開業前，應將下列各款申請登記：一、名稱。二、組織。三、所營業務。四、資本額．．．。」第二項規定「前項及其他依本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查，商業負責人及其從業人員，不得妨礙或拒絕。」第三項規定「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」基此，該法雖廢除第二十條「應實施統一發證」之規定，然商業仍應辦理商業登記，取得合法登記始可從事營業行為；此觀諸上述法令及同法第三十二條及第三十三條規定自可瞭解。再查該新修訂之商業登記法第四十一條第二項規定「本法修正條文，除第二十條及第二十二條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行。」故現階段經營資訊休閒業者，仍應依營利事業統一發證辦法辦理營利事業登記，除應符合現行臺北市土地使用分區管制規則及建物使用用途外，尚需符合其他相關之消防、稅捐及商業登記等規定，此不因其係資訊休閒業而有所不同；且對公司行號等營利事業之管理，商業登記法、公司法已有規定「得隨時派員員抽查」，並訂有罰則，原告訴稱「．．．無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從新從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由」乙節，顯有誤解。
五、又原告訴稱各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部分又是否有中央主管機關之法律授權乙節；查商業登記法第六條規定為：本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。已明訂該法之直轄市主管機關為直轄市政府。另所訴資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？依首揭經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「Ｊ七０一０七０資訊休閒服務業」一項代碼，嗣該部復以九十年十二月二十八日經（九０）商字第０九００二二八四八００號公告修正「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」為「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」；至於九十年三月二十日前雖無資訊休閒服務業代碼，惟經營型態為利用電腦上網擷取遊戲軟體供人娛樂，依首揭經濟部八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三０一八九號函釋略以：「以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲．．等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ７９９９９０其他娛樂業。」已具體明訂，是以，被告依首揭台北市政府商業行政委任辦法及經濟部公司行號營業項目代碼表定義認定並依商業登記法第八條第三項、第三十三條第二項等規定予以處分，要無違誤。原告訴稱「是否有認定權限及其法律授權依據」，顯係托詞。
六、再者，原告訴稱：「被核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大」乙節；查原告登記之營業項目僅為資訊軟服務業，並無電子資訊供應服務業之項目；又經濟部「公司行號營業項目代碼表」之制訂乃在便於對營利事業分門別類之管理及商業秩序之維護與認定。且查前開代碼表「Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業」其定義為：「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字、影像、聲音等資料之業務」；而「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」，依經濟部九十年十二月二十八日經（九０）商字第０九００二二八四八００號公告修正「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」為「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」；兩者定義及內容亦不相同；若如原告所訴只是營業項目之擴大，不足構成違反商業登記法第八條第三項之規定，則「公司行號營業項目代碼表」所做行業別之定位及歸類，即無實益；原告所訴顯屬卸辭，不足採信。
七、至原告訴稱依行政程序法第七條行政行為之原則，應選擇對人民權益損失最少者，商業登記法第八條之罰款為一萬至三萬元，本件以最高額處罰，．．．其行為有違背法令，．．．應為適當處分或撤銷之乙節；按行政程序法第七條第二款規定：「有多種同樣能達成目的之方法，應選擇對人民權益損害最少者」係指行政機關對於相關行政案件有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少之方法為之而言，如有罰鍰與吊銷執照之多種方法，宜選擇損害最少之罰鍰為之。惟查本件原告違規經營資訊休閒業，本處依首揭商業登記法第八條第三項、第三十三條第二項等規定，對原告之違法行為僅得核處新臺幣一萬元以上三萬元以下之罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務之權限。因此；就本案並無行政程序法第七條第二款所稱：「有多種同樣能達成目的之方法，應選擇對人民權益損害最少者」之情形，故原告顯係對前揭條文規定有所誤解，另原告前因經營登記範圍以外之資訊休閒服務業，經本處九十年十月五日北市商三字第九０六五四八八五００號函及九十年十二月五日北市商三字第九０六六四０五三００號函處罰鍰並命令停止經營登記範圍以外業務在案。復於九十一年四月二十二日為臺北市政府警察局松山分局臨檢查獲原告仍續於首揭地址經營登記範圍外之資訊休閒業，違反商業登記法第八條第三項規定，本處爰依同法第三十三條第二項規定，處原告新臺幣三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務；認事用法，皆在商業登記法第三十三條第二項規定之法律權限內裁量，符合法律保留之原則，原告訴稱本件處分行為有違背法令，．．．應為適當處分或撤銷云云，顯不足採。
八、綜上所述，本件原告提起訴訟為無理由，被告依首揭法條處原告三萬元罰鍰，並命令其應即停止經營登記範圍外之業務，並無違誤，且訴願決定亦無不合，均請予維持，並判如答辯聲明。
理 由
甲、程序部分：本件原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、依商業登記法第六條第一項之規定，商業登記之主管機關在直轄市為直轄市政府。惟查台北市政府業依地方制度法第二十七條第一項規定，以九十年七月十日府法三字第九００七七七六八００號令訂定發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關台北市政府權限事項委任被告以其名義執行，經核無不合，合先敘明。
二、按商業登記法第八條第一項、第三項規定：「商業開業前，應將左列各款申請登記：．．．三、所營業務。．．．」、「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第十四條規定：「登記事項有變更時，除繼承之登記應於繼承開始後六個月內為之外，應於十五日內申請為變更登記。」第三十三條第一項、第二項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」、「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」經濟部八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三０一八九號函釋示：「以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲、以電視遊樂器及遊戲卡匣供人遊戲等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應．．．，依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ７９９９９０其他娛樂業（應具體訂明）」。
經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二０九一六八號函釋示，公司行號營業項目代碼「Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業」為「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）」。而業者利用「電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應服務業之定義不符，故目前將之列為「Ｊ７９９９９０其他娛樂業（應具體訂明）」。
經濟部九十年三月二十日經（九十）商字第０九００二０五二一一０號公告八十九年十一月三日會議決議：參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類「９００休閒服務業」，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場等經營及其他休閒服務之行業均屬之。「資訊休閒服務業」比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行「Ｊ７９９９９０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」經濟部九十年十二月二十八日經（九０）商字第０九００二二八四八００號公告修正「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」為「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」以上函釋及公告，核與相關法律規定意旨無違，自應加以適用。
三、本件被告以原告所開設之「菖鴻資訊企業社」，未經核准營業項目變更登記再次擅自經營登記範圍外之「資訊休閒業」業務，有違商業登記法第八條第三項規定，乃對之從重處以三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外業務之處分。原告不服，主張渠已獲核准經營電子資訊供應服務業（其實為資訊軟體服務業）並無擷取網路遊戲軟體供人遊戲，店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，即早將遊戲資料載於硬碟中，並無擷取之情形。且依商業登記法第六條及第八條第二規定觀之，原告是否有違反經營登記範圍之商業行為？原告之營業模式有無類屬於資訊休閒服務業或其他娛樂業？主管機關或許有權查核，但就經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此認定？此部分是否有中央主管機關之法律授權？被告於理由中並未論列。而所謂資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？其法律依據為何？原告經核准經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成違反商業登記法第八條第三項之規定。商業登記法於九十一年一月十六日經立法院三讀修正通過，此次修正乃對於營業登記之管理與商業證照制度有重大變革，並廢除營利事業登記證制度，以往行政機關利用行政裁量權，將原有政府許可經營之行業，限縮人民之營業自由權，實有違反憲法保障人民工作權之意旨。被告自不能再以其他與發證無關之理由，拒絕人民從事合法行業之營業。商業登記法第八條修正後，已無須取得營利事業登記證方可營業，則本件被告據以處罰之條文既經修正，依法律從輕從新原則，本件處分自應撤銷云云，提起訴願，經遭駁回，原告猶不服，提起行政訴訟，主張理由及兩造之爭點，如事實欄所載。
四、本院查：㈠原告經台北市政府核准於台北市○○區○○○路○○○巷○○○號一樓開設「菖
鴻資訊企業社」，領有台北市政府核發之北市建商商號（九０）字第二三九三四０號營利事業登記證，核准登記營業項目為「Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業」。前因違規經營登記範圍外之「資訊休閒服務業」，違反商業登記法第八條第三項規定，經被告依同法第三十三條第一項規定，以九十年十二月五日北市商三字第九０六六四０五三００號函處罰鍰三萬元，並命令停止經營登記範圍外業務在案。嗣台北市政府警察局松山分局民有派出所復於九十一年四月二十二日二十三時四十分至營業現場臨檢，臨檢紀錄表記載略以：「（第二頁）檢查情形：一、臨檢人員於右述時、地執行臨檢，市招明亮，正常營業中。二、店內共佔地四十坪，電腦共四十台，營業時間由每日零時至二十四時，每日營業額約貳仟伍佰元，消費每小時三十元，四小時一００元，店內另提供免費冷飲及泡麵等十餘種餐點供客人食用。三、．．．店內共有「絕對武力」等二十八種遊戲性軟體及網際網路供客人把玩．．．。」，並經在場人即該店負責人甲○○（即原告）於臨檢紀錄表上簽名蓋章確認無誤，附原處分卷可稽，故原告實際係經營利用網路功能供消費者至網站擷取或下載遊戲軟體，或以光碟、硬碟等結合電腦裝置供人娛樂之行業。查經濟部八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三０一八九號函即釋明「以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲、以電視遊樂器及遊戲卡匣供人遊戲等方式或類似方式，收取費用之營業行為」，應依公司行號營業項目代碼表登記為「Ｊ７９９９９０其他娛樂業」。而經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二０九一六八號函則釋明「利用電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲」之營業，與「Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業」之定義不符，並將之列為「Ｊ７９９９９０其他娛樂業」，又經濟部九十年三月二十日經商字第０九００二０五二一一０號公告，將原「Ｊ７９９９９０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。經濟部九十年十二月二十八日經（九０）商字第０九００二二八四八００號公告修正為「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」。因此，原告如欲經營該項業務，應依商業登記法第十四條之規定，先向主管機關申准營利事業變更登記，並經主管機關核准後，始得合法經營；惟觀諸原告所領之前開營利事業登記證，所載之營業項目並未包括「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」之業務，原告未經前揭營業項目變更登記之法定程序，逕擅自經營「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」之業務，其經營登記範圍外業務之事實，堪予認定。被告依商業登記法第八條第三項及第三十三條第二項、第一項之規定，處原告三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，洵屬有據。
㈡原告訴稱店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入硬
碟中，毫無任何擷取之情形，故無違反商業登記法之處云云。按經濟部九十年十二月二十八日經（九０）商字第０九００二二八四八００號公告修正「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」為「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」，準此，縱如原告聲稱並未經由網際網路擷取遊戲軟體，然其亦坦承係將固定之遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內提供不特定人士，於螢幕上點選打玩，實亦符合該資訊休閒業定義其中之一類：「以磁碟、光碟．．等結合電腦裝置供人從事遊戲娛樂」。故被告認定其經營登記範圍外之資訊休閒業並無違誤。
㈢另原告訴稱營業登記法（按應係商業登記法）於九十一年一月十六日經立法院三
讀修正通過，此次修正理由中，乃對於營業登記之管理與商業證照制度有重大變革，以往行政機關以統一發證制度之理由，將原有政府許可之行業，以未符合其他都計或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權，．．．又修正後之營利事業登記法（按應係商業登記法），已修正該法第八條中，無須取得營利事業登記證方可營業，這項由原行政處分所依憑之法令既已修正，且變更其處罰條件，依法律從新從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由云云，查九十一年二月六日修正公布之商業登記法（原告誤植為營業登記法）第三條規定：「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業。」第八條第一項規定：「商業開業前，應將下列各款申請登記：一、名稱。二、組織。三、所營業務。四、資本額．．．。」第二項規定：「前項及其他依本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查，商業負責人及其從業人員，不得妨礙或拒絕。」第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」基此，該法雖廢除第二十條「應實施統一發證」之規定，然商業仍應辦理商業登記，取得合法登記始可從事營業行為，此觀諸上述法條及同法第三十二條有關違反第三條規定，未經登記即行開業及第三十三條有關違反第八條第三項規定，對行為人及商業負責人之處罰規定自明。再查該新修訂之商業登記法第四十一條第二項規定：「本法修正條文，除第二十條及第二十二條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行。」惟行政院尚未公布施行日期，故現階段經營資訊休閒業者，仍應依營利事業統一發證辦法辦理營利事業登記，除應符合現行台北市土地使用分區管制規則及建物使用用途外，尚需符合其他相關之消防、稅捐及商業登記等規定，此不因其係資訊休閒業而有所不同。況對於商業登記事項之管理，商業登記法第八條第二項已有規定「得隨時派員員抽查」，並訂有罰則，原告訴稱「．．．無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從新從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由」乙節，容有誤解。
㈣又原告訴稱各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部分又是否有中
央主管機關之法律授權乙節，查商業登記法第六條明文規定該法所稱之主管機關，在直轄市為直轄市政府。而所訴資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？揆諸首揭經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「Ｊ七０一０七０資訊休閒服務業」一項代碼，嗣該部復以九十年十二月二十八日經（九０）商字第０九００二二八四八００號公告修正「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」為「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」至於九十年三月二十日前雖無資訊休閒服務業代碼，惟經營型態為利用電腦上網擷取遊戲軟體或以電腦裝置碟片儲存遊戲軟體供人娛樂之行業，依首揭經濟部八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三０一八九號函釋略以：「以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲．．．等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ７９９９９０其他娛樂業。」亦具體明訂應登記為Ｊ７９９９９０其他娛樂業，且上開公告及函釋，核與相關法律規定意旨無違，自應加以適用。而本件原告既未依上開規定申請登記，被告依首揭台北市政府商業行政委任辦法及經濟部公司行號營業項目代碼表定義認定，並依商業登記法第八條第三項、第三十三條第二項等規定予以處分，要無違誤。原告訴稱「是否有認定權限及其法律授權依據」云云，顯係卸詞，不足採信。
㈤再者，原告訴稱被核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服
務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大乙節，經查原告雖於九十一年三月一日變更登記營業項目為Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業，但其獲准經營之營業項目中僅有此資訊軟體服務業，並無Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業，亦無Ｊ７０１０７０資訊休閒業，有「菖鴻資訊企業社」營利事業統一發證設立變更登記申請書及台北市營利行號基本資料影本各乙份附原處分卷可稽。按經濟部「公司行號營業項目代碼表」之制訂乃在便於對營利事業分門別類之管理及商業秩序之維護與認定，揆諸前開代碼表「Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業」之定義為：「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）」；「資訊軟體服務業」之定義為「各種資訊作業，網路與應用等軟體系統之規劃、設計開發、研究、分析、建置、組合、測試、維護及資訊系統整合服務等業務，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務」；而依經濟部九十年十二月二十八日經（九０）商字第０九００二二八四八００號公告，修正「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」為「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業」，三者之定義及內容均不相同，不容混淆。是果如原告所訴只是營業項目之擴大，不足構成違反商業登記法第八條第三項之規定，則「公司行號營業項目代碼表」所做行業別之定義及歸類管理，即無實益，而與規範意旨有違。
㈥至原告訴稱依行政程序法第七條規定行政行為之原則，應選擇對人民權益損失最
少者，商業登記法第八條之罰款為一萬至三萬元，本件以最高額處罰，．．．其行為有違背法令，．．．應為適當處分或撤銷之乙節。按行政程序法第七條有關比例原則之規定，包括適當性、必要性及衡量性等原則。查本件原告違規經營資訊休閒業，被告依首揭商業登記法第八條第三項、第三十三條第一項及第二項之規定，對原告之違規行為應處以一萬元以上三萬元以下之罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務。而考量原告前因經營登記範圍以外之資訊休閒服務業，甫經被告分別以九十年十月五日北市商三字第九０六五四八八五００號函及九十年十二月五日北市商三字第九０六六四０五三００號函處罰鍰並命令停止經營登記範圍以外業務在案，復於九十一年四月二十二日為台北市政府警察局松山分局臨檢查獲原告仍續於首揭地址經營登記範圍外之資訊休閒業，違反商業登記法第八條第三項規定，足見原告係一犯再犯，違規情節難謂不重大，被告爰依同法第三十三條第二項規定，處以三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，核係在商業登記法第三十三條第二項規定之法律權限內裁量，符合法律保留原則，且適合原告之違規情節，並無裁量濫用或過當之情形，亦與比例原則無違。原告訴稱本件處分行為有違背法令，應為適當處分或撤銷云云，自不足採。
五、綜上所述，本件原告未辦妥「資訊休閒業」之營利事業登記，即於首開地址經營該項業務，再次為台北市政府警察局松山分局民有派出所查獲，被告依首揭商業登記法第八條第三項、第三十三條第一項、第二項等規定，核處原告三萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務之處分，認事用法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、行政訴訟法條第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十 日
臺北高等行政法院 第三庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 陳國成法 官 林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十 日
書記官 余淑芬