臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第四二五八號
原 告 甲○○被 告 考選部代 表 人 劉初枝部長）訴訟代理人 乙○○右當事人間因考試事件，原告不服考試院中華民國九十一年八月十六日（九一）考台訴決字第一一九號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實緣原告參加九十一年高等檢定考試法務類科考試（下稱系爭考試）未獲及格，於接獲被告寄發之成績單後，於民國（下同）九十一年五月二十四日提起訴願，經考試院以原告未對評分結果具體聲明不服，僅係就系爭考試之評分方式提出興革建議，依行政程序法第一百六十八條規定，應以陳情方式表達其願望，其提起訴願，於法不合，乃作成訴願不受理之決定。原告不服，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
１、被告九十一年高等檢定考試法務類科考試對原告之評分結果及考試院九十一年八月十六日（九一）考台訴決字第一一九號訴願決定均撤銷。
２、命被告就九十一年高等檢定考試法務類科考試之民法、刑法、行政法、民事訴訟法及刑事訴訟法之申論題部分及國文作文題部分，明確訂定及格分數範圍，並對全部考生應九十一年高等檢定考試法務類科考試之上開科目全面重新評分。
二、陳述：
１、我國律師資格之認定，係採考試方式，且報考資格須具一定學歷或經國家檢定考試及格者。按憲法賦予人民應考權，為落實該項權利，被告定期舉辦相關專技人員包括法務類之檢定考試，藉以檢定應考人得否進一步報考律師考試之資格，取代一般之申請，復以考試及格與否，作為給予應考權之處分依據，顯屬行政行為。按行政程序法第三條規定之反面解釋，考試院所為之措施不排除該法之適用者，即屬行政行為。被告代表國家，從事公共事務，具有單獨法定地位而為行政機關，其舉辨系爭考試亦屬公權力措施，故對原告應考人之單方評分認定，發生得否取得律師應考權之法律效果，即屬行政處分，非僅為一般考試之事實行為。被告針對檢定考試之檢定方法，係以得分六十分以上之科目為及格，各科全部及格者，始認定給予報考律師之資格，是藉檢定考試之方式作成行政處分，而檢定原告得否取得律師應考權，乃其處分之結果，原告即屬該不當處分之受害者，參照司法院院字第二八一○號解釋意旨，應循訴願程序救濟，惟遭不受理，其決定顯有違誤。
２、系爭考試並不符合檢定目的之特性，且無標準致評分混亂，以不公平合理之人為因素，扼殺原告應考權。蓋被告舉辦系爭考試，原告報名獲發准考證，存有行政給付契約，依檢定考試規則第八條第一項規定，系爭考試僅論及格與否，每科每題申論題應依正確比例明白標示該題之應答與及格分數之範圍。例如某題二十分，應標明該題之及格分數為十二分至二十分（即百分之六十到百分之百滿分範圍），否則有失檢定意義。被告堅持僅註明各題之上限二十分，漏列下限分數，由人工閱卷之批卷者任意自決，並無任何標準，以該等閱卷評分結果決定原告有無應考權，難令原告信服。參照被告九十一年五月二十八日選規字第○九一○○○三○五三號函說明二：「應考人數較多之科目，評閱委員在二人以上時，其命題委員應將試題之參考答案及評分標準，於閱卷前提交分組召集人或典（主）試委員長。試卷評分前，應由各組召集人、典（主）試委員、命題委員及閱卷委員共同商定評分標準，並由召集人分配試卷之評閱。國文試卷分組評閱時，得先抽取樣本若干，由公評閱卷委員就論文、公文分別評定分數，再將各樣本分數綜合求得平均分數，作為評分之標準。」等語，可見閱卷委員事後尚可隨機調整決定其評分標準，此為人工閱卷之癥結，其標準不一，應考人無法預期合理之得分結果，觀諸系爭考試之目的特性，評閱每道考題，應以及格與否之意思給分，被告未提及該項標準，忽略該項考試之特性，有違行政程序法第七條規定，即屬濫用權力之違法行政處分，原告未獲實質完全符合債務本旨之給付，亦與行政程序法第一條依法行政公正公開信賴規定相違，而有同法第一百十一條第七款規定之重大明顯瑕疵，應屬無效之給付，依同法第一百十二條但書規定，被告據以作成原告不及格之決定，亦屬無效。
３、本件係因被告評分程序欠缺應具之標準，原告質疑其評分結果之公信，非因給分內容多少而生爭執，故無行政程序法第三條第三項第八款規定之適用。按命題題式採申論題者，除有人工閱卷弊病外，其評分漫無明確之及格下限，並無客觀標準，毫無公信公平。系爭考試雖有複查成績之制度，惟實際僅限於成績之抄錄及合計是否有誤，至於給分確否遵守檢定及格與否之精神，被告避而不答，且非屬上開複查範圍內。原告係針對系爭考試之命題方式不符行政措施之目的，且其評分欠缺檢定特性之合理標準，該項措施否定原告之應考權，其行政行為缺乏合理公開公正，違背法定檢定考試之目的，遑論行政誠信原則。另九十二年度係最後一次法務類檢定考試機會，被告所為之行政措施，徒浪費應考人光陰及依法行政之合理期待。原告才疏學淺，並非未獲及格錄取而不滿，乃冀往者可追，訴請鈞院命被告補示系爭考試申論題之各題及格評分標準範圍，且加以全面複評，重建國家考試施政之公信。
４、原告參加八十九年高等檢定考試之國文科目作文題「知福惜福」，所為內容未必精闢廣達，其作文得分四十分，選擇是非題為十八分，共得五十八分，倘該作文題有及格下限分數，原告至少可獲四十二分（作文題七十分之百分之六十），合計後應可獲及格之認同。蓋評分須明確反應每題作答是否及格，遵守檢定考試及格與否之認定要旨，防止評分混亂，避免以及格意思給分，實際分數卻失及格意義之變質現象。系爭考試科目中，缺一不及格即不得錄取，係檢定應考人之基本水準，與典試法之擇優選取考試不同，後者係以全部總分之高低順序錄取，兩者考試目的有別，評分態度亦應區分。從而，參加系爭考試，應將每一申論題或作文題之及格評分範圍明確公開於試卷中，除具有一定公信力外，並為評分者訂立明確指標，故明訂及格標準之範圍，即得落實複查成績之意義，將人工閱卷之可能缺失降至最低。
５、系爭考試係屬給付行政，其考試雖經公開，惟評分全依主觀意定，欠缺明確規定。被告稱依典試法第二十四條：「閱卷開始後，如發現評閱程序違背法令或有錯誤或評分不公允或寬嚴不一時，得由分組召集人商請原閱卷委員重閱。必要時，得由分組召集人徵得典試委員長同意後，另組閱卷小組評閱之。」之規定，可見人工評閱之違法、錯誤、不全、寬嚴不一等弊病，始有上開制衡規定，而該制衡規定之發現錯誤、商請重閱或徵委員長同意另命評閱等，無不倚賴人工發動，足使該規定流於具文，其檢定考試舉辨殆數十載，未聞主動發現弊端而重閱之實質效果。被告稱閱卷委員基於法律授權，運用其個人學識素養與專業經驗，就應考人答題內容，所作獨立公正之智識判斷與衡鑑，具有高度之專業性與屬人性云云，足見評分全然依主觀意定，不存有客觀可期之確定標準，缺乏公信。
６、被告稱依典試法第二十四條規定、行政法院（現改制為最高行政法院，下同）五十五年度判字第二七五號判例及司法院釋字第三一九號解釋意旨，應考人不得藉詞不服，要求任意再行評閱云云。惟按憲法賦予原告之應考權，豈得因行政行為之扭曲變質給付而落空，顯與憲法第二十三條明定之法律保留原則相違，且參照司法院釋字第五四六號解釋意旨，其應考權之性質係屬得反覆行使，而有權利保護之必要。況依典試法第二十四條第二項及第三項規定之反面解釋，並未排除必要之救濟，是原告複評之請求，應屬合法正當。
７、系爭考試之各科成績以滿六十分為及格，每一子題係以申論題式測驗，各為一獨立考驗，其答題是否及格，自為評分要點，切合檢定考試之用意。被告稱其舉辦之各種考試，均無訂定各科目之各題子分及格下限分數云云，致評分僅有上限，無統一固定標準，評分者完全不受及格意識之導引，對該等檢測及格與否之檢定考試，已失其目的，亦對欲表現及格程度之應考人，未予完全正確之評分給付。從而，系爭考試喪失公開、公平及民主之基本要求，被告既認原告係系爭考試之應考人，原告建議至少明定各考試科目各申論題之評分上下限標準，並加以全面複評，而慮及試卷彌封情況，於進行複評前，全程監督重新加封即可。
８、被告造成實質違法無效之給付，原告依行政訴訟法第八條規定，請求被告履約，符合契約本旨之正確完全有效給付，且該無效處分乃自始無效，涵蓋系爭考試之全體應考人，不宜僅就原告個人部分進行複評，況同類考生若援例請求救濟，於司法之經濟固為浪費，於公益維護亦恐不足。是有關被告之評分程序，係於漫無一致合理之明確標準下完成，是為公益及經濟之考量，依行政訴訟法第一百九十六條規定，請求回復至系爭考試後評分前之狀態，俾利補定及格下限，並依行政程序法第七條有關採取之方法應有助於目的之達成之規定，針對國文作文題、民法、刑法、行政法、民事訴訟法及刑事訴訴訟法等科目，明定其及格下限標準，並全面複評。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」行政訴訟法第二條定有明文，是公法上之爭議，倘法律別有規定者，不得依該法提起行政訴訟。另按「人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向主管機關陳情。」、「人民對國家政策、公共利害或其權益之維護，得向職權所屬之民意機關或主管行政機關請願。」行政程序法第一百六十八條及請願法第二條復有明文。原告於九十一年五月二十四日針對系爭考試提起訴願，請求明定評分標準，並全面複評成績，惟訴願書中並未對其參加系爭考試之評分結果具體聲明不服，亦未檢附原行政處分書，僅就系爭考試之評分方式提出興革建議，經考試院於同年八月十六日以（九一）考台訴決字第一一九號訴願決定不予受理在案。故原告提起本件行政訴訟，有違行政訴訟法第二條規定，依同法第一百零七條第一項第一款或第十款規定，訴訟事件不屬行政法院之權限者或不備訴訟要件，應予駁回。
２、按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」固為行政訴訟法第八條第一項所明定，惟所謂「請求作成行政處分以外其他非財產上之給付」，係指不屬於行政處分之其他高權性質之作為或不作為，目的係請求行政法院判命被告機關為某種事實行為或單純之行政作為，此有吳庚所著行政爭訟法論八十八年五月修訂版第一二五頁可參，舉凡請求閱覽卷宗、請求將特定資料作廢等，倘非請求行政法院判命被告機關為某種事實行為或單純之行政作為者，尚難據該規定提起給付訴訟，倘逕行提起，應認其訴於法律上顯無理由，依行政訴訟法第一百零七條第三項規定，得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，亦有鈞院九十年度訴字第三七六三號判決足資參照。
３、按典試法授權訂定之命題規則第四條第四款規定：「每科試題應於每道試題下註明計分之百分比，其未註明者，平均計算。」，原告雖建議系爭考試應設定並加註申論題科目每道試題之及格下限分數，惟與上開命題規則之規定不合。從而，原告主張就系爭考試未明定並加註申論題科目每道試題之及格下限分數，疑有違法無效或不完全給付情事，請求將系爭考試設定並加註申論題科目每道試題之及格下限分數等情，係針對上開命題規則之修正意見，參照鈞院九十年度訴字第三七六三號判決意旨，非屬請求行政法院判命被告機關為某種事實行為或單純之行政作為之範疇，與行政訴訟法第八條第一項規定給付訴訟之要件不合，原告提起本件行政訴訟於法律上顯無理由，依同法第一百零七條第三項規定，得不經言詞辯論，逕以判決駁回。
４、依檢定考試規則第八條第一項：「檢定考試各類科各科目之成績，以各滿六十分為及格。．．其未及格之科目，得於三年次內繼續補考之。」之規定，系爭考試應試科目採申論式試題者，其總分之計算，係將各題子分加總計算，揆諸被告舉辦之各種考試（含同採科別及格制之專技人員會計師、建築師高等考試等），每科每道試題分數註明方式，均依命題規則第四條第四款規定辦理，即僅於每道試題下註明該題所占計分之百分比，並無設定並加註每道試題之及格下限分數。亦即，系爭考試係採科別及格制，各應試科目之成績係以各滿六十分為及格，部分科目及格者准予保留三年，其未及格之科目得於連續三年內繼續補考之，期限屆滿尚有部分科目未及格者，全部科目應重新應試。是原告請求系爭考試訂定申論題科目每道試題之及格下限分數乙節，對於每科成績及格之評分計算尚無實益，原告上開主張妥適與否尚待通盤考量。
５、按系爭考試係依檢定考試規則第九條規定，組織檢定考試委員會辦理考試事宜。有關應考人考試成績之評定，係依九十一年一月十六日修正公布之典試法第二十四條：「閱卷委員應依據法定職權，運用其學識經驗，就應考人之作答內容為客觀公正之衡鑑。閱卷開始後，如發現評閱程序違背法令或有錯誤或評分不公允或寬嚴不一時，得由分組召集人商請原閱卷委員重閱。必要時，得由分組召集人徵得典試委員長同意後，另組閱卷小組評閱之。考試成績評定開拆彌封後，除有違法情事或依形式觀察有顯然錯誤，經依法定程序處理者外，不得再行評閱。」之規定，由檢定考試委員或閱卷委員基於法律授權，運用其個人學識素養與專業經驗，就應考人答題內容，所作獨立公正之智識判斷與衡鑑，具有高度之專業性與屬人性，如無違背法令或形式上有明顯錯誤之處，即不容應考人對之藉詞聲明不服，行政法院五十五年度判字第二七五號判例足資參照，且為歷年行政法院判決所肯認。
６、參照司法院釋字第三一九號解釋：「考試機關依法舉辦之考試，其閱卷委員係於彌封時評定成績，在彌封開拆後，除依形式觀察，即可發現該項成績有顯然錯誤外，不應循應考人之要求任意再行評閱，以維持考試之客觀與公平。」之意旨，所謂形式觀察，即可發現該項成績有顯然錯誤者，係指試卷漏閱或加計總分有誤等情事。而為使系爭考試閱卷更臻客觀公正，除測驗式試卡以電腦評分外，其他申論式試卷，均依閱卷規則第三條規定，由各組召集人邀集同組閱卷委員於閱卷首日上午九時召開試卷評閱標準會議，決定評閱標準，會中並決議系爭考試係採科別及格制。於閱卷開始後，由各組召集人及主任委員隨時抽閱試卷，藉以檢視評閱程序有無違背法令或評分有無不公允或寬嚴不一或錯誤情形，且應考人之試卷係於彌封狀態中進行評閱。是以，整個閱卷程序極為審慎嚴謹，並無違法或依形式觀察有顯然錯誤之情事，應考人不得對考試成績藉詞聲明不服，故原告請求全面重新評閱，核與典試法第二十四條第三項規定不合，亦無原告所稱人工評分之主觀成份極高，漫無固定標準，缺乏公信力等情。
７、被告為求審慎起見，調閱原告參加系爭考試之各科目試卡及試卷詳加核校，並未發現漏未評閱或分數加計錯誤情形，其各科目得分亦與原成績單所載分數相符，即該項成績依形式觀察，尚無發現有顯然錯誤，故被告依法辦理相關程序，並無違誤。按系爭考試旨在衡鑑應考人是否達一定水準之法律專業知識與技能，其應試專業科目試題題型與律師高等考試同採申論式試題，有關試題之命題，均經過相關專家學者審慎篩選，藉以測試應考人對法律專業素養之理解深度，試題較為靈活，兼具理解、應用、分析、綜合、評鑑等能力之測量，具有較高鑑別度，俾檢定出真正具有法律基本專業素養，適格取得專門職業及技術人員高等考試律師考試應考資格人員，非如原告所稱系爭考試偏向重點記憶，與檢定考試之目的不合，併予敘明。
理 由
一、按提起訴願，依訴願法第五十六條規定，應具訴願書，載明法定事項，否則不合法定程式。訴願書不合法定程式，而其情形可補正者，依同法第六十二條規定，受理訴願機關應通知訴願人於二十日內補正，不得逕以不合法而駁回之。經查，原告於九十一年五月二十四日（被告收文日期）提出之訴願書，上載「主旨：為九十一年度專技人員法務類檢定考，缺乏明確的給分標準，評分結果公平性可疑。應請明定標準，全面複查評分。」，惟原告並未確指其係不服被告某年月日之何一行政處分，而觀乎其訴願書內容，係略稱：「說明：一、鈞部九十一年度專技人員法務類檢定考，考試結果成績單頃經收悉。但所示成績總是令人意外，不免滿腹狐疑。二、．．考試評分標準不明確，則為可議之行政措施．．三、．．鈞部有必要補示各題及格分數範圍，全面複查評分．．六、訴願人早已就上述重大缺失函請改進。可惜不為接納。行政便宜行事，導致評分不公。結果豈可由考生自負？」等語；另原告於九十一年六月十七日（考試院收文日期）提出之訴願答辯書，略稱：「說明：一、查訴願書已揭主旨為：『九十一年度專技人員法務類檢定考，缺乏明確給分標準，評分結果公平性可疑。應請明定標準，全面複查評分』．．考選部稱作建議函乙節，當屬誤會。．．四、．．本年度考題未見深奧，頃接應考成績，卻低得難以置信。考試機制之公平性，考試結果之公信力，在在令人狐疑，因據以訴願．．」等語；又原告於行政訴訟起訴狀及本院行準備程序及言詞辯論時，係略稱：「請求判決撤銷被告九十一年度法務類高等檢定考試之中，民法、刑法、行政法、民事及刑事訴訟法等，採申論題式之科目。及國文作文題，其原評閱之分數。」「參照原告九十一年五月二十四日訴願書及九十一年六月十四日訴願答辯書，因被告就九十一年度高等檢定考試法務類科考試之評分標準不公開、不明確，並據此作成原告參加該項考試之評分結果（成績單），原告對之不服據以提起行政訴訟，考試院以原告未對具體評分結果不服為由作成訴願不受理之決定，認事用法，尚有違誤。」「原告係於收到九十一年高等檢定考試法務類科考試成績單之後，因對成績有所質疑，故於九十一年五月二十四日正式向考選部提出訴願書。」「原告確已就被告九十一年高等檢定考試法務類科考試對原告之評分結果表示不服．．」等語；則原告是否僅就其參加九十一年高等檢定考試法務類科考試之評分方式提出興革建議，而未對其參加該項考試之評分結果具體表示不服並據以提起訴願，非屬無疑。又原告訴願書縱未具體表明其所不服行政處分之年月日及文號，亦屬訴願法第五十六條及第六十二條訴願書不合法定程式而命補正之問題，不容受理訴願機關懸揣原告真意，未踐行命補正之程序，即逕以原告本意係就評分方式提出興革建議據以作成訴願決定。從而，訴願決定未予詳究原告據以提起訴願之行政處分為何，即從程序上予以不受理，不無可議之處。原告執以指摘，非全無理由，應將訴願決定撤銷，由受理訴願機關另為適法之處理，以昭折服。
二、又本案既尚待受理訴願機關即考試院加以審查，程序未行，結論未定，則原告聲明求為判決撤銷被告九十一年高等檢定考試法務類科考試對原告之評分結果，本院無法逕為准許，原告此部分之請求，為無理由，應予駁回。
三、按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第八條第一項定有明文。關於原告訴之聲明第二項求為判決「命被告就九十一年高等檢定考試法務類科考試之民法、刑法、行政法、民事訴訟法及刑事訴訟法之申論題部分及國文作文題部分，明確訂定及格分數範圍，並對全部考生應九十一年高等檢定考試法務類科考試之上開科目全面重新評分」，原告主張其係提起給付訴訟。惟依前揭行政訴訟法第八條第一項規定，給付訴訟之標的必須為公法上原因（包括行政契約）所發生之財產給付或行政處分以外之非財產上之給付，是以判斷當事人之給付請求是否有理由，首須判斷其據以請求給付之公法上原因為何。查本件兩造當事人之間並未訂定行政契約，至於兩造間是否具有其他公法上法律關係，則應就原告請求內容判斷之。有關原告請求被告「就九十一年高等檢定考試法務類科考試之民法、刑法、行政法、民事訴訟法及刑事訴訟法之申論題部分及國文作文題部分，明確訂定及格分數範圍，並對全部考生應九十一年高等檢定考試法務類科考試之上開科目全面重新評分」部分，其請求內容均非行政處分，故此部分請求於訴訟類型上之歸類，應屬於行政訴訟法第八條之「一般給付訴訟」。按試題之擬定，乃典試法及典試法授權考試院訂定之命題規則賦予典（主）試委員、命題委員之權限，原告之請求「就九十一年高等檢定考試法務類科考試之民法、刑法、行政法、民事訴訟法及刑事訴訟法之申論題部分及國文作文題部分，明確訂定及格分數範圍」，無非係對典試法授權訂定之命題規則第四條第四款：「每科試題應於每道試題下註明計分之百分比，其未註明者，平均計算。」之規定提出修正意見，其功能在使考試院將來修訂命題規則時參酌原告之提議，然此並不因而使被告負有如原告訴之聲明第二項請求之義務，亦即兩造間並不具備可以請求被告「就九十一年高等檢定考試法務類科考試之民法、刑法、行政法、民事訴訟法及刑事訴訟法之申論題部分及國文作文題部分，明確訂定及格分數範圍」（即於每道試題下註明及格上下限分數）之公法上原因，自不符行政訴訟法第八條第一項提起一般給付訴訟之要件，原告此部分之請求，在法律上並無理由，應予駁回。至原告訴請「『對全部考生』應九十一年高等檢定考試法務類科考試之上開科目全面重新評分」部分，亦乏給付請求權之公法上原因，因此，原告本部分之請求，亦為無理由，應併予駁回。
據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林樹埔
法 官 闕銘富法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十 日
書記官 方偉皓