臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第四二二三號
原 告 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 內政部警政署代 表 人 王進旺署長）訴訟代理人 乙○○送達代
丁○○戊○○右當事人間因免職事件，原告不服內政部中華民國九十一年九月十七日台內訴字第九一○○○六三一一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告甲○○原係臺北縣政府警察局新莊分局警員。臺北縣政府警察局因原告於民國（下同）八十五年平時考核獎懲相互抵銷後，累積申誡達二十次以上，於辦理年終考績時，依行為時公務人員考績法第十二條第一項第一款規定予以考列丁等，並報銓敘部八十六年四月十一日八六台審三字第一四四五五四一號函核定免職。原告不服，循序提起復審、再復審及行政訴訟，經臺北縣政府八十六年九月三日八六北府人二字第三三三六八四號決定書、公務人員保障暨培訓委員會八十六年十二月三日八六公審決字第五二號決定書、改制前行政法院八十七年度判字第五八○號判決駁回在案（原告不服該判決申請再審，遞經改制前行政法院八十八年度判字第三三七七號、九十年度裁字第二六五號及最高行政法院九十一年度裁字第一○九號裁定駁回在案）。臺灣省政府警政廳（精省後，其業務由被告內政部警政署承受）遂以八十七年五月七日警人假字第三五六號令核定原告免職；臺北縣警察局則據以八十七年五月十四日北警人字第九二○三八號令核定免職。嗣原告於九十一年三月二十五日復提出復審書，指稱臺灣省政府警政廳及臺北縣警察局對原告所為免職處分，均逾越法裁量範圍，聲請撤銷違法行政處分，並准予原告復職。被告則以九十一年四月八日警署人字第九一○○六四一七六號函復原處分「尚無違失之處」。原告不服，提起訴願，仍遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、訴願決定及原處分（被告以九十一年四月八日警署人字第九一○○六四一七六號函）撤銷。
㈡、被告應為撤銷台北縣警察局八十六年四月十六日八十五年年終考績通知書（並經銓敘部八十六年四月十一日（八六）審三字第一四四五五四一號函核定）
㈢、被告應准予原告復職。
二、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：原告之申請是否符合行政程序法第一百二十八條程序重開之要件？
一、原告主張之理由：
㈠、依行政訴訟法第一百二十八條第一項第一款規定，具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更原行政處分，而法律變更亦應包括在內。復依司法院釋字第四九一號解釋文略以：「．．．中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定，對公務員所為之免職處分，實質上屬於懲戒處分，應由法律定之，方符憲法第二十三條之意旨。公務人員考績法與上開解釋意旨不符．．．，相關法令應自本解釋公佈之日起，至遲於屆滿兩年時失其效力。」前揭解釋至九十年十月十五日已屆滿兩年，故公務人員考績法關於免職處分之規定業已失效。經查，行政程序法係於00年0月0日生效施行。又依該法第一百一十四條第一項規定，臺北縣警察局前對原告所為之免職處分，並未記明理由，復未給予原告陳述意見之機會，且亦未於事後補正，故該免職處分顯屬無效之行政處分。原告依前揭規定於行政程序法第一百二十八條規定五年期間內，申請行政程序重新進行應屬有理。以上均應符合行政程序法第一百二十八條第一項第一款及第二款「發生新事實」之要件。
㈡、臺北縣警察局僅依行為時公務人員考績法第十二條第一項第一款規定，即將原告年終考績考列丁等免職，未審酌考試院（八十）考台秘議字第一一五五號修正發布之行為時公務人員考績法施行係第五條、第六條規定，此為行政程序法第一百二十八條第一項第二款「發現新證據」。而銓敘部、臺北縣警察局對原告免職處分係以臺北縣警局人事資料列印表上原告獎懲紀錄，處分累計超過十八次申誡以上，惟尚不符行為時公務人員考績法施行細則第五條所具備考列丁等之要件，應依同細則第六條對原告評定適當考績等次，若銓敘部與臺北縣警察局認原告有同細則第五條所列應免職之要件，應予舉證。
㈢、查司法院釋字第二四三號解釋揭示：「對公務人員所為具有懲戒性質之免職處分，不論其形式用語如何，實質上仍屬懲戒處分‧‧‧。」臺北縣警察局及銓敘部未經授權而違背法規有關專屬管轄之行政處分，該免職處分依行政程序法第一百十一條第一項第六款規定，為無效之行政處分。蓋由公務人員懲戒法第九條規定可證實，該條並無免職處分之規定，授權由行政機關之處分僅侷限於記過與申誡，銓敘部與臺北縣警察局並無懲戒權。又原告至今未收受依公務員懲戒法第十九條及第二十條規定應送達之公務員懲戒機關移送書繕本，且考績通知書處分為免職處分，與公務人員懲戒法之撤職、休職有別，可證銓敘部與臺北縣警局之考績免職，明確違反行為時公務人員考績法施行細則第五條、第六條、公務人員懲戒法第二條、第九條規定及司法院釋字二四三號之解釋意旨，超越其職權，對原告違法免職。依行政程序法第一百十一條第一項第六款規定，應屬無效。
二、被告主張之理由：
㈠、依銓敘部八十四年七月二十日（八四）臺中審三字第一一五五二八一號函釋以：「公務人員專案考績受免職處分依法提起行政訴訟，嗣經行政法院判決駁回後又提起再審，如何確定執行日期，‧‧‧故事件經行政法院判決，即屬確定；至其執行日期應以任職機關收到行政法院判決書之翌日為準，亦曾於該部八十四年五月八日以八四臺中審三第0000000號函釋在案，雖行政訴訟法第二十八條另有再審之規定，且無次數限制，惟均不影響原確定判決之執行」，本案原告免職既經改制前行政法院八十七年四月三日八十七年度判字第五八○號判決在案，則免職處分已告確定，與行政程序法第一百十七條及第一百二十八條規定，原處分機關得於法定救濟期間經過後依職權或當事人申請，撤銷、廢止或變更行政處分之情形無涉。
㈡、有關復職部分，按公務員懲戒法第六條、公務人員保障法第八條、及警察人員管理條例第三十條等各項規定，均以「停職人員」為對象，其符合復職要件者始准其復職。茲因原告非屬「停職」狀態之公務人員，自無職可復，不符前揭法律規定。次參酌改制前行政法院八十二年度判字第二四○五號裁判，認為：「公務員經其機關長官依法免職時，除依法得循行政爭訟程序對該免職處分請求救濟外，於該免職處分經撤銷前，其原來職務既已不存在，要無向原機關申請復職之權利，則原告嗣向被告機關申請復職，而遭否准，要無任何權利受到侵害之可言，自不得循行政訴訟程序為請求。」，本案原告據以表示不服而提起行政訴訟，顯與法未合。
理 由
甲、程序方面：
一、按程序重開之申請係在廢止或撤銷行政處分之存續力，所以經判決維持之行政處分亦可提起程度重開之申請，另行政訴訟再審制度係在於廢棄原確定判決，並繼續進原行政訴訟程序，是以經再審判決確定之事件，仍得依行政程序法第一百二十八條之規定提起程序重開之申請，二者可並行。是以本件關於原告免職事件，雖經前行政法院八十七年度判字第五八○號判決駁回，原告又不服該判決申請再審，遞經改制前行政法院八十八年度判字第三三七七號、九十年度裁字第二六五號及最高行政法院九十一年度裁字第一○九號裁定駁回在案，但原告依行政程序法第一百二十八條之規定提起程序重開之申請，尚屬合法，本院自應就原告之申請是否符合行政程序法第一百二十八條之要件為實體審究，先此敘明。
二、又查本件原告於九十一年提出復審書，指稱臺灣省政府警政廳及臺北縣警察局對原告所為免職處分，均逾越法裁量範圍，聲請撤銷違法行政處分，並准予原告復職。被告以九十一年四月八日警署人字第九一○○六四一七六號函復原處分「尚無違失之處」，應係否准原告申請重新開始行政程序，是以原告提起本件行政訴訟，訴之聲明雖僅撤銷訴願決定書，自應包括上開被告以九十一年四月八日警署人字第九一○○六四一七六號函原處分。
三、又行政程序法第一百二十八條之規定提起程序重開之申請之最大權利保護之訴訟型態應為課予義務訴訟，即請求被告於程序重開後，撤銷原不利於原告之行政處分。經查本件係台北縣警察局於辦理八十五年年終考績時，依「公務人員考績法」第十二條第一項第一款後段規定予以考列丁等，並報經銓敍部八十六年四月十一日八六台審三字第一四四五五四一號函核定依法應予免職，此有上開行政法院八十八年判字第三三七七號判決可稽，所以原告訴之聲明所謂之原處分，應係台北縣警察局於辦理八十五年年終考績時，依「公務人員考績法」第十二條第一項第一款後段規定予以考列丁等，並報銓敘部八十六年四月十一日八六台審三字第一四四五五四一號函核定免職之行政處分。至於臺灣省政府警政廳（精省後，其業務由被告內政部警政署承受）遂以八十七年五月七日警人假字第三五六號令核定原告免職；臺北縣警察局則據以八十七年五月十四日北警人字第九二○三八號令核定免職，應僅係後續執行之事實行為並非行政處分，附此敘明。
四、查八十六年五月二十一日修正公布之警察人員管理條例第三十一條第一項規定：「警察人員有左列各款情形之一者，主管機關應予以免職：一、公務人員考績法規所定一次記二大過情事之一者。……」修正前之同條項則規定：「警察人員除因考績免職者外，有左列情形之一者，主管機關亦應免職……」茲因依公務人員考績法規定，考績係屬各機關長官權責，是於上開條項修正前，警察人員因考績而受免職處分者，其免職權責並不限於主管機關，茲對照修正後之同條項規定，顯然業將警察人員免職權責限縮於主管機關。復查同條例施行細則第十九條規定：「本條例第二十九條及第三十一條所稱主管機關為內政部警政署。」準此，得依上開修正後之警察人員管理條例第三十一條規定為警察人員之免職處分者，僅內政部警政署而已。又查關於權限之事項，應屬程序事項，所以原行政處分之作成機關雖為台北縣警察局，但警察人員管理條例在本件原行政處分程序後有所修改，依據程序從新原則，應從新法之規定，即應以現在主管機關之內政部警政署為程序重開之被告機關，原告以內政部警政署為被告，自屬合法。至於原告起訴時雖贅列銓敘部為被告，惟已經原告於九十一年十一月三十日更正狀內刪除，是以銓敘部並非本件被告，附此敘明。
乙、實體方面：
一、按行政程序法第一百二十八條明文規定：「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：‧‧‧一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。‧‧‧前項申請，應自法定救濟期間經過後三個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請。」經查原告於八十六年間遭免職後，嗣原告於九十一年三月二十五日復提出復審書，指稱臺北縣警察局對原告所為免職處分，均逾越法裁量範圍，聲請撤銷違法行政處分，並准予原告復職。被告則以九十一年四月八日警署人字第九一○○六四一七六號函復原處分「尚無違失之處」。原告不服，循序提起本件行政訴訟，如事實欄所載，是本件所應審究之重點在於原告之申請是否符合行政程序法第一百二十八條程序重開之要件？
二、原告主張：司法院釋字第四九一號解釋關於中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定，對公務員所為之免職處分，至九十年十月十五日已屆滿兩年，故公務人員考績法關於免職處分之規定業已失效，又行政程序法係於00年0月0日生效施行，原行政處分違反該法第一百一十四條第一項行政處分應記明理由及陳述意見機會之規定，以上均符合行政程序法第一百二十八條第一項第一款及第二款「發生新事實」之規定云云，惟按基於行政程序法第一百二十八條第一項第一款事由之程序重新進行，係以廢止「有持續效力之合法行政處分」為目的。非有持續效力之行政處分，其合法性判斷，以作成時之法律及事實狀況為準。經查本件原免職之行政處分，一經免職行政處分下達，即生免職之法律效力，係非有持續效力之行政處分，自無適用行政程序法第一百二十八條第一項第一款規定之餘地，原告主張，顯係誤解。又原告主張之行政程序法施行及司法院釋字第四九一號解釋屆滿兩年，均係法律狀態之變更，並非行政程序法第一百二十八條第一項第二款「發生新事實」，原告之主張顯不可採。
三、另按上開行政程序法第一百二十八條第二款「發生新事實」，係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之證據而言，且前項申請，應自法定救濟期間經過後三個月內為之，此為提起行政程序重開應遵守之法定期間。經查原告主張：臺北縣警察局僅依行為時公務人員考績法第十二條第一項第一款規定，即將原告年終考績考列丁等免職，未審酌考試院（八十）考台秘議字第一一五五號修正發布之行為時公務人員考績法施行係第五條、第六條規定，為新發現之事實云云，姑不論原告僅空言主張之未審酌之事由，並未具體指明何者為第二款「發生新事實」，已不足採，況縱有該事由，原告在八十六年間收受行政處分當時已知悉，則其於九十一年三月二十五日復審書提出行政程序重開之申請時，顯已逾法定救濟期間經過後三個月內應為之法定期間，原告行政程序重開之主張，自屬不可採。
四、至於原告爭執台北縣警察局不得為免職處分，應由公務人員懲戒委員會作成，台北縣警察局所為原處分違反權限云云，顯係混淆我國現行制度關於公務員之懲戒與懲處所為之主張，殊非可採，亦與本件行政程序法第一百二十八條之規定提起程序重開之申請無涉，附此敘明。
五、從而，被告依首揭規定，駁回原告程序重開之申請，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。至於原免職處分是否違法，係屬程序重開後，始應審究之實體事項，本件既已不符程序重開之要件而予駁回，自無再予一一審酌之必要。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 四 月 十一 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 黃清光
法 官 帥嘉寶法 官 劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十一 日
書記官 黃明和