臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第四一三八號
原 告 日商．東洋紡績
股份有限公司（東洋紡績株式會社）代 表 人 甲○○○資深訴訟代理人 潘昭仙律師
陳蒨儀律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丁○○
丙○○
參 加 人 乙○○右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年八月十三日經訴字第○九一○六一一八四四○號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣參加人前於民國（以下同）八十九年六月二日以「MONSINO 莫斯諾」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十五類之衣服、鞋子、帽子、襪子、圍裙、褲子商品，向被告申請註冊，經被告准列為審定第九五六一四八號商標（以下簡稱系爭商標，如附圖一）。嗣原告以系爭商標有違商標法第三十六條（原告於訴願階段已未再爭執）、第三十七條第七款、第十二款及第十四款之規定，對之提起異議，並檢具註冊第九二六一七四、三七九六○三號「MUNSIN」商標、註冊第八一三三九八號「滿心及圖MUNSIN」商標、註冊第三二一八六三、七八九三一四、四三二三三八、二○二四六五號「MUNSINGWE-AR」商標（以下合稱據以異議商標，如附圖二）為證據。案經被告審查，以九十一年五月二日中台異字第九○一二五五號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟，本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第四十二條第一項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、命被告將系爭商標之核准審定予以撤銷。
３、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
叁、兩造爭點：
系爭商標與據以異議商標是否構成近似？有無違反系爭商標異議審定時商標法第三十七條第七款、第十二款及第十四款之規定？
一、原告陳述：
１、系爭商標與據以異議商標確屬近似之商標：
⑴、原告提起本件訴訟請求撤銷系爭商標審定之依據：
按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」、「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第七款、第十二款及第十四款所明定。
⑵、商標近似之判斷標準：
①、判斷兩商標近似與否，應依具有普通知識經驗之一般商品購買人施以普通所用之
注意，異時異地隔離整體觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；商標圖樣上之外文字母相同、排列各異，或僅少數字母不同，而外觀近似；或商標圖樣上之外文，有一單字相同或主要部分相同或相似，有混同誤認之虞者，為外觀近似，為行政院七十四年十月二日台七十四經字第一八○六八號函核定修正之商標近似審查基準一、二（七）及（八）所明定。
②、被告八十五年四月編印之商標手冊○二、○四、○二「商標之圖樣近似與商品類
似」第三項審查要點載有各項考量因素，其中：「４、創意：商標圖樣是否具有獨特之創意（圖形或意義），可表示不同程度之顯著性。商標最顯著之部分，對通體觀察二商標之近似與否有重大影響。」、「５、使用情形：使用商標之方式、地域、時間、商品品質、廣告量、銷售量、企業規模及企業形象等」，對於「有無混同之虞」均有影響，如著名商標在判斷商標是否近似及商品或服務是否類似時，即具有較大保護範圍。由上可知，商標近似與否，亦應審酌創意及使用情形等因素綜合判斷之，而不應僅著眼於商標圖樣之比較。
⑶、系爭商標與據以異議商標構成近似之說明：
①、整體外觀比較說明：
Ⅰ、系爭「MONSINO莫斯諾」商標圖樣係由外文「MONSINO」及中文「莫斯諾」分別以上下橫列式所構成，故外文「MONSINO」 及中文「莫斯諾」分別為系爭商標之主要部分。
Ⅱ、以系爭商標圖樣上之外文「MONSINO」 與據以異議之註冊第九二六一七四、三六九三四二及八二四六五二號「MUNSIN」商標圖樣相較，系爭商標圖樣上之七個外文字母即有高達五個（Ｍ、Ｎ、Ｓ、Ｉ、Ｎ）與據以異議商標（由六個外文字母所組成）之字母相同、且排列順序完全相同。換言之，兩商標圖樣上之外文僅有第二個字母「Ｏ」、「Ｕ」不同及字尾字母「Ｏ」之有無而已，況且外文字母「Ｏ」、「Ｕ」本身在外觀上即十分近似，而其讀音在連貫唱呼時亦幾乎相同。依前揭商標近似審查基準一及二，兩商標圖樣上之外文字母僅一個字母不同，而外觀相似，且讀音混同，故為近似之商標。
Ⅲ、再以系爭商標與據以異議之註冊第四三二七六號「MUNSING Wear」商標圖樣相較，兩商標圖樣上之外文主要部分「MONSINO」及「MUNSING」，其字母相同、且排列順序完全相同之字母即高達七分之五，僅有第二個字母「Ｏ」、「Ｕ」及字尾字母「Ｏ」、「Ｇ」之少數字母不同，依前揭商標近似審查基準一及二（八），兩商標圖樣上之外文，有一單字相同或主要部分相同或相似，有混同誤認之虞，為外觀近似之商標。
Ⅳ、另與據以異議之註冊第三二一八六三、四八三七三、四五九一一、四五八九五、七八九三一四、二○二四六五號等之「MUNSINGWEAR」 商標圖樣相較，兩商標圖樣上之外文「MONSINO」及「MUNSINGWEAR」，其起首字母有五個字母相同，且排列順序完全相同，依前揭商標近似審查基準一及二，兩商標圖樣上之外文字母僅少數字母不同，而外觀相似，有混同誤認之虞，為外觀近似之商標。
②、綜觀上述之比較可知，異時異地隔離觀察，兩商標於整體外觀上，實有致一般消費者產生混淆誤認之虞，依前揭商標近似審查基準，兩商標確屬近似之商標。
⑷、本件參加人亦自認系爭商標與據以異議之「MUNSIN」 、「MUNSINGWEAR」等商標構成近似：
如前所述，原告係因在參加人販售仿品之刑事案件偵查過程中，得知參加人已辦理系爭商標之註冊，始提出本件異議。而參加人在該仿冒案件中抗辯：扣案仿品所使用之「MONSINOWEAR」，係本於系爭商標，而非仿冒原告之「MUNSINGWEAR」商標，亦足以認定：參加人顯然認為系爭商標之「MONSINO」與「MUNSING」構成近似，始會提出該等抗辯，以圖脫免其販售仿品之刑事責任。
⑸、被告及訴願決定機關之認定顯有違誤：
被告及訴願決定機關均以：系爭商標圖樣上之外文「MONSINO」 ，與據以異議之註冊第九二六一七四、三七九六○三及八一三三九八號商標之外文「MUNSIN」相較，二者除構成字母數不同，中間字母「Ｏ」、「Ｕ」及字尾字母「Ｏ」有無等差異外，讀音音節亦非不可區辨為由，認為兩商標圖樣無論外觀或讀音上均難謂有使具普通知識經驗之購買人產生混同誤認之虞，而非屬近似之商標。惟查：
①、被告與訴願決定機關之認定，顯然違反商標近似審查基準，殊屬不當。依首揭商
標近似審查基準一、二（七）及（八）之規定，及原告前揭說明，系爭商標上之外文「MONSINO」與據以異議商標上之外文「MUNSIN」及「MUNSING」相較，高達七分之五之外文字母相同，且字母排列順序完全相同，而兩商標不相同之外文字母「Ｏ」、「Ｕ」本身在外觀上即十分近似，其讀音在連貫唱呼之際亦幾乎相同，兩商標應為近似。
②、況且系爭商標之字尾加有字母「Ｏ」，使其最後音節「NO」之讀音與日文之「の
」相同，而日文「の」之意為「之」或「的」，故系爭商標係表達「MONSIN的」之意，在觀念及讀音上均與原告據以異議商標之外文「MUNSIN」極易產生混同，實無庸置疑。
⑹、訴願決定機關另稱：「訴願理由書所列舉註冊第三六九三四二、八二四六五二、
四三二七六、四八三七三、四五九一一、四五八九五等件商標號數及圖樣，逾越原異議階段主張範圍之部分，既未經原處分機關審查，核屬訴願階段所提新事實及理由，要非本件訴願程序所得審究之範疇，併予指明。」云云。惟查，訴願決定機關所言實無理由：
①、依我國法律體制，審查商標申請及商標異議等事項係屬被告之職權。倘商標申請
案有違法情事，被告得依職權逕予核駁。今被告誤准系爭商標申請案之審定在先，復於系爭商標異議案中未詳察該商標有商標法第三十七條第十二款之情事。嗣原告於訴願階段詳加陳述各該據以異議商標之商標名稱及註冊號數時，訴願決定機關卻稱：「逾越原異議階段主張之範圍」，無異鼓勵被告放棄或怠忽職責。
②、衡酌系爭商標是否符合商標法規定，乃被告作出核准審定及原處分時應依職權審
酌之事項，縱認原告未於原異議申請書中詳列各該據以異議商標之商標名稱及註冊號數，被告亦應依職權加以審酌，始符相關法令之規定。
２、據以異議商標為著名商標，系爭商標有致公眾混淆誤認之虞，構成商標法第三十七條第七款不得註冊之事由：
⑴、據以異議商標商品於台灣地區已持續銷售三十餘年，而為廣大之消費者所熟知：
①、原告自西元一八八六年創設以來，歷經百餘年，係世界著名休閒衫、針織襯衫及
各類高爾夫球運動服飾用品之產銷公司，原告所有據以異議之「MUNSIN」、「M-UNSING」及「MUNSINGWEAR」 等商標係原告首創使用之商標，並無任何特殊意義，原告長期將前揭據以異議商標與「企鵝圖」商標圖樣合併使用，以表彰原告所產銷之服飾商品，廣為消費者及服飾業界所熟知。該據以異議「MUNSIN」、「M-UNSING」及「MUNSINGWEAR」等商標並已於世界各國獲准註冊。
②、為了加強服務台灣的廣大愛用者，早於六十七年，原告即授權滿心公司為「企鵝
牌」、「MUNSINGWEAR」 高爾夫服飾之台灣總代理，而滿心公司更於台北市「企鵝牌」、「MUNSINGWEAR」門市、滿心名品，以及全省之「企鵝牌」、「MUNSIN-GWEAR」專櫃、遠東、來來、太平洋崇光（SOGO） 、新光三越、台中中友、廣三SOGO、愛買百貨、高雄大立、高雄漢神、東帝士等全省北、中、南各大百貨公司設有專櫃，持續廣泛行銷標有據以異議商標之服飾商品（滿心公司在各大百貨公司的直營專櫃約一百十六個）。
③、早於系爭商標申請註冊日期（八十九年六月二日）前之七十六年起，滿心公司即
分別於商業周刊、時報週刊、遠見雜誌、管理雜誌、新經濟周刊等雜誌，積極刊登廣告，廣為促銷其各式服飾商品。可見據以異議商標商品於台灣地區已持續銷售三十餘年，而為廣大之消費者所熟知，以上有據以異議商標商品之雜誌廣告足參。
⑵、據以異議商標符合「著名商標認定要點」所揭示之檢驗標準：
①、被告八十九年九月十六日公告「著名商標或標章認定要點」五，其中著名之考量
因素包括：（五）商標或標章成功執行其權利之記錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之程度。而該要點六之（八）即揭示：本要點五各項因素得依行政或司法機關所為相關認定之文件證明之。
②、因據以異議商標服飾商品仿冒情況嚴重，原告為維其合法權益，自八十八年起即
曾就大台北地區販售企鵝牌及／或據以異議商標服飾仿品者，向檢警機關提出告訴，歷經偵查後，臺灣臺北地方法院檢察署及臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十八年間紛紛將查獲之不法販售企鵝牌及／或據以異議商標服飾仿品者提起公訴，當時自由時報、中國時報、台灣日報、中央日報等平面媒體均曾加以報導。其後，原告復將查緝仿冒之範圍擴展至台中、台南、高雄等地，歷經各地檢察署及法院之審理後，臺灣高等法院、臺灣高等法院臺中分院、臺灣臺北地方法院、臺灣板橋地方法院、臺灣臺南地方法院、臺灣高雄地方法院等各級法院均曾作成判決，因販售企鵝牌及／或據以異議商標服飾仿品而被判決有罪者，不計其數。各級法院並於刑事判決中肯認企鵝牌等商標之信譽，已為國內一般消費者所知悉。此有臺灣高等法院八十九年度上訴字第二九六二號刑事判決、臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第七九六號刑事判決等十餘件各級司法機關之判決在卷足稽。
③、前揭「著名商標或標章認定要點」第十點並明示：著名商標或標章之認定，應由
商標專責機關就本要點六所列證據，綜合要點五各項認定因素判斷之。但眾所周知之事實，不在此限。原告之「企鵝牌」、「MUNSIN」、「MUNSING」及「MUNS-INGWEAR」 等商標為著名商標，已如前揭證據資料、法院判決所證，而為眾所周知之事實。
⑶、原告為保護其智慧財產權，早自十四年起即陸續將「MUNSIN」、「MUNSING」 及
「MUNSINGWEAR」 等商標，在台灣申請註冊於多項商品上，並獲准註冊，此亦有原告所呈之商標相關註冊資料附卷足稽。
⑷、綜上所述，足證原告所銷售之「企鵝牌」、「MUNSIN」、「MUNSING」及「MUNS-
INGWEAR」 等商標服飾商品之品質早為中華民國及世界各地之消費者所肯定，而該等商標所表彰之信譽亦為消費者所認定，且「MUNSIN」、「MUNSING」及「MU-NSINGWEAR 」等商標為著名商標，要無疑義。
⑸、系爭商標有致公眾混淆之虞：
所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。今參加人仿襲原告著名之「MUN-SIN」、「MUNSING」及「MUNSINGWEAR」等商標，以極為近似之「MONSINO」作為系爭商標圖樣之主要部分，顯係利用原告「企鵝牌」、「MUNSIN」、「MUNSING」及「MUNSINGWEAR」 等商標之盛名，而有不公平競爭之嫌。衡諸前述被告所編印商標手冊中「商標之圖樣近似與商品類似」第三項審查要點之考量因素，系爭商標顯然缺乏獨特之創意，而據以異議商標因長期廣泛之使用，已成為著名商標，故應有較大之保護範圍。是以，系爭商標自有商標法第三十七條第七款不得註冊事由之適用。
⑹、商標法第三十七條第七款之立法意旨，在防止混淆，維護交易安全，所審酌乃著
重保障消費者利益及促進工商企業之正常發展。今一般商品購買人於販賣場所，見到標有系爭「MONSINO」商標及標有據以異議之「企鵝牌」、「MUNSIN」、「MUNSING」及「MUNSINGWEAR」等商標之服飾商品，極易產生標有系爭商標之服飾商品係原告所產製或授權或贊助，或系爭商標為據以異議商標之聯合商標而產生誤信、誤購情事，故系爭商標顯然有違商標法第三十七條第七款之規定，應不得准予註冊。
３、系爭商標與據以異議商標所使用商品為同一商品或類似商品，構成商標法第三十七條第十二款不得註冊之事由：
⑴、系爭商標指定使用於「衣服、鞋子、帽子、襪子、圍裙、褲子」等商品，據以異
議商標則係分別使用於「衣服、襪子、禦寒用手套、領帶、圍巾、帽子、服飾用皮帶」（註冊第九二六一七四號「MUNSIN」商標）、「衣服」（註冊第三二一八六三號「MUNSINGWEAR」 商標）、「衣服、襪子、服飾用、禦寒用手套、領帶、圍巾、帽子、服飾用皮帶、靴鞋」（註冊第七八九三一四號 「MUNSINGWEAR」商標）、「襪子」（註冊第四五九一一號「MUNSINGWEAR」 商標）、「腰帶、胸罩」（註冊第四八三七三號「MUNSINGWEAR」商標））等商品。
⑵、參考被告八十七年十二月編印之商品及服務類似群組參考資料，依一般社會通念
、市場交易情形、並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等相關因素，二者所指定使用之商品確為同一商品或類似商品。因此系爭商標之申請註冊，顯有違系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十二款之規定。
４、參加人因與原告間具有契約、地緣、業務往來或其他關係而知悉據以異議商標之存在，構成商標法第三十七條第十四款所定不得註冊事由：
⑴、參加人以仿冒品充當真品，涉嫌違反商標法等案，業經起訴並判決有罪在案。由
該起訴書及判決書足證：參加人因業務往來或其他關係而知悉據以異議商標之存在。茲摘述該起訴書中認定之重要事實如左，以資佐證：「乙○○（即本件之參加人）．．．明知企鵝牌『MUNSINGWEAR』 等如附表二所示之商標名稱及圖樣，業經日商．．．東洋紡績株式會社．．．向我國經濟部中央標準局（今已改制為智慧財產局）申請註冊登記．．．並明知．．．東洋紡績公司所生產製造使用上開商標圖樣之衣服等商品，在國際及國內市場均行銷多年，具有相當之聲譽，為業者及一般消費大眾所熟知，屬相關大眾所共知之商標及商品」、乙○○「係意圖欺騙他人，未經日商東洋紡績公司之同意或授權，於同一商品仿冒製造使用相同於上開註冊商標之圖樣之商品」。「被告三人既以服飾之製作及販售為業，經營服飾業多年，對於各該商品之市場售價及真偽辨識方法應知之甚稔，注意義務亦較一般消費者為高；參以如附表一、二所示之商標圖樣業為相關大眾所知之著名商標，．．．附表二之企鵝牌服飾，市場上之賣價均為數千元以上等情．．．，被告．．．乙○○竟得以每件六十二元至二百三十元之價格交易，遠較市價便宜甚多；佐以乙○○所申請之商標字樣及圖形，依異時異地隔離及通體觀察，有具備普通知識經驗之商品購買者，施以通常之辨別及注意，有引起混同誤認之虞，足見被告．．．乙○○二人對該商品之來源並非商標專用權合法授權之代理商或經銷商應有所認識，徵諸一般社會經驗，對於扣案之服飾係屬仿冒品自難諉為不知」。參加人前開罪行經提起公訴後，經由臺灣板橋地方法院加以審理，亦採相同認定，而判處有罪，已如前述。
⑵、由上足證：參加人顯係因業務往來或其他關係，而知悉據以異議之「MUNSIN」、
「MUNSING」及「MUNSINGWEAR」等著名商標存在，乃加以襲用，而辦理系爭商標之註冊。參加人係以極為近似之「MONSINO」 作為系爭商標圖樣之主要部分申請註冊，企圖以合法（即商標之核准審定）掩護其非法（仿冒）行徑，顯有違商標法及商業上公平競爭原則，而有致公眾誤購之虞。因此，系爭商標之申請註冊，顯有違系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十四款之規定。
５、綜上所述，系爭商標確有違商標法第三十七條第七款、第十二款及第十四款之規定，依法應不得申請註冊，被告所為之處分及訴願決定機關所為之決定，其認事用法均有違誤，且有助長不法之徒以合法掩護非法行徑之嫌。為此，請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
１、「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」、商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」、「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊，固為本件系爭商標異議審定時商標法第三十六條前段及第三十七條第七款、第十二款、第十四款所明定。惟其適用應以兩商標圖樣構成相同或近似為前提要件。商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第十五條第一項所明定。
２、本件系爭審定第九五六一四八號「莫斯諾MONSINO」商標圖樣上之外文「MONSINO」，與原告據以異議之註冊第九二六一七四、三七九六○三號「MUNSIN」及第八一三三九八號「滿心及圖MUNSIN」等商標圖樣上之外文「MUNSIN」相較，前者係由七個字母所組成，後者則為六個字母所組成，二者除構成字母數不同，字母排列間之「Ｏ」、「Ｕ」字母相互有無之差異外，「MONSINO」與「MUNSIN」 二外文依其語詞結構及一般通常之讀音習慣，可分別讀作/mon-s -no/與/m n-s n/，二者音節明顯可辨。
３、原告固主張其另據以異議之「MUNSINGWEAR」商標圖樣上之外文字母「WEAR」 為具有特定意義之英文字（穿著），故該商標之主要部分為「MUNSING」 ，系爭商標之外文「MONSINO」與其有讀音上及外觀上之近似云云；惟查據以異議之「MU-NSINGWEAR」商標圖樣係一體化之字型設計，縱其字尾「WEAR」 為具有特定意義之英文字，惟客觀上亦不宜任意割裂分析據以異議商標為 「MUNSING」、「WEAR」二部分而單獨就「MUNSING」部分比對，是系爭「MONSINO」商標與據以異議「MUNSINGWEAR」 兩商標除構成文字字母數多寡不同，予人寓目印象迥然有異外，讀音上亦有差別。
４、綜上所述，兩商標圖樣於異時異地隔離觀察，或連貫唱呼之際，外觀上及讀音上難謂有使一般商品購買人產生混同誤認之虞，應非屬近似之商標，是本件系爭商標之申請註冊，揆諸上開說明，自無前揭法條規定之適用。被告之原處分，洵無違誤，請判決如被告答辯之聲明。
三、參加人陳述：系爭商標是中文的讀音翻譯成英文，本身並無意義；系爭商標英文部分有三個音節，據以異議商標只有兩個音節，讀音完全不同；英文字母只有二十六個，搭配使用，致原告誤認為近似。其餘答辯援引被告之答辯理由。
理 由
一、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」及「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊，固為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第七款、第十二款及第十四款所明定。惟其適用應以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提要件。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項亦定有明文。
二、本件被告略以，系爭審定第九五六一四八號「MONSINO 莫斯諾」商標圖樣上之外文「MONSINO」，與據以異議之註冊第九二六一七四、三七九六○三號 「MUNSIN」及第八一三三九八號「滿心及圖MUNSIN」等商標圖樣上之外文「MUNSIN」相較，二者除構成字母數不同，字母排列間之「Ｏ」、「Ｕ」字母相互有無之差異外，「MONSINO」、「MUNSIN」 依其語詞結構及一般通常之讀音習慣，二者音節明顯可辨。又原告固主張其另據以異議之「MUNSINGWEAR」商標圖樣上之外文「WE-AR」具有特定意義，故其主要部分為「MUNSING」，系爭商標外文「MONSINO」與其讀音及外觀近似云云，惟據以異議之「MUNSINGWEAR」 商標圖樣係一體化之字型設計，縱字尾「WEAR」具有特定意義，惟客觀上亦不宜任意割裂分析據以異議商標而單獨就「MUNSING」部分比對，系爭「MONSINO」 與該「MUNSINGWEAR」除構成文字字母數多寡不同，予人寓目印象迥然有異外，讀音上亦有差別。是兩商標圖樣於異時異地隔離觀察，或連貫唱呼之際，外觀及讀音上難謂有使購買人產生混同誤認之虞，應非屬近似之商標，自無首揭法條規定之適用，乃為「異議不成立」之審定。原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟。
三、原告於本件行政訴訟中訴稱，系爭商標外文「MONSINO」 與據以異議之註冊第三七九六○三、九二六一七四、三六九三四二及八二四六五二號商標外文「MUNSIN」相較，排列順序相同之字母高達五個（Ｍ、Ｎ、Ｓ、Ｉ、Ｎ），僅第二個字母「Ｏ」、「Ｕ」及字尾「Ｏ」之少數字母不同而已；且與據以異議之註冊第四三二七六號「MUNSING」商標外文主要部分「MUNSING」排列完全相同之字母比例達七分之五，亦與據以異議之註冊第三二一八六三、四八三七三、四五九一一、四五八九五、七八九三一四、二○二四六五號等商標圖樣上之外文「MUNSINGWEAR」近似，復有指定使用於同一或類似之商品，自有商標法第三十七條第十二款規定之適用。再者，據以異議之「MUNSIN」等商標與其「企鵝圖」商標合併使用，以表彰所產製之服飾商品，已廣為消費者及服飾業界所熟知，更早自十四年起即陸續申請商標註冊於各項商品上，參加人為服飾同業，涉嫌販售標有其「MONSI-NOWEAR」、「（反向）企鵝圖樣」等商標之服飾，該等仿冒品已為警查扣，歷經各地檢察署及法院之審理後，臺灣高等法院、臺灣高等法院臺中分院、臺灣臺北地方法院、臺灣板橋地方法院、臺灣臺南地方法院、臺灣高雄地方法院等各級法院均曾作成判決，因販售企鵝牌及／或據以異議商標服飾仿品而被判決有罪者，不計其數，足認參加人係因業務往來或其他關係而知悉其據以異議商標之存在，亦有商標法第三十七條第七、十四款規定之適用。縱認原告未於原異議申請書中詳列註冊第三六九三四二、八二四六五二、四三二七六、四八三七三、四五九一
一、四五八九五等件商標號數及圖樣，被告亦應依職權加以審酌，始符相關法令之規定云云。惟查：
１、本件系爭商標圖樣上之外文 「MONSINO」，與原告據以異議之註冊第九二六一七
四、三七九六○三號「MUNSIN」及第八一三三九八號「滿心及圖MUNSIN」等商標圖樣上之外文「MUNSIN」相較，前者係由七個字母所組成，後者則為六個字母所組成，二者除構成字母數不同，字母排列間之「Ｏ」、「Ｕ」字母及字尾「Ｏ」字母有無之差異外，「MONSINO」與「MUNSIN」 二外文依其語詞結構及一般通常之讀音習慣，可分別讀作/mon-s -no/與/m n-s n/，二者音節明顯可辨。
２、原告另據以異議之註冊第七八九三一四、三二一八六三、四三二三三八、二○二四六五號「MUNSINGWEAR」 商標圖樣及異議申請書附件二所示實際使用態樣上之外文 「MUNSINGWEAR」，係一整體之組合字字型設計，縱其字尾「WEAR」為具有特定意義之英文字，惟客觀上亦不宜任意割裂分析據以異議商標為 「MUNSING」、「WEAR」二部分，而單獨就「MUNSING」部分與系爭商標外文「MONSINO」比對，是系爭「MONSINO」商標與據以異議「MUNSINGWEAR」兩商標除構成文字字母數多寡不同，予人寓目印象迥然有異外，讀音上亦有差別。
３、從而，兩商標圖樣於異時異地隔離觀察，或連貫唱呼之際，無論外觀或讀音均難謂有使具有普通知識經驗之一般商品購買人產生混淆誤認之虞，應非屬近似之商標，是本件系爭商標之申請註冊，揆諸上開說明，自無前揭法條規定之適用。
４、原告於異議申請書業已明確主張就商標法第三十七條第十二款規定部分，據以異議商標為註冊第九二六一七四、八一三三九八、三七九六○三號商標，而就同法條第七、十四款規定部分，其據以異議商標除實際使用證據資料外，為註冊第七八九三一四、三二一八六三、四三二三三八及二○二四六五號商標，則原告於訴願及本件行政訴訟中所列舉之註冊第三六九三四二、八二四六五二、四三二七六、四八三七三、四五九一一、四五八九五、二○二四六五、四三二三三五、四三三八三六、四三六○○八、四四四一五三、四四四一八四、七九○九九九、七九七三四○、八三五五六五、八五九七三九、二一九四六四、二二五九九○、二二六五三二、六一二一四等件商標號數及圖樣，逾越異議階段主張範圍，既未經被告審查，核屬訴願及本件行政訴訟階段所提新事實及理由，要非訴願及本件行政訴訟程序所得審究之範疇。
５、原告雖提出臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第六九三九號檢察官起訴書、臺灣板橋地方法院九十一年度易字第一七二五號刑事判決，主張參加人因商標法案件，經檢察官提起公訴後，業經法院判決有罪在案，惟查參加人於該案所販入、陳列、出售之服飾領口或吊牌係使用 「MONSINOWEAR」、「MONSINOWEARCUP」、「GRAND EUR」字樣或企鵝圖樣，均非本件系爭「MONSINO莫斯諾」商標，另原告提出之其他判決之被告均非本件參加人，自均難執為系爭商標與據以異議商標是否構成近似而為有利於原告之論據。
四、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告所為「異議不成立」之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告將系爭商標之核准審定予以撤銷，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十九 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 李得灶法 官 吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十九 日
書 記 官 劉道文