臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第四一○七號
原 告 宏道證券股份有限公司（即內湖證券股份有限公司）代 表 人 甲○○訴訟代理人 魏千峰律師
周滄賢律師被 告 財政部證券暨期貨管理委員會代 表 人 丁克華（主任委員）訴訟代理人 乙○○
丙○○右當事人間因證券交易法事件，原告不服財政部中華民國九十一年八月八日台財訴字第○九一一三五四九一八號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
一、緣被告財政部證券暨期貨管理委員會以原告宏道證券股份有限公司（即原內湖證券股份有限公司）及其董事長溫蕙蓮、受僱人營業部經理莊宏圖違反下列規定：
（一）、於八十五年六月至八十六年十一月間之月計表屢次違反「證券商管理規則」
第十二條、第十三條、第三十七條規定，及台灣證券交易所股份有限公司（以下簡稱證交所）赴該公司財務、業務檢查發現缺失達數十項；在經被告函請原告改善或由證交所專案輔導後，仍有部分財務、業務未能依規定辦理之情事，核有違反行為時「證券商財務報告編製準則」第六條、第七條、第十二條、第十四條及第三十二條等規定。
（二）、又業務人員異動未依規定辦理登記及請假未指派相當資格之人員代理，違反「證券商負責人與業務人員管理規則」第十條、第十二條等規定。
（三）、短期投資贖回後資金以原告常務董事兼營業部經理莊宏圖個人資金帳戶進出
，公司未依規定入賬；買賣世華銀行股票後借客戶之帳戶賣出，核有違反「證券商管理規則」第十八條、第三十六條第十五款等規定。
（四）、另為虛偽不實之廣告，違反「證券商管理規則」第五條規定。
（五）、莊宏圖提供私人在慶豐銀行之帳戶供原告短期投資貳仟萬元。
（六）、以個人及關係企業之費用列為原告費用報支。
（七）、莊宏圖並涉及偽造有價證券、業務侵占等訴訟案件，又將個人之不動產出租
予該公司，其租賃契約係由其配偶溫蕙蓮（董事長）代表公司與莊宏圖簽訂，違反「公司法」第二百二十三條應由監察人為公司代表之規定，核其行為亦已違反「證券商負責人與業務人員管理規則」第十六條第一項，證券商負責人執行業務應本誠實及信用原則之規定。
（八）、莊宏圖保管該公司印鑑章、租約、租押金收據等，與其登記為受託買賣有價
證券之業務範圍不符（莊宏圖於八十五年二月二十九日至八十六年十月一日登記為受託買賣外國有價證券之高級業務員），核其行為已違反「證券商負責人與業務人員管理規則」第四條第二項不得辦理登記範圍以外之業務規定。
二、綜上違規情事，被告爰於八十六年十二月月六日以（８６）台財證（二）第０五一五一號函，依證券交易法第五十六條第一項規定命令原告宏道證券公司解除行為時營業部經理莊宏圖職務外，並依同法第六十六條第二款規定，命令原告解除董事長溫蕙蓮職務。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、訴願決定及原處分均撤銷。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
甲、莊宏圖違規部分：
㈠、查原告公司財務部員工於八十五年九月三十日因需處理一筆貳仟萬元之短期投資，由於銀行公司戶活期乙存之年息為１．５％，而借用個人戶同類存款之年息可達５％，故於莊宏圖出口期間，將貳千萬元先行轉行存入其個人帳戶，並在八十五年十二月二十七日將利息壹拾貳萬伍仟參佰柒拾元本息全數轉入原告公司，並無圖謀私利之情形。此並不違反公司法、証券交易法等相關規定，故非屬違法或違規。被告以原告之行為已違反「證券商管理規則」第十八條規定，惟查莊宏圖前揭轉存之目的係以銀行存款方式為原告公司獲致較高活期存款之利息，並非借貨予他人或移作他項用途，尚未違反「證券商管理規則」第十八條之規定，況本金及利息部分既已全數轉入原告公司，更彰顯該筆資金並非為私人所圖。被告未經查明，率為不利莊宏圖之處分，顯有違誤。
㈡、依營利事業所得稅查核準則第八十二條及第八十三條規定，水費及保險費等如約定由現使用人給付者應予認定。按本件水費及保險費等皆發生在原告公司裝潢期間，且經原告公司董事會同意認列，故依法應由原告公司認列費用。上開費用認列方式復經會計師簽證認可，符合我國一般公認之會計原則及證券商財務報告編製準則，並無違規之處。原告公司就此等費用之歸屬負擔，確係依法所為，被告僅憑原告董事會成員多為莊宏圖之親屬，進而認定原告董事會難以有效運作、公私不分等情，顯有違誤。
㈢、按無罪推定乃刑事訴訟法之重要原則，蓋行為人未受有罪判決確定者，視其為無罪，以免冤抑。本件被告所稱莊宏圖涉及偽造有價証券及業務侵占等訴訟案件皆未定讞，被告縱認刑事案件與行政處分之領域各有不同，刑事案件縱未定讞，行政機關仍得本於職權認定事實為行政處分，然被告係以莊宏圖涉及偽造有價證券及業務侵占等訴訟，進而為不利於莊宏圖之處分，故被告應先確定莊宏圖有無涉及此等犯罪事實，惟被告未說明調查莊宏圖偽造證券、業務侵占之過程與結果，已屬行政處分不備理由，況「證券商負責人與業務人員管理規則」第十六條規定：「證券商負責人及業務人員執行業務應本誠實及信用原則」，實過於抽象，不宜過度解釋為不利相對人處分之依據，故被告之處分應屬無法源依據，有違法律保留原則。
㈣、次按公司法第二百二十三條規定：「董事為自己或他人與公司有交涉時，由監察人為公司之代表」，依其立法理由，係在規範董事為自己或他人與本公司交涉時，不得為雙方代表。本件莊宏圖將個人之不動產出租於原告公司，原告公司董事長溫蕙蓮代表原告公司簽訂契約，係為公司之利益交涉，並非為自已或他人交涉。故儘管原告公司董事長溫蕙蓮為公司與其配偶莊宏圖簽訂契約，並無雙方代理情事，亦非公司法相關規定所禁止。且在原告公司八十六年上半年度財務報告簽証中，已作「關係人」交易之揭露，故被告指稱前揭行為違反公司法第二百二十三條規定，顯係曲解法令，自屬違誤。
㈤、依証券商負責人與業務人員管理規則第四條第二項第一款規定，辦理受託買賣有價證券業務之人不得辦理登記範圍以外之業務，其規範對象在於業務人員辦理登記範圍以外之業務。查莊宏圖一向奉公守法，且其在八十五年二月二十九日至八十六年十一月一日，因心臟疾病出國治療，十九個月期間出國不下二十餘次，實際上不能保管原告公司之印鑑章、租約、押租金收據等，而上開原告公司之印鑑章等多年來向皆存於公司金庫之大保險箱中，被告指稱莊宏圖保管公司印鑑章等信物，顯與事實不符。準此，原告在毫無証據之情形下，指稱莊宏圖違反上開規定，顯有違誤。
乙、公司違規部分：
㈠、查八十六年四月底，因原告公司所屬承辦人員疏忽，只電傳財務報告之資產負債表及損益表予自由新聞報，致使該報逕行公告原告公司八十五年財務報告書為「無保留竟見」。原告於主管機關發現及要求重編之前，自動發覺錯誤，並於八十五年五月二十八日主動在同報刊登更正之公告。至同年十二月初被告要求原告公司重編財務報告，原告復於同年十二月十日於同報再度刊登第二次更正公告。足見原告並無就財務報告為虛偽不實公告之情事，而事實上亦已為更正公告；另原告公司所屬股份以宏道國際投資股份有限公司為主，故原告對外以宏道證券集團表示並無不妥。八十六年初，原告公司亦曾籌組內湖證券投資顧問股份有限公司，並曾向被告申請增加自營及承銷營業項目並加以籌備，此為法令所許。惟原告公司未曾以自營、承銷、投信等業務作為宣傳，故並無證券商管理規則第五條情事。被告未舉證原告公司違反上開規定之事實，即謂原告公司違規，殊屬不當。
㈡、又原告就八十五年五月三十一日帳列「預付設備款」及八十五年十一月三十日第一一五七七號傳票所載購買電腦設備，未能提示相關佐證資料及合理說明乙事，不但多次向被告說明，八十六年十二月上旬，復由會計師重編八十五年度財務報告簽證，再次實地盤點覆核發票，並取得原廠商買賣契約及保固證正本，查核無誤，故自無違反證券商財務報告編製準則第三十二條規定情事。另就原告借用「益而高」公司帳戶買賣股票乙事，因鄭秀英交付之世華銀行股票已上市而無法以現股過戶，為確保原告權利，不得已在八十五年十二月五日將該筆股票存入集保公司，再借用「益而高」公司賣出該二十萬股股票，復於同日在富邦證券公司之本公司帳戶購入同數量之世華銀行股票。前揭行為業經台灣證券交易所處以壹拾萬元之罰鍰，今被告就同一行為再為處罰原告，顯已違反一事不二罰原則，要非妥適。
㈢、另就原告八十五年十二月份月計表中仍以支票存款帳戶為對櫃檯買賣中心之交割專戶乙事，查當時原告雖以專用活期（支票）存款帳戶對審戶交割款項之收付，惟仍屬專用之帳戶，並無流用之情事。且自八十六年一月起，原告就此事項改以專用之活期（乙存）存款戶辦理對審戶交割款項之收付，故原告並無違反證券商管理規則第三十七條之規定。又就原告未保留員工出勤記錄乙事，該出勤記錄雖屬商業會計法第十五條規定之原始憑證，惟同法第十八條第一項但書規定：「但整理結算及結算後，轉入帳戶等事項，得不檢附原始憑証」，故原告原以為毋須保留員工出勤記錄。惟為配合主管機關之指示，原告自八十六年七月一日起已保留員工出勤紀錄，故被告以原告故意違反商業會計法第三十八條保留原始憑證規定，顯有無誤。
㈣、復就原告未指派與被代理人相當資格之業務人員代理乙事，查原告公司之租賃契約、押租金收據正本皆保存於公司金庫中大型保險箱內，負責人及總經理或其指定之人皆可取得，被告謂其於專案檢查期間，原告保管上開書據人員出國而無法取得，而認原告違反「證券商負責人與業務人員管理規則」第十二條規定，顯與事實不符。
二、被告主張之理由：
㈠、依「證券商管理規則」第十八條規定，證券商之資金，非屬經營業務所需者，不得借貸予他人或移作他項用途；其資金之運用以銀行存款、購買政府債券或金融債券、購買國庫券、可轉讓之銀行定期存單或商業票據及其他經被告核准之一定用途。據原告之受僱人莊宏圖稱其公司財務部同仁於八十五年九月三十日因需處理一筆新台幣（下同）貳仟萬元之短期投資，因公司戶活期存款之年息較個人戶為低，爰將該筆金額存入莊宏圖之個人帳戶，雖辯稱無圖謀私利之情事，惟其坦承有將公司資金轉入個人帳戶之事實，且由資金往來資料，發現公司原並未入賬，迨證交所查核發現該違規行為後始轉回，核其行為已違反「證券商管理規則」第十八條規定，尚不因經發現後始將本息入公司帳而阻卻違法，合先敘明。
㈡、按原告訴稱個人水費、不動產設定費用、火災保險等私人費用係依「營利事業所得稅查核準則」第八十二條及八十三條規定，公司董事會同意認列者，其列為公司費用應屬合法云云，惟查原告租賃契約及董事會紀錄均未載明此項同意認列之約定事項，且將私人名義財產之塗銷、設定、保險及關係企業之水電費均列為該公司費用，此種公私不分，個人與法人主體之人格未作合法區隔，皆非營利事業所得稅查核準則之所允許。基於以上事證已可證明原告之違法行為。再者，原告公司之董事會又是莊宏圖之配偶、岳母甲○○及親戚溫淑芳等三人組成，影響董事會之正常有效運作，自不待言，足證原告所訴並不可採。
㈢、次按莊宏圖涉及偽造有價證券及業務侵占罪之違規行為時，其身分為原告公司之常務董事兼營業部經理，依公司法第八條規定，股份有限公司董事為公司之負責人，莊宏圖之行為自應遵循「證券商負責人與業務人員管理規則」第十六條第一項誠信原則之規範。至於莊宏圖涉及多項訴訟案件，雖未定讞，惟刑事判決雖可作為行政處分之參考，惟後者之作成尚可不受前者結果之拘束，故本案仍應認有前開規則第十六條第一項規定之適用，被告依法處分原告，並無違誤。又莊宏圖為原告公司之常務董事兼營業部經理，將其個人之不動產出租於原告，收取租金及押租金，而原告之董事長溫蕙蓮又為莊宏圖之配偶，雙方所簽訂之租賃契約，其屬董事為自己與公司之交涉行為，依公司法第二百二十三條規定，應由監察人為公司之代表，為法所明定。原告訴稱公司董事長代表公司簽訂契約，係為公司之利益交涉，並非為自己或他人交涉，且已作關係人交易之揭露，故可不受監察人監督云云，顯屬狡辯之詞，洵不可採。
㈣、又莊宏圖保管原告公司印鑑、租約、及押租金收據等，與其登記為受託買賣有價證券之業務範圍不符，此有原告公司出具之說明書為憑，且即使莊宏圖曾有多次出國紀錄，亦不能據此排除保管上揭文件物品之可能，故其行為已違反「證券商負責人與業務人員管理規則」第四條第二項第一款辦理受託買賣有價證券業務人員，不得辦理登記範圍以外業務之規定，應無疑義。另原告八十五年度之財務報告，因短期投資之實際投資金額若干，無法確定得知，經簽證會計師出具「保留意見」之查核報告，惟原告卻於報紙公告，簽證會計師之查核報告為「無保留意見」，雖稱係同仁作業疏失，致報社誤繕，並已於八十六年五月二十八日更正云云，惟刊登報紙更正事項，原告並未向被告及證交所申報，自難謂公告無虛偽不實情事，或已符合法定程序。準此，原告訴稱因承辦人員疏忽，致將八十五年財務報告於報章登為「無保留意見」，事後並已更正，認為並無虛偽不實公告云云，殊不值採。
㈤、查原告訴稱其股東係以宏道國際投資股份有限公司為主，故一般對外以宏道集團為代表公司並無不妥，惟查原告當時並未獲准增加證券自營、承銷業務，即非屬綜合證券商，且當時亦未經核准變更公司名稱，即擅以公司營業處所為宏道綜合證券及宏道投信、投顧宣傳，難謂無不實之廣告、宣傳，核與「證券商管理規則」第五條規定不符，且宏道國際投資公司為原告之股東，與原告之法人主體各別，不可相混淆。另查，綜觀原告有關財務會計方面缺失（如帳列預付設備款未能提示相關佐證資料）、借戶理財、借戶賣出世華銀行股票、交割專戶未依規定辦理、未留存員工勤惰紀錄、租賃契約及押租金收據等未依規定保管，並未選定適當之代理人及購置電腦設備之真實性尚有疑義等，原告雖指稱已於八十六年十二月二十四日提出完善之人事及財務結構改善計劃函，並已重編八十五年財務報告云云，惟行政處分係以行為時之違規事實為認定之依據，事後所提之改善計劃，僅能供行政機關處分裁量之參考，且依情節輕重依法所為之議處，並無超越法律授權裁量之範圍，況原告公司業務缺失，業經證交所處以壹拾萬元之罰款，係基於「契約關係」所執行之處置措施，屬私法關係，與被告依證券交易法所為之行政處分，性質及依據並不相同，尚無一罪兩罰之處，故原處分認其行為違反「證券商管理規則」第十八條、第三十六條、第三十七條及「商業會計法」第十四條、第十五條與第三十八條暨「證券商負責人與業務人員管理規則」第十二條等規定，並無不妥。
理 由
甲、本件行政訴訟起訴後被告之代表人變更，玆經現任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
乙、按「主管機關發現證券商之董事、監察人及受僱人，有違背本法或其他有關法令之行為，足以影響證券業務之正常執行者，除得隨時命令該證券商解除其職務外，並得視其情節之輕重，對證券商處以第六十六條所定之處分。」、「證券商違反本法或依本法所發布之命令者，除依本法處罰外，主管機關並得視情節之輕重，為左列處分：一、．．．二、命令該證券商解除其董事、監察人或經理人職務。」分別為行為時證券交易法第五十六條第一項及第六十六條第二款所明定。
丙、被告以原告宏道證券股份有限公司（即原內湖證券股份有限公司）及其董事長溫蕙蓮、受僱人營業部經理莊宏圖違反如事實欄所載之「證券商管理規則」、「證券商負責人與業務人員管理規則」及「證券商財務報告編製準則」等規定，乃依證券交易法第五十六條第一項規定命令原告解除行為時營業部經理莊宏圖職務，並依同法第六十六條第二款規定，命令原告解除董事長溫蕙蓮職務等情，有八十六年十二月月六日以（８６）台財證（二）第０五一五一號函為證，並為兩造所不爭之事實，堪認為實。原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張：如事實欄及以下各款所載。
丁、本院判斷如下：玆分就原處分所指違規事項分述之：
壹、受僱人莊宏圖違規部分：
一、按「證券商負責人及業務人員執行業務應本誠實及信用原則。」為行為時證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第一項所規定。經查原處分認定原告受僱人莊宏圖有下列執行業務違反誠實及信用原則之情事，玆分述如下：
㈠、行為時證券商管理規則第十八條規定：「證券商之資金，非屬經營業務所需者，不得借貸予他人或移作他項用途；其資金之運用以銀行存款、購買政府債券或金融債券、購買國庫券、可轉讓之銀行定期存單或商業票據及其他經被告核准之一定用途。」經查原告受僱人莊宏圖提供其個人在慶豐銀行之帳戶，供原告公司於八十五年九月三十日至十二月二十七日間短期投資二千萬元贖回後相關交易之進出，此經莊宏圖坦承有將公司資金轉入個人帳戶之事實，略以：其財務部同仁於八十五年九月三十日因需處理一筆貳仟萬元之短期投資，因公司戶活期存款戶之年息較個人戶為低，爰將該筆金額存入莊宏圖之個人帳戶，此為原告所不爭，原告乃主張莊宏圖因個人之活期乙存利息高於公司戶，為賺取較高利息而將公司兩仟萬元轉存個人帳戶，且其後本金及利息部份已全數轉入公司，故該筆資金並非私人所圖云云，惟由資金往來資料，原告公司原並未入賬，迨證交所查核發現該違規行為後始轉回，此交證券交易所查核資料可稽，核其行為已違反證券商管理規則第十八條規定，尚不因經發現後始將本息入公司帳而阻卻違法。
㈡、莊宏圖以個人水費、不動產設定塗銷費、火災保險等私人費用，列為公司費用報支等情，亦為兩造所不爭執，原告雖主張：均係事先約定由使用人給付並經公司董事會同意認列，符合「營利事業所得稅查核準則」第八十二條及八十三條規定云云。惟查該公司租賃契約及董事會紀錄均未載明此項同意認列之約定事項，且將私人名義財產之塗銷、設定、保險及關係企業之水電費均列為該公司費用，此種公私不分，個人與法人主體之人格未作合法區隔，皆非營利事業所得稅查核準則之所允許。原告又未舉證究符合何種證券商財務報告編製準則，原告空言合於規定，顯不可採，基於以上事證已可證明莊宏圖行為違反誠實及信用原則。再者，公司之董事會又是莊宏圖之配偶、岳母甲○○及親戚溫淑芳等三人組成，影響董事會之正常有效運作，原告所謂經董事會同意認列，更不可採，被告據以處分，自屬無誤。
㈢、另查莊宏圖於擔任被告公司董事長兼總經理期間，就處理原告公司之事務，侵占原告公司財物等情，業經刑事判決有期徒刑十月在案，有台灣高等法院九十一年度上更（二）字第五七三號判決查詢列印可稽，顯見莊宏圖確有該犯行，原告以莊宏圖涉及偽造有價證券及業務侵占罪等訴訟案尚未定讞，被告即以職權認定事實，應屬違法云云，自非可採，是其行為為違反誠實及信用原則。至於莊宏圖所犯偽造有價證券罪部分，係莊宏圖與訴外人林嘉修之糾紛，不屬執行業務範圍，應不列入其違規行內，附此敘明。
㈣、查莊宏圖為原告之常務董事兼營業部經理，將其個人之不動產出租於原告，收取租金及押租金，而原告之董事長溫蕙蓮又為莊宏圖之配偶，雙方所簽訂之租賃契約，其屬董事為自己與公司之交涉行為，依「公司法」第二百二十三條規定，應由監察人為公司之代表。原告主張公司董事長代表公司簽訂契約，係為公司之利益交涉，並非為自己或他人交涉，且已作關係人交易之揭露，故可不受監察人監督云云，顯屬卸責之詞，洵不可採，原告此執行業務行為亦屬違反誠實及信用原則。
二、另按「證券商之左列業務人員不得辦理登記範圍以外之業務或由其他業務人員兼辦．．．」行為時證券商負責人與業務人員管理規則第四條第二項前段定有明文。經查，莊宏圖於八十五年二月二十九日至八十六年十月一日登記為受託買賣外國有價證券之高級業務員莊宏圖保管該公司印鑑章、租約、租押金收據等，與其登記為受託買賣有價證券之業務範圍不符，此有該公司出具之說明書為憑，原告雖主張莊宏圖自八十五年二月二十九日至八十六年十一月一日止為出國期間，不可能保管公司之印鑑、租約及押租金收據等信物云云，惟查縱使莊宏圖曾有多次出國紀錄，亦不能據此排除保管上揭文件物品之可能，故其行為已違反「證券商負責人與業務人員管理規則」第四條第二項第一款辦理受託買賣有價證券業務人員，不得辦理登記範圍以外業務之規定，應可認定。
貳、公司違規部分：
一、財務報告為虛偽不實之公告部分：行為時證券交易法第一百七十四條第五款係規定：「有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二百四十萬元以下罰金：五、發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第十八條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者。」是以其虛偽記載之客體，應為帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件。經查原告八十五年度之財務報告，因短期投資之實際投資金額若干，無法確定得知，經簽證會計師出具「保留意見」之查核報告，惟該公司卻於報紙公告，簽證會計師之查核報告為「無保留意見」，此有報紙影本為證，並為原告所不爭，原告以其因承辦人員疏忽，致將八十五年財務報告於報章登為「無保留意見」，事後並已更正，認為並無虛偽不實公告云云，，惟刊登報紙更正事項，原告並未向被告及證交所申報，自難謂公告無虛偽不實情事，或已符合法定程序，原告所辯雖不可採，但原告虛偽不實者為報紙公告，並非查核報告，被告引用上開條文，顯然不合，應由被告自行依法更正。
二、為不實廣告、宣傳部分：按行為時證券商管理規則第五條規定：「證券商為廣告之製作及傳播，不得有誇大或偏頗之情事。」經查原告尚未獲准增加證券自營、證券承銷業務，且當時亦未經核准變更公司名稱，即擅以原告營業處所為宏道綜合證券、宏道投信、投顧宣傳，此有原告宣傳資料及莊宏圖之名片為憑，原告主張其股東係以宏道國際投資股份有限公司為主，故一般對外以宏道集團為代表公司並無不妥云云，惟查原告當時並未獲准增加證券自營、承銷業務，即非屬綜合證券商，且當時亦未經核准變更公司名稱，即擅以公司營業處所為宏道綜合證券及宏道投信、投顧宣傳，至於宏道國際投資公司縱為原告之股東，但與宣傳資料上之「宏道綜合證券、宏道投信、投顧」主體均各別，宣傳之地點又係原告營業所，名片上之負責人又為莊宏圖，自足以使一般之大眾誤以為原告公司已變更為宏道綜合證券、宏道投信、投顧，且已獲准增加證券自營、承銷業務，原告有上開違規事實，應可認定。
三、財務會計方面之缺失：
㈠、按行為時證券商財務報告編製準則第三十二條規定：「序時帳簿至遲應於會計事項發生次日前登載之；分類帳簿之登載時限，至遲不得超過五日。前項所定登載時限，以會計事項發生之日起算。」經查，原告八十五年五月三十一日帳列「預付設備款」計七、二六二、九五八元，係屬八十四年度以前所列並已超過一年以上，該筆帳載迄證券交易所查核時未能提示相關佐證資料及合理說明，僅將該筆預付設備轉列設備等情，有原編八十五年度財務報告為證，並為原告所不爭。原告主張業經會計師重編八十五年財務報告，並無「財務報告編制準則」第三十二條情事云云，惟查本件行政處分係以行為時之違規事實為認定之依據，事後所提之改善計劃，僅能供行政機關處分裁量之參考，無從否認原告財務報表確有違規之事實，原告主張，並不足採。
㈡、行為時證券商管理規則第十八條規定：「證券商之資金，除由金融機構兼營者另依銀行法規定辦理外，非屬經營業務所需者，不得借貸予他人或移作他項用途」，經查，原告確有將公司資金存入莊宏圖私人在慶豐銀行帳戶，業如前述，原告主張係理財云云，殊無從解免其違規之事實。
㈢、行為時證券商管理規則第三十六條第十五款規定：「證券商經營證券業務，除法令另有規定外，不得有下列行為：‧‧‧一五、利用客戶名義或帳戶，申購、買賣有價證券。」經查，莊宏圖於八十五年十一月二十八日在馬尼拉向鄭秀英購買尚未上市之世華銀行股票二十萬股，價款一五、九二九、二○○元，並經原告公司借「益而高」公司帳戶賣出等情，為原告所不爭，惟原告主張：借戶賣出世華銀行股票係不得已，而將公司資金存入個人帳戶，乃為借戶理財，且交割專戶之款項並無流用情事，並無違反「證券商管理規則」第十八條之規定；其中借戶賣出世華銀行股票部分，業經證交所處分在案，違反一罪不二罰原則云云。但查，公司業務缺失，業經證交所處以新台幣壹拾萬元之罰款，係基於「契約關係」所執行之處置措施，屬私法關係，與被告依證券交易法所為之「行政處分」，性質及依據並不相同，尚無一罪兩罰，原告有上開違失，應可認定。
㈣、行為時證券商管理規則第三十七條規定：「證券商受託買賣有價證券，應於銀行設立專用之活期存款帳戶辦理對客戶交割款項之收付，該帳戶款項不得流用。」經查原告於八十五年十二月份之月計表，以支票存款帳戶為對櫃檯買賣中心之交割專戶，此為原告所不爭，原告雖主張亦係仍屬交割專戶，並未流用，且八十六年一月起，原告業已依法規之規定改為專用之活期存款帳戶辦理對客戶交割款項之收付，故原告不違背上開規定云云，惟查，上開規定並非以實際使用是否專用為構成要件，而係以未設立專用之活期存款帳戶辦理對客戶交割款項之收付，即該當構成要件，原告主張，顯屬誤會。
㈤、行為時商業會計法第三十八條規定：「各項會計憑證，除應永久保存或有關未結會計事項者外，應於年度決算程序辦理終了後，至少保存五年。各項會計帳簿及財務報表，應於年度決算程序辦理終了後，至少保存十年。但有關未結會計事項者，不在此限。」經查依該法第十五條規定，員工之出勤記錄係屬原始憑證，被告於八十六年六月查核發現原告各月之出勤記錄，在薪資及獎金發放後未保留，此為原告所不爭之事實，原告雖主張：依「商業會計法」第十八條第一項但書規定，其誤認不須保留員工出勤紀錄，故不得認為其違反「商業會計法」第三十八條應保留原始憑證之規定，惟行政違章責任不以故意為限，若有過失，亦成立違章，本件原告係誤解法規之意旨，顯有過失，自無礙其違章之成立。
㈥、按「證券商負責人及業務人員請假、停止執行業務或其他原因出缺者，所屬證券商應指派具有被代理人相當資格條件之業務人員代理之。」行為時證券商負責人與業務人員管理規則第十二條定有明文，經查，證券交易所專案檢查期間，原告表示保管人貝出國無法提仕營業場所租賃契約及押租金收據正本等情，有證券交易所八十六年六月二十八日台證（八六）稽字第一九一六七號函說明二查核結果
（十二）及原告八十六年六月十四日湖證字第000000－0號函說明前言之記載可按，自可認定為實，原告主張無證據為證云云，殊不可採。至於原告主張其於租賃契約、押租金收據皆存於公司金庫中大型保險箱，並未違反「證券商負責人與業務人員管理規則」第十二條之規定，係事後圖卸之詞，自不可採。
㈦、至於行為時商業會計法第十四條規定：「會計事項之發生，均應取得或給與足以證明之會計憑證。」經查原告八十五年十一月三十日第一一五七七號傳票所載購買電腦設備三百萬元，被告以原告未能提示相關佐證資料及合理說明，認定原告違反上開規定，固非無見，惟原告曾多次向被告說明，八十六年十二月上旬，復由會計師重編八十五年度財務報告簽證，再次實地盤點覆核發票，並取得原廠商買賣契約及保固證正本，查核無誤，此有說明會紀錄及重編八十五年度財務報告簽證可稽，則既已提出原廠商買賣契約及保固證正本為證，自係取得或給與足以證明之會計憑證，應無違反本款規定，本款違章事實，應予剔除，附此敘明。
五、核原告及其受僱人莊宏圖上開行為違反上開規定，洵堪認定，從而被告以本件原告身為證券商業務人員，其執行業務違反證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項之禁止規定，嚴重影響證券市場交易秩序及證券業務之正常執行，損害客戶之權益，基於證券市場管理之目的，依證券交易法第五十六條第一項規定命令原告宏道證券公司解除行為時營業部經理莊宏圖職務外，並依同法第六十六條第二款規定，命令原告解除董事長溫蕙蓮職務，並無不合（據被告於言詞辯論期日陳稱依同法第六十六條第二款規定，係解除溫蕙蓮董事之職務，函文中「董事長」一詞係溫蕙蓮在原告公司之職稱，而非解除之職務，附此敘明）。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十四 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶法 官 劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十四 日
書記官 黃明和