臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第四二九四號
原 告 甲○○訴訟代理人 王正志律師被 告 國防部參謀本部 通訊處台北郵政九○○一四號信箱代 表 人 李傑參謀總長訴訟代理人 乙○○
丙○○右當事人間因年資事件，原告不服國防部中華民國九十一年九月四日九十一年鎔鉑訴字第○九八號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實緣原告陳請將其於民國（下同）三十四年七月一日至六十八年六月一日之年資，納入軍職服役年資並補發退除給與。案經國防部人事參謀次長室（現改制為被告所屬人事參謀次長室，下同）九十一年六月二十八日（九一）易日字第○○○九○二一號書函答復原告，略以依國防部部存資料記載原告於三十五年三月五日以少尉階任官，於四十八年七月二十四日辦理無軍職軍官登記時，依「陸海空軍無軍職軍官處理辦法施行辦法」第四條及「陸海空軍各級軍官實職年資計算標準」丙項第七條規定，因原告係00年00月000日出生，未曾受軍事養成教育，故自三十八年十二月二十八日滿二十三歲起資至三十九年十二月一日免職離營止，核定年資為十一個月又三天，以陸軍中尉停職例退，並發資助金新台幣（下同）一、○二九元在案；依國防部部存資料及原告自傳，其於三十九年十二月一日免職離營後，未再復任軍職，故並無所述尚有士官及士兵之年資；再依國防部軍事情報局九十一年三月十一日（九一）品壯字第四○八八號函所載，係於六十四年一月一日起聘用原告，惟因同年三月負責與原告聯絡之工作人員返台述職時因病住院，致雙方聯繫中斷，故原告實際與該局間之互動關係約僅三個月，惟上述期間原告不具軍職身分，無法併計軍職年資，所請辦理更正年資並發退除給與等節，於法無據，不合辦理等語。原告不服，提起訴願，經國防部九十一年九月四日九十一年鎔鉑訴字第○九八號訴願決定，以上開國防部人事參謀次長室九十一年六月二十八日（九一）易日字第○○○九○二一號書函，經被告認未以機關名義核覆，於法有違，乃以被告機關名義，於九十一年八月十六日以（九一）易日字第一一四一二號書函註銷所屬人事參謀次長室之原處分並重新處分，是原告所不服之行政處分已不存在，所提訴願於法未合，爰作成訴願不受理之決定。原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、命被告作成核定原告自三十四年七月一日起至六十八年六月一日止計三十三年之軍職服務年資辦理退伍。
二、陳述：
１、原告於三十四年七月一日報效陸軍第十一師司令部，任軍需上士，雖未受軍官養成教育，仍陸續調陞擔任軍官，三十五年三月五日調升軍委少尉任官，三十六年三月調陸軍整編第五十一師軍委二階書記，三十七年調該師一二三團二等佐軍需，因該部隊於江蘇常州剿匪戰役失利打散，於三十八年報效陸軍第十軍七十五師三四團任二階書記，三十九年整編為陸軍第十八軍人力輸送團第二連中尉政治幹事，三十九年十二月調為陸軍十八軍軍官戰鬥團中尉戰鬥員，奉陸軍第五軍二百師華師長心權將軍派為一等佐軍需，至四十一年華師長調職後，原告離開陸軍二百師轉任福建省九龍江酒廠委一僱員（金門酒廠前身），嗣陸軍二百師調返台灣整編時，報原告逃亡開缺，經陸軍總部通緝在案，復於五十一年歸案，由第二軍華軍長心權將軍向陸總軍法局說明當時離開二百師情況，奉陸總軍法局以不起訴處分。是原告軍中服務年資為七年零五個月，被告應依職權向銓敘部及陸總部軍法局調案查核。
２、原告自入伍之日起從未離開軍營，於四十八年七月二十四日以無職軍官辦理登記時，奉國防部依法以屆滿二十三歲少尉起資標準計算年資十一個月零三天，核定中尉停職例退，領取資助金一、○二九元，當時國防部雖依規定辦理，惟原告於軍中前後實際服務年資計七年零五個月，上開奉核定年資與實際工作年資相差六年六個月，不符情理法。另原告於五十六年奉中國國民黨中央委員會前秘書長及僑委會副委員長何宜武之推薦，至寮國永珍前中央通訊社特派員金樹華處任社工同志，以作僑情工作，復於六十四年奉前國防部情報參謀次長室派駐寮國永珍情報工作站站長劉道誠徵召為聯絡員，化名為高榮仙，代號為○二一一號，於寮國永珍自行開設光華塑膠廠，嗣因寮國赤化，該情報站未通知原告祕密撤離致身分曝光，遭寮共迫害，將工廠全部機器財產沒收並加以精神虐待坐牢，至六十五年出獄逃往泰國，上書蔣故總統經國請求回國服務，於六十八年返國後承蒙政府德政於六十九年六月二日安置於前台灣省菸酒公賣局隆田酒廠工作，共計服務軍職三十三年十一個月。
３、訴願決定逕作成不受理決定，並無深究內容，參照司法院釋字第四二三號解釋意旨：「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。」，行政機關送達於人民之公文書，是否為行政處分，應探求行政機關之真意，從實質上認定而不拘泥公文書所使用之文字；苟其內容足認係對人民依公法申請之案件為否准之表示者，不論係基於何等理由，既屬就特定具體之公法事件，為行使公權力之單方行政行為，並已對外發生其不准所請之法律上效果，即認係行政處分，而得為行政爭訟之標的，並有行政法院（現改制為最高行政法院，下同）五十年判字第二一號判例及鈞院九十年度訴字第二七八號判決意旨可參。況行政機關之表意行為或公文書究為行政處分抑或觀念通知發生爭議時，此一爭議本身即得為行政爭訟之標的，亦有吳庚所著行政法之理論與實用八十九年九月增訂六版第三百十五頁可參。
４、原告依公法法規向被告請求漏發之退伍金即屬正當，綜觀原告申請書全文及被告函復所述理由及說明內容，足認被告否准原告退伍年資請求之意思表示，發生法律上效果，揆諸上開司法院解釋、判例、判決及學者之見解，不能謂非屬消極駁回請求之行政處分。訴願決定逕為不受理決定，殊不知被告有關實體審究之行為，無異否准原告請求之駁回（擬制駁回）處分，故被告所為處分及訴願決定顯屬違法不當，侵害原告請領退伍金及依法訴願之實體及程序上權利。另按訴願制度之建立在求行政機關之自我反省，故明定行政處分機關認訴願為有理由者，並得自行撤銷或變更原行政處分，俾訴願人有迅速救濟之機會。蔡志方簡介新訴願法的修正重點與特色載於法令月刊第五十卷第一期法學論著第二十一頁可參。原告於三十四年入伍，雖於四十八年辦理無職軍官登記，曾經認定退伍，核定中尉停職例退，惟士兵、士官年資漏未列入，復奉派為國效命擔任情報工作，當年黨政軍一體，原告豈能抗命不從，新提出之證人證據均遭被告否定，難令原告甘服。
５、按「民事訴訟法第四百九十六條第一項第十二款所謂當事人發現同一訴訟標的，在前已有確定判決或得使用該判決者，係指在前已有確定判決，與本件原判決兩者之事件標的乃屬同一，即同一當事人就同一法律關係，而為同一之請求，三者之中如有一不同，即不得謂為同一訴訟標的．．」行政法院七十年四月三十日七十年度判字第三四八號判決可資參照。原告所提上開新證據，相較在前判決確定者自有不同，不能視為同一事由，且參照司法院釋字第三六八號解釋對於一事不再理原則限制，不僅應予受理，且基於受前一案件判決力之拘束，逕為原告勝訴裁判之意旨，按原告曾任軍中服務年資及前於寮國永珍情治單位工作年資至前台灣省菸酒公賣局上班之日止共計三十三年十一個月，並有提出被告處之各項證明文件及銓敘部採計年資證明表可參，故被告應核定原告自三十四年七月一日起至六十八年六月一日止計三十三年之軍職服務年資辦理退伍。
６、原告三十九年十二月一日以後雖因免職離營，惟實際上係奉命調任至金門酒廠服務，其間並未辦理退伍（無職軍官例退並非退伍），且嗣於六十四年間再奉徵召前往寮國服務，此期間軍職年資從未中斷，故被告應合併計算原告年資辦理退伍。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、按原告不服之國防部人事參謀次長室九十一年六月二十八日（九一）易日字第○○○九○二一號書函，係以國防部內部單位（現為被告所屬人事參謀次長室）名義發出，因非行政程序法第二條第二項規定所稱之行政機關，遂以被告名義於九十一年八月十六日另以（九一）易日字第一一四一二號書函撤銷上開書函並重新處分，其餘實質內容均無變更。準此，原告所不服之行政處分已不存在，請依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款規定裁定駁回原告之訴。
２、原告係於三十五年三月五日以少尉官階任官，嗣於三十九年十二月一日因病免職離營。原告係早期於大陸地區服役，來台後並無軍職身分，被告遂於四十八年間統一辦理無職軍官登記例退，依據「陸海空軍各級軍官實職年資計算標準」丙項第七條規定，非正式軍事養成教育畢業者，以屆滿二十三歲為少尉起資標準，因原告係00年00月000日出生，故自三十八年十二月二十八日滿二十三歲起資至三十九年十二月一日因病免職離營止，核定無職軍官年資為十一個月又三天，被告依其無職軍官身分（中尉官階）辦理例退，並發給資助金一、○二九元，洵無違誤。至於原告所述其奉國防部軍事情報局命令前往寮國服務乙節，查該局係於六十四年一月一日起「聘用」原告，同年三月間雙方失聯，隨即解除聘用關係，此期間原告亦無軍職身分，不得併計軍職年資，併予敘明。
理 由
一、本件原告不服前國防部人事參謀次長室（現改制為國防部參謀本部人事參謀次長室，下同）九十一年六月二十八日（九一）易日字第○○○九○二一號書函，向國防部提起訴願，經國防部作成訴願不受理之決定，依行政訴訟法第二十四條第一款規定，應以駁回訴願時之原處分機關「國防部參謀本部」為法定被告（國防部參謀本部組織條例參照）。經查，原告起訴狀誤列前國防部人事參謀次長室（單位）為被告，嗣於九十二年五月十四日本院行準備程序時補正「國防部參謀本部」為被告，依行政訴訟法第二十四條第一款及第一百零七條第二項規定，核無不合，應予准許。
二、本件國防部九十一年九月四日九十一年鎔鉑訴字第○九八號訴願決定不受理，係以本案經被告另以該管機關即被告之名義，於九十一年八月十六日以（九一）易日字第一一四一二號書函註銷上開被告所屬人事參謀次長室九十一年六月二十八日（九一）易日字第○○○九○二一號書函，並重新處分，故原告所不服之行政處分已不存在，其對之提起訴願，於法未合，為其理由。但查，原告所不服之前國防部人事參謀次長室九十一年六月二十八日（九一）易日字第○○○九○二一號書函【應以國防部參謀本部為原處分機關，訴願決定誤以「單位」即被告所屬人事參謀次長室為「原處分機關」，於法已有未合】，係函復略以：「說明：一、彭員依部存資料記載為民國三十五年三月五日以少尉階任官，於民國四十八年七月二十四日辦理無軍職軍官登記時，本部依『陸海空軍無軍職軍官處理辦法施行辦法』第四條規定．．辦理。及『陸海空軍各級軍官實質年資計算標準』丙項第七條．．因彭員係民國00年00月000日出生，未曾受軍事養成教育，故自民國三十八年十二月二十八日滿二十三歲起資至民國三十九年十二月一日免職離營止，核定年資為十一個月又三天，以陸軍中尉停職例退，並發資助金一、○二九元在案．．二、復依部存資料及彭員自傳，渠於民國三十九年十二月一日免職離營後，未再復任軍職，故並無其所述尚有士官及士兵之年資。三、依國防部軍事情報局民國九十一年三月十一日（九一）品狀字第四○八八號函，係於民國六十四年元月一日起聘用彭員，惟因同年三月．．雙方聯繫中斷，故彭員實際與該局之間的互動關係約僅三個月。然上述期間，並不具軍職身分，無法併計軍職年資，所請辦理更正年資並發退除給與等節，於法無據，不合辦理。」等語，其後，被告雖以九十一年八月十六日（九一）易日字第一一四一二號書函註銷上開被告所屬人事參謀次長室九十一年六月二十八日（九一）易日字第○○○九○二一號書函，惟其處分實質內容，並未有所改變；徵諸被告於本院九十二年五月十四日行準備程序時，所自承「原告不服之國防部人事參謀次長室九十一年六月二十八日（九一）易日字第○○○九○二一號書函，係以國防部內部單位（現為被告所屬人事參謀次長室）名義發出，因非行政程序法第二條第二項規定所稱之『行政機關』，本部遂以被告機關名義於九十一年八月十六日另以（九一）易日字第一一四一二號書函撤銷上開函文，其餘實質內容均無變更。」等語；足見原告提起訴願之標的—即被告未准原告所請辦理更正年資並補發退除給與之處分，並非不存在，則訴願決定徒以原處分形式發文名義之變更（實質上係將原以「單位」名義發文之處分，改以「機關」名義為之），逕認原告所不服之行政處分已不存在為由，未實質審酌原告所提訴願主張違法之行政處分，即從程序上予以不受理，殊有可議之處。原告執以指摘，非全無理由，應將訴願決定撤銷，由受理訴願機關另為適法之處理，以昭折服。
三、又本案既尚待受理訴願機關即國防部加以審查，程序未行，結論未定，則原告聲明求為判決撤銷原處分，及命被告作成核定原告自三十四年七月一日起至六十八年六月一日止計三十三年之軍職服務年資辦理退伍之處分，本院無法逕為准許，原告此部分之請求，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 五 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林樹埔
法 官 闕銘富法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 五 日
書記官 方偉皓