臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第四二○號
原 告 甲○○被 告 台北市政府代 表 人 乙○○市長）訴訟代理人 丁○○
丙○○右當事人間因工商登記事件，原告不服中華民國九十年十一月二十九日經（九０）訴字第０九００六三二九一三０號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告前於民國（下同）九十年一月十八日經核准登記於台北市○○區○○街○○巷○號二樓開設「全日捷資訊社」，領有統一編號00000000號營利事業登記證，核准經營項目為「一、Ｆ２１８０１０資訊軟體零售業。
二、Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業。三、Ｉ３０１０２０資料處理服務業。四、Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）。五、食品、飲料零售業」。嗣經被告所屬警察局少年警察隊及萬華分局（武昌街派出所）員警先後於九十年五月一日及五月十四日前往營業現場臨檢，查獲原告經營登記範圍以外之資訊休閒服務業，乃分別函報被告所屬建設局查處。案經被告認原告違反商業登記法第八條第三項規定，爰依同法第三十三條第一項規定，於九十年五月二十八日以府建商字第九００五一四八六００號函對原告處新台幣（下同）貳萬元之罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務之處分，同函並告知若仍不停止經營登記範圍外業務，將依同法第三十三條第二項規定從重處罰在案。惟被告所屬警察局萬華分局（武昌街派出所）復於同年七月十五日十三時二十分再次至營業現場臨檢，查獲原告仍經營登記範圍以外之資訊休閒服務業，該局乃再函報被告所屬建設局查處。被告爰再依前揭法條規定，於九十年八月一日以府建商字第九００八二三六六００號函對原告從重裁處參萬元之罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明（原告未於言詞辯論及準備程序到場，聲明及陳述依其起訴狀所載）：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：原告是否未經申請核准營業項目變更登記，而再次經營登記範圍外之「資訊休閒服務業」業務？
甲、原告主張之理由：
一、網路咖啡業為新興行業，所有業者對政府相關法令均不熟悉，原告當初申請設立登記時，並無明定網咖為何項目下可登記且一改再改，又和中央法令規章不同，使得原告不知所措，無法規可依，故原告無違反商業登記法之意圖。
二、依司法院大法官會議釋字第二七五號解釋之意旨，本件原告於先前聲請設立登記時，雖已盡注意義務，惟因被告對網咖到底登記在何項目下並無明定且和中央認定不同，故未申請登記，是以原告應無過失可言。
三、故原告並無未經核准擅自經營其他娛樂業之故意或過失，請撤銷原處分。
乙、被告主張之理由：
一、按商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」第二項規定：「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍以外之業務者，得按月連續處罰。」經濟部八十九年二月十五日經（八九）商字第八九二０二四四六號函釋：「八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三０一八九號函送之會議決議：『以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟內儲存軟體資料供人遊戲、以電視遊樂器及遊戲卡匣供人遊戲等方式，收取費用之營業行為，應登記為Ｊ７９９９９０其他娛樂業。』」經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告略以：將現行「其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。
二、卷查原告實際所營業務，經被告所屬警察局萬華分局武昌派出所於九十年七月十五日十三時二十分至現場臨檢，違法（規）營業具體事證於臨檢紀錄表載明：「警方人員依法執行勤務，．．．實地查訪檢查網際先峰網路咖啡店，．．由現場負責人全程陪同檢查。．．據現場負責人稱該店營業面積內陳設五十八張桌椅，每台均放置電腦螢幕及鍵盤，每台電腦均可上網打玩遊戲及查詢網路資料，商家並提供電腦遊戲：天堂、紅色警戒等共計五種供消費客人打玩，每位客人到場消費每小時為新臺幣五０元及免費飲料，．．電腦機台均放置在櫃檯，主機電腦連線．．．」並經現場負責人徐志豪當場於臨檢紀錄表上簽名捺印具結確認附卷可稽，揆諸首揭規定及相關函釋意旨，該商號違規經營之業務型態乃提供消費者上網擷取網際網路之遊戲軟體供人遊戲娛樂者，屬資訊休閒服務業之業務範疇。原告未辦妥資訊休閒服務業之營利事業登記，即於該址經營該項業務，再次為被告所屬警察局萬華分局查獲，被告依首揭商業登記法第八條第三項、第三十三條第二項等規定，核處原告三萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，認事用法，尚無違誤。
三、按原告於九十年一月十八日經核准登記於本市○○區○○街○○巷○號二樓開設「全日捷資訊社（市○○○○○路咖啡店）」前，經濟部已以八十九年二月十五日經（八九）商字第八九二０二四四六號函釋：「八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三０一八九號函送之會議決議：『以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟內儲存軟體資料供人遊戲、以電視遊樂器及遊戲卡匣供人遊戲等方式，收取費用之營業行為，應登記為Ｊ７９９９９０其他娛樂業。』」有案，原告訴稱當初申請設立登記時，並無明定網咖為何項目下可登記，顯與事實不合。另經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告略以：將現行「其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」後，原告亦未依經濟部之公告辦理變更登記增加「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」之營業項目，故原告顯係應注意，能注意，而未注意；原告本身既應負過失之責任，因此所訴申請設立登記時尚未明定為何項目，故未申請登記，應無過失可言乙節，顯係卸責之詞，實不足採。
四、另按行政罰係指行政機關對於人民過去違反行政法上義務者所科之處罰，依司法院大法官會議釋字第二七五號解釋：「人民違反法律上義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任要件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受罰。．．．」，所謂「僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者」，係指有作為或不作為義務，一經違反即構成行政罰之要件，本案原告未經核准經營資訊休閒服務業，本有不作為義務（不得經營登記範圍以外之業務），其違反商業登記法第八條第三項「不得經營登記範圍以外之業務」規定即構成行政罰之要件，被告依商業登記法第三十三條第二項規定處以三萬元罰鍰並命令停止登記範圍以外之業務，符合法規授權之目的（管理商業活動、維護商業秩序），行政行為並無不當；原告訴稱並無未經核准擅自經營其他娛樂業之故意或過失乙節，顯係託詞，不足採信。
五、綜上所述，本件原告提起訴訟為無理由，被告依首揭法條處原告三萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，應無違誤，且訴願決定亦無不合，均請予維持，並判如答辯之聲明。
理 由
一、原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條，民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按商業登記法第八條第一項、第三項規定：「商業開業前，應將左列各款申請登記．．．三、所營業務。．．．」、「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第十四條規定：「登記事項有變更時，除繼承之登記應於繼承開始後六個月內為之外，應於十五日內申請為變更登記。」第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」第二項規定：「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三０一八九號函釋：「主旨：檢送本部『研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附設投幣裝置營業如何登記管理』會議紀錄乙份，請查照。．．．六、會議決議：．．．（二）討論提案─有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：⒈上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。⒉以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲．．．等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ７９９９９０其他娛樂業．．．．」經濟部商業司八十九年三月二十四日經商七字第八九二０五八五三號函釋：「主旨：有關『電子遊戲場業管理條例』所規範主體是否涵蓋網路咖啡室疑義，復如說明，．．．說明：．．．三、按電腦提供網路設備之營業，如係利用電腦資料庫或網路功能，提供消費者索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，屬資訊服務業務，得登記於公司行號營業項目代碼Ｉ0000000電子資訊供應服務業（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）項下營業。四、至利用網路功能供消費者至國內外網站擷取或下載遊戲軟體供人娛樂之行業，因其提供之遊戲係依據不同網站提供者，與電子遊戲機僅提供單一或固定之遊戲軟體不同；又其營業型態係為計時收費，與一般電子遊戲機之計次收費有異；且因電子遊戲機有固定程式之主機板可供查驗貼證，而網路遊戲則否，故利用電腦建置網路供人擷取或下載遊戲與電子遊戲機之定義有別，兩者不宜視為相同行業，是本部八十七年十二月十五日經商字第八七二三０一八九號會議決議將本行業歸類於Ｊ７９９９９０其他娛樂業。．．．」八十九年四月二十七日經商七字第八九二０七四八一號函釋：「主旨：關於所詢電子遊戲機疑義，復如說明，請查照。說明：．．．二、有關業者利用下列設備裝置從事行為，應登記公司行號營業項目代碼Ｊ７９９９９０其他娛樂業．．．㈠利用電視遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂。㈡利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂。㈢利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲。．．．」經濟部九十年三月二十日經商字第０九００二０五二一一０號公告：「．．．說明．．．二、按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營之內容，分別登記有飲料店、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，本部商業司曾於八十九年十一月三日邀集各縣市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列『資訊休閒服務業』．．．三、參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類『９００休閒服務業』，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案『資訊休閒服務業』擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行『Ｊ７９９９９０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。』」以上函釋及公告，核與相關法律規定意旨無違，自應加以適用。
三、本件被告以原告所開設之「全日捷資訊社」，未經核准營業項目變更登記再次擅自經營登記範圍外之「資訊休閒服務業」業務，有違商業登記法第八條第三項規定，乃對之從重處參萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外業務之處分。原告不服，訴稱渠於申請營利事業設立登記當時，因網路咖啡業尚未歸類為「資訊休閒服務業」，致未申請該營業項目之登記。嗣後即向被告申辦營利事業變更登記，因手續繁雜，以致無法於短期內完成變更營業項目之程序，故渠並無未經核准，即擅自經營資訊休閒服務業之故意或過失，被告未予詳查，即處以罰鍰並命令應即停止經營登記範圍外之業務，實難令人信服云云，提起訴願，經遭駁回，原告猶不服，提起行政訴訟，主張理由及兩造之爭點，如事實欄所載。
四、經查，原告於九十年一月十八日經被告核准於台北市○○區○○街○○巷○號二樓開設「全日捷資訊社」，領有統一編號00000000號營利事業登記證（附原處分卷），核准之經營項目為「一、Ｆ２１８０１０資訊軟體零售業。二、Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業。三、Ｉ３０１０２０資料處理服務業。四、Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）。五、食品、飲料零售業」。惟前經被告所屬警察局少年警察隊及萬華分局（武昌街派出所）員警先後於九十年五月一日及五月十四日前往營業現場臨檢，查獲原告經營登記範圍以外之資訊休閒服務業，被告乃依商業登記法第八條第三項及第三十三條第一項規定，於九十年五月二十八日以府建商字第九００五一四八六００號函對原告處貳萬元之罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務之處分，同函並告知原告若仍不停止經營登記範圍外業務，將依同法第三十三條第二項規定從重處罰在案。嗣被告所屬警察局萬華分局（武昌街派出所）復於同年七月十五日十三時二十分再次至營業現場臨檢，臨檢紀錄表記載略以：「（第二頁）警方人員依法執行勤務，．．．實地查訪檢查網際先峰網路咖啡店，．．由現場負責人全程陪同檢查。．．據現場負責人稱該店營業面積內陳設五十八張桌椅，每台均放置電腦螢幕及鍵盤，每台電腦均可上網打玩遊戲及查詢網路資料，商家並提供電腦遊戲：天堂、紅色警戒等共計五種供消費客人打玩，每位客人到場消費每小時為新臺幣五十元及免費飲料，．．電腦機台均放置在櫃檯，主機電腦連線．．．」並經現場負責人徐志豪當場於臨檢紀錄表上簽名捺印確認無誤，附原處分卷可稽。故原告實際係經營利用網路功能供消費者至網站擷取或下載遊戲軟體供人娛樂之行業，且原告對其提供電腦供客人上網擷取遊戲把玩乙節，亦無爭執，是依前揭商業登記法第十四條之規定，原告如欲經營該項業務，應先向主管機關申准營利事業變更登記，並經主管機關核准後，始得合法經營，惟觀諸原告所領統一編號00000000號營利事業登記證（附原處分卷），記載之營業項目並未包括「Ｊ７９９９９０其他娛樂業」或「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」之業務，是原告未經前揭營業項目變更登記之法定程序，逕擅自經營「Ｊ７９９９９０其他娛樂業」或「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」之業務，其經營登記範圍外業務之事實，堪予認定。次查，原告於九十年一月十八日經核准登記於台北市○○區○○街○○巷○號二樓開設「全日捷資訊社」之前，經濟部已於八十七年十二月十五日以經（八七）商字第八七二三０一八九號函釋將前述行業歸類於「Ｊ７９９９９０其他娛樂業」，惟原告並未依該函釋，申准增列「Ｊ７９９９９０其他娛樂業」之變更登記，是原告訴稱當初申請設立登記時，並無明定網咖為何項目下可登記，顯與事實不合。嗣經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告，將現行「Ｊ７９９９９０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」，原告亦未據以申辦增列「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」之營業項目登記，故原告顯係應注意，能注意，而未注意，應負過失之責任，所訴申請設立登記時尚未明定為何項目，故未申請登記，應無過失可言乙節，核不足採。
五、另按行政罰係指行政機關對於人民過去違反行政法上義務者所科之處罰，司法院大法官會議釋字第二七五號解釋意旨略以：「人民違反法律上義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任要件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受罰。．．．」，所謂「僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者」，係指有作為或不作為義務，一經違反即構成行政罰之要件。本案原告依商業登記法第八條第三項規定，本有不得經營登記範圍以外之業務之不作為義務，惟其未經核准經營資訊休閒服務業，即違反該不作為義務，而構成商業登記法第三十三條第一項規定之行政罰要件，而原告未能舉證證明其無過失，僅以申請營利事業設立登記當時，網路咖啡業尚未歸類為「資訊休閒服務業」，致未申請該營業項目之登記，嗣後復因營業項目變更登記之手續複雜，無法於短期內完成變更登記之程序為由，訴稱其經營登記範圍外之資訊休閒服務業，並無故意或過失，應予免罰乙節，核無可採。何況原告前已因相同事由遭處罰，本件係再犯，更難謂無故意。從而，本件原告未辦妥「資訊休閒服務業」之營利事業登記，即於首開地址經營該項業務，再次為被告所屬警察局萬華分局查獲，被告依首揭商業登記法第八條第三項、第三十三條第一項、第二項等規定，核處原告三萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務之處分，尚無違誤。
六、綜上所述，原處分認事用法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 三 日
臺北高等行政法院 第三庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 吳東都法 官 林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 三 日
書記官 余淑芬