臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第四二二九號
原 告 甲○○
乙○○羅吉明丙○○丁○○戊○○右 六 人訴訟代理人 卯○○
己○○庚○○辛○○壬○○癸○○右 十一 人訴訟代理人 陳由銓 律師被 告 臺北市政府代 表 人 子○○市長）訴訟代理人 丑○○
寅○○右當事人間因徵收補償事件，原告不服內政部中華民國九十一年八月十九日台內訴字第○九一○○○四九二○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
一、緣原告等共有坐落臺北市○○區○○段二小段九三─一地號土地（面積三、０五七平方公尺，原告等持分為一萬九千二百分之四千二百十八），位於臺北市○○街十一公尺都市○○道路用地上。
二、原告甲○○、乙○○、羅吉明、丙○○、丁○○、戊○○等六人（下稱甲○○等六名原告）前於民國（下同）八十四年十一月二十七日提具申請書向被告請求依法徵收系爭土地並發給補償地價，案經被告交由所屬臺北市政府工務局養護工程處（以下簡稱養工處）以八十四年十二月十八日 (八四) 北市工養權字第四０九六八號書函作復原告略以：「﹒﹒﹒經查該等土地係位於本市都市計畫十一公尺之撫順街道路用地上，該道路現況已達都市計畫寬度使用，人車通行順暢，故本處暫無徵收改善計畫。﹒﹒﹒本市○○○○道路甚多，該等道路土地之處理為基於公平原則，將俟本府財源有著或獲得上級專案補助經費時，再行一併統籌檢討辦理，請諒察」等語。
三、甲○○等六名原告不服養工處上揭回復意旨，再以八十五年元月九日申請書向被告申請依法徵收系爭土地並發給補償地價；嗣又以九十一年二月六日申請書向被告申請依土地法第十四條第一、二項規定，暨司法院釋字第四００號、第四０九號、第四二五號、第四四０號等解釋意旨辦理徵收，並按徵收時公告現值加四成發給地價補償，否則應自申請書送達之日起，按相當公告地價年息百分之十計算之相當於租金之損害金給予補償。
四、案經被告下交養工處辦理，該處以九十一年二月二十二日北市工養權字第０九一六０八０六九００號書函，略以「說明二: ﹒﹒﹒所述地號土地，現況為已達都市計畫寬度使用之既成道路，本處並無徵收開闢紀錄。查本市已依都市計畫寬度完成使用之既成道路其土地產權仍為私有者甚多，有關本府辦理本市○○道路私有土地之補償，茲鑑於既成道路之補償係屬全國性之問題，宜有全國一致性之處理原則，本府擬俟中央統一訂定補償辦法後再行辦理。」等語回復原告。
五、甲○○等六名原告仍表不服，遂於九十一年三月二十五日向內政部提起訴願，請求撤銷養工處九十一年二月二十二日之書函，並請求被告依法徵收系爭土地，並按徵收當期公告現值援例加四成發給地價補償費，如無理由，則請求被告應自九十一年二月六日提出申請之日起至辦理徵收之日止，按相當公告地價年息百分之十計算相當於租金之損害金每月新臺幣（下同）五五八、四三八元給付原告。
六、案經內政部以九十一年八月十九日以臺內訴字第０九一０００四九二０號訴願決定書決定：訴願駁回，原告不服，乃於法定期間內本院提起行政訴訟。
貳、兩造訴訟上之聲明：
一、原告部分：
Ａ、求為判決撤銷原處分及訴願決定。
Ｂ、求為判決命被告應將原告等所有坐落臺北市○○區○○段二小段九三─一地號土地之共有權（持分），補辦徵收，並按徵收當期公告現值援例加四成發給地價補償費三０三、０二九、八八一元 (依九十二年度之土地公告現值加四成計算)。
Ｃ、如申請徵收補償部分無理由，被告應自九十一年二月六日提出申請之日起，按前開土地公告地價年息百分之十，給付原告等每月四五一、四一七元之損害金。
二、被告部分：求為判決駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：
一、原告部分：
Ａ、程序方面：
１、按被告機關台北市政府為台北市全市土地徵收事宜之法定權責機關。對於本件原告提出之補辨徵收發給補償費之申請，未為處理而交由其所屬單位工務局養護工程處查處逕復，顯有應為之行政行為而故意不作為，無異拒絕原告所為徵收補償之請求，致損害原告之權利或利益，依訴願法第二條第二項規定「中央或地方機關對於人民依法聲請之案件，於法定期限內應作為而不做為，致損害人民之權利或利益者」，應視同行政處分。（參照行政法院五六年度判字第一八八號及七五年度判字第一七一○號判決）。
２、又依司法院釋字第四二三解釋：「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分。不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。」益見被告之書函乃屬行政處分。況查台北市政府工務局養護工程處所函復之內容係拒絕原告補辦徵收，給付補償之申請，已屬行政處分。被告答辯狀遽指上開被告函復原告書函之內容，僅屬單純的敘述辦理既成道路土地補償事宜之處理原則，應非行政處分云云，誠有誤解。茲無論如何，原告皆得依行政訴訟法第四條第一項或第五條第一項之規定，提本件行政訴訟。
３、另外，原告丙○○所有系爭土地共有權一九二○○分之七○三部分，於九十二年六月十七日已移轉登記予己○○。另原告甲○○之共有權一九二○○分之七○三部分，亦分別於九十二年九月十六日及同年十一月五日移轉登記予庚○○、辛○○、壬○○、癸○○各七六八○○分之七○三。玆依法追加上揭新近共有人為本件原告。
Ｂ、原訴願決定理由係屬違法：
１、原決定在未就養護工程處所為函復審查是否足致損害原告之權益前，祇憑「原處分機關交由所屬工務局養護工程處函復在案，並無遲延不作為」之理由即遽予認定「應視為已有作為」不惟不符實際，致其所獲結論亦殊有違誤。
ａ、按訴願法第二條第一項：對於行政機關怠於為行政處分（消極不作為），亦容許人民依訴願法第一條第一項之規定提起訴願，旨在直接賦予人民於「中央或地方機關對於其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益時」即得提起訴願，請求命行政機關應為處分即作成特定內容之處分或作成實體准駁的決定，以為救濟之權利。此觀其立法理由謂「機關之不作為．．．行政法院七十五年度判字第一七一○號判決以之為『駁回處分』。似已說明極為清楚。由是可知，提起「請求應為行政處分之訴訟」即學界所稱之「課以義務訴訟」祇須原告依法申請之案件，被告機關不於「法定期間內」為處分或否准其處分為已足。至所謂「應作為而不作為」（即未為任何准駁）根據專家之解釋，並非謂在「法定期間內」，只要該管機關有任何意思表示，即應視為已有作為，而是必須限於對原告最初提出之申請，作實體上發生准駁效果之處分行為， 始足當。
ｂ、準此，本件原告以所有坐落台北市○○段○○段九十三之一地號土地持有部分，被告未踐行土地法及土地徵收條例所定之法定程序，擅自闢為都市○○道路使用，因使用受到限制，乃於九十一年二月六日向被告機關提出申請書，請求依法補辦徵收補償。惟被告竟不自為審查其佔用程序是否已合乎法定之必要程序即將原告之申請書移交由其所屬二級單位之工務局養護工程處「查處逕復」敷衍，揆其用意，即是欲籍推拖方式便於拒絕處理原告請求徵收補償之意思至為明顧，俟該處以九一年二月廿二日北工養權字第○九一六○○六九○○號函復以「既成道路之補償係屬全國性之問題宜有全國一致性之處理原則，本府擬俟由中央統一訂定補償辦法後再行辦理」，見其敘述之事實及理由說明內容，足認是對原告之徵收請求，不予處理之意思。揆諸前揭立法理由及說明並參照司法院字第三七二號解釋及行政法院判字第一八八號判例要旨，要不謂非一種「消極處分」。
ｃ、從而原告遂以被告怠為處分循序提起訴願，請求被告就原告之請求徵收所為答以「本府擬俟由中央統一訂定補償辦法後再行辦理」率予認定即屬「並無遲延作為」遽依訴願法第八十二條第二項規定，而為決定駁回， 顯然對訴願法第二題之立法意旨欠缺理解， 其決定自非適法。
２、原決定參酌台北高等行政法院九十年度訴字三五四五號判決意旨，載有「土地徵收僅有國家始為徵收權之主體，一般人民並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權」遂遽予認定「本案並非依『法』申請之案件，原處分機關亦無應作為不作為之情事」， 認事用法， 難謂無違誤：
ａ、若以「法有明文規定可為者外，皆不可為」作為認定一般人民依「法」並無請求國家徵收其所有土地請求權之標準，實已妨礙人民追求合法權益， 其違法悖憲不問可知。蓋：
Ⅰ、第查司法院歷年來針對既成道路徵收補償所為「國家應予合理補償」之解釋，源自德國聯邦法院認為係一種具有「類似徵收之干涉」（我國學者稱之為徵收之侵害）亦應給予「徵收補償」以求平衡之判決而起。而德國聯邦法院之判決其實即是根據德國基本法第十四條第一項保障人民財產之基本原則演繹而來。現在已成為社會通念。因之，若謂我國一般人民並無請求國家徵收其被占用土地之公法上請求權，則憲法第十五條「人民財產權應予保障」之規定豈非多餘？倘憲法上之權利乃方針規定，不屬行政爭訟中權利之範疇，縱有爭議，亦不得提起行政訴訟，則憲政制度，豈非是空中樓閣？
Ⅱ、固然，我國土地法及土地徵收條例規定內容，僅屬授予國家相關機關得予徵收權限，但就其整體規定內容，顯而易見也是為保護地主之目的而設。如針對徵收私有土地，有其一定應踐行之法定程序規定：例如依土地徵收條例第十一條規定應先協議價購或以其他方式取得，又明定徵收以損失補償之支付為效力發生要件（土地法二三五條）並以「徵收手續之完成，以補償費發給完竣」為前提．．．．等等均可發現整部法律皆是在保設地主權益之目的而設。準此，需用土地人不論是中央或地方，也不問是否為公益需要，苟其占用私有土地，若有不符合上述法定程序，而肇致地主受害情事，應是因公務員怠於執行職務而引起，則受害人依司法院釋字第四六九號解釋理由書第二段所闡釋的「即許其依法請求救濟」之意旨，請求被告就其侵占原告所有系爭土地，即依原告之申請依土地法規定應踐行之法定程序，辦理徵收補償，豈能謂無「法」律依據？
Ⅲ、再從「有權利、即有救濟」，「有損失（害），即有補（賠）償」，「有實體，即應有程序」之法理所建立之法律原則而論，原決定機關身膺國家內政重寄，對憲法第十五條賦予其保護人民「基本權保護義務」（即指國家應保障國民基本權法益不受侵害的義務）即使不能積極給予保護，亦當提供消極不受侵害之保障。無奈原決定機關竟仍存有政府目的優於人民權利；基於公益應可犧牲私人利益；以及人民權益受害，必須要有實體法律上的請求根據，（公法上請求權）始能請求救濟；甚至對行政機關在行政處分以外「應為而不為」之不作為義務，亦存有不得「濫訟」等諸多偏見，導致今天全國所有類似請求徵收補償事件，均無法從行政或訴訟程序中獲得保障，人民僅能等待政府財政好轉的一天，則原決定機關所造成的民怨，傷害的恐怕不止是對憲法的信賴而已。
ｂ、次就原決定以「本案並非依『法』申請案件，原處分機關亦無應作為而不作為之情事」推卸責任，恐古今中外無此高論，蓋：
Ⅰ、「本院查依台北市政府地政處組織規程第三條第四款規定，台北市全市土地徵收事宜乃被告機關決定職掌事項」此在行政法院七十五年度判字第一七一○號判決另案亦是請求被告徵收道路補償事件之判決理由中登載的極為清楚。此項由行政法院自行調查認定之證據，應有相當之公信力，自應予以審酌，不宜逕行否認其證據力。
Ⅱ、被告對原告二次申請事件所為答覆、既從未表示其無處分權，或謂其無權處理，則原決定上開理由顯屬越俎代庖。
ｃ、被告雖非土地徵收之主體，但卻是「需用土地人」，法律上係處於土地徵收請求權地位者，嗣被告既為需用原告土地之人，又不以其「徵收請求權人」地位踐行土地法規定應踐行之法定程序，請求行使徵收權之國家，予以核准後執行，逕行侵入系爭土地並占有使用，指使原告之土地所有權無端受到剝奪，應是因被告怠於執行職務而受害，按我國行政訴訟制度係採「被害人訴願」則原告即是因被告怠於執行職務而受害，何有不許依訴願法第二條提起訴願，請求救濟之理。
Ｃ、原處分其他實體上違法之理由：
１、大法官之解釋，應為廣義之法律，對政府機關或人民均具有拘束力─憲法第七十八條明載「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權」。倘若大法官之解釋，不具法律之效力，則政府何貴乎設有大法官以統一解釋法令？因此，大法官之解釋應具有法律之效力，且全國政府機關及人民均應一體遵行。
２、有關既成道路徵收補償，既有大法官之解釋，以補充現有法令之不足，則政府即應依據大法官之解釋行政，對既成道路予以徵收補償而無庸再行立法，始符大法官解釋之旨趣與作用─「人民之財產權應予保障」，憲法第十五條定有明文。大法官為落實憲法對人民財產權之保障，對於既成道路之徵收及補償乙事，前後著成釋字第四○○號解釋「如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償」，及釋字四二五號解釋：「土地徵收對被徵收土地之所有權人而言，係為公共利益所受特別犧牲，是補償費之發給不宜遷延過久。」從上開解釋之意旨，實係指示行政機關對於既成道路，應即依循土地法及都市計畫法等現有徵收法令之程序辦理，發給補償費。要非須俟制定法律後，方再辦理徵收補償。蓋果真如此，則大法官之上開解釋豈不形同具文？人民財產權益，遭受侵害，何日受償，豈不遙遙無期？此洵非大法官上開解釋之本意。同時亦違背憲法保障人民財產權之立法精神與旨趣。被告台北市政府既侵占原告所有之系爭土地多年，自應予以徵收補償，方符衡平原則，且民主法治國家之所以可貴，乃在於此。
３、「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第五條第二項定有明文，本件係被告侵占系爭土地作為道路在先，與一般土地無端要求政府徵收情形顯然不同─人民固無請求政府徵收其土地之權利。惟本件系爭土地係遭被告闢作撫順街道路使用，與一般人民無端請求政府徵收之情形，不能同日而語。被告既侵占原告之系爭土地作為道路，並在道路路肩設置收費停車場，從事收益，惟被告迄今長達數十年，皆拒予徵收補償，此不但有違憲法十五條「人民之財產權應予保障」之規定，且與具有法律效力之司法院釋字四○○號、第四二五號、第四四○號之解釋旨趣不服。原告依據上開解釋，自有要求被告對於原告所有遭強行闢為道路之系爭土地，予以補辦徵收，並給付相當地價補償之公法上請求權。
Ｄ、綜上各情，被告誠應就系爭土地辦理徵收，並依當期公告現值援例加四成發給地價補償費予原告，如先位訴之聲明。
Ｅ、另依釋字第四四○解釋「人民之財產權應予保障，憲法第十五條設有明文。國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利」。台北市政府於中華民國六十四年八月二十二日發布之台北市市區道路管理規則第十五條規定：『既成道路或都市○○道路用地，在不妨礙其原有使用及安全之原則下，主管機關埋設地下設施物時，得不徵購其用地，但損壞地上物應予補償。』其中對使用該地下部分，既不徵購又未設補償規定，與上開意旨不符者，應不再援用。至既成道路或都市○○道路用地之徵收或購買，應依本院釋字第四○○號解釋及都市計畫法第四十八條之規定辦理，併此指明。」茲從上開釋意可見政府就人民土地之地下，埋設地下物，尚且須予補償，更何況係地上之占有使用。
Ｆ、被告就系爭土地從事使用收益（作停車場，收取停車費），乃為事實。茲假設原告先位聲明無由成立，則應基於侵權行為及不當得利之法律關係，命被告給付原告自九十一年二月六日提出申請之日起至辦理徵收之日止，依公告地價年息百分之十計算，相當於租金之損害，資以賠償。
二、被告部分：
Ａ、就程序而言：
１、訴願法第一條規定：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。﹒﹒﹒﹒﹒﹒」第二條規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。前項期間，法令未規定者，自機關受理申請之日起為二個月。」第三條第一項規定：「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」行政法院四十四年判字第一八號判例：「提起訴願，以有行政處分之存在為前提要件，﹒﹒﹒﹒至於行政官署所為單純的事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之，即不得提起訴願。」行政法院六十二年裁字第四一號判例：「官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁﹒﹒﹒﹒非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許。」
２、查養工處九十一年二月二十二日北市工養權字第０九一六０八０六九００號書函，僅係單純的敘述被告辦理既成道路土地補償事宜之處理原則，依前述訴願法規定及行政法院判例，應非行政處分，合先敘明。又訴願法第二條所稱依法申請之案件，係指人民依法規對國家享有公法上請求權而言。此參臺北高等行政法院九十年度訴字第三五四五號判決略以：「按提起行政訴訟法第五條之課予義務訴訟，以人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為、或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者為必要。其所稱依申請之案件，係指人民依法規之規定對國家享有公法上請求權而言。經查，土地徵收係指國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第四二五號解釋參照）。因而，土地徵收只能基於有利於公共事業之公益需要，始得由國家依法令所定法定程序為之。準此，土地徵收僅有國家始為徵收權之主體（行政法院二十四年判字第十八號判例參照）一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第八條），並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權。至於司法院釋字第四００號解釋固指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語。惟該解釋既明言國家應依『法律』之規定辦理徵收給予補償，其所稱之法律，揆諸法律保留原則係指國會所制定之法律而言，自不包括該號解釋在內，抑且該號解釋理由亦敘明：『﹒﹒﹒各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償﹒﹒﹒』等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為人民得向國家請求土地徵收之法律基礎。則原告提起行政訴訟法第五條之課予義務訴訟，於法難謂妥適。」即明，故原告依訴願法第二條第一項提起訴願，顯非法之所許。
Ｂ、就實體而言：
１、查「﹒﹒﹒既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」司法院釋字第四００號解釋有案。又上開解釋對私有既成道路取得問題之處理乙案，依行政院秘書長八十五年十二月十四日台八十五內字第四五七四五號函附會商結論略以：「一、﹒﹒﹒（一）第一階段：﹒﹒﹒爰以政府曾辦理拓寬或打通之道路，於該道路範圍內登記為『道』地目之私有土地，而未予徵收補償者，列為第一階段政府辦理取得之私有既成道路。（二）第二階段：第一階段以外，由政府開闢而未辦理補償之私有既成道路，列入第二階段辦理，﹒﹒﹒。」
２、土地法第二百十七條規定：「徵收土地之殘餘部分，面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用時，所有權人得於徵收公告期滿六個月，向直轄市或縣（市）地政機關要求一併徵收之。」土地徵收條例第八條規定：「徵收土地之殘餘部分面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用；﹒﹒﹒所有權人得於徵收公告之日起一年內向該管直轄市或縣（市）主管機關申請一併徵收。」同條例第五十八條第一、二項規定：「國家因興辦臨時性之公共建設工程，得徵用私有土地或土地改良物。徵用期間逾三年者，土地或土地改良物所有權人得請求需用土地人徵收所有權，需用土地人不得拒絕﹒﹒﹒。」
３、按行政法院八十九年度判字第一二四六號判決，略以：「﹒﹒﹒私有土地所有權人於土地徵收條例施行前，除符合土地法第二百十七條規定：徵收土地之殘餘部分，﹒﹒﹒要求一併徵收之外，並無得主動請求徵收土地之公法上權利。又土地徵收條例公告施行後，亦僅於符合該條例第八條及第五十八條第二項規定之情形者，始得請求徵收﹒﹒﹒。」。臺北高等行政法院八十九年度訴字第二九０六號判決略以：「司法院釋字第四００號解釋固指既成道路成立公用地役關係者，﹒﹒﹒惟該解釋內亦明言『國家應依法律之規定辦理徵收給予補償』，亦即應依實定法之規定辦理徵收給予補償，而非謂『國家應依本解釋辦理補償』；此另由該號解釋亦敘明『﹒﹒﹒各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償﹒﹒﹒』等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為向國家請求財產上給付之公法上原因。而依現行法原告尚無徵收請求權之法律明文依據。」
４、卷查本案原告所共有系爭土地，係坐落臺北市○○區○○段二小段九三─一地號，重測前係牛埔段一六五之一地號土地，該系爭土地係位於臺北市都市計畫十一公尺之撫順街，被告並無徵收開闢紀錄，該道路現況人車通行順暢，為已達都市計畫寬度使用之既成道路，非被告主動興築。查臺北市已依都市計畫寬度完成使用之既成道路其土地產權仍為私有者甚多，徵收補償所需經費龐大，非被告財政所能負擔，不宜個案處理，故系爭土地宜納入既成道路通盤檢討辦理。依行政法院八十九年度判字第一二四六號判決，略以：「﹒﹒﹒私有土地所有權人於土地徵收條例施行前，除符合土地法第二百十七條規定『徵收土地之殘餘部分，面積狹小或形勢不整，致不能為相當之使用時，所有權人得於徵收公告期滿六個月內，向直轄市或縣（市）地政機關要求一併徵收之』外，並無得主動請求徵收土地之公法上權利。又土地徵收條例公告施行後，亦僅於符合該條例第八條及第五十八條第二項規定之情形者，始得請求徵收。﹒﹒﹒原告土地現供公眾通行﹒﹒﹒，尚不符合前述請求徵收之規定，換言之，原告並無請求徵收之公法上請求權。釋字第四００號解釋『各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償』，均非指其有請求徵收之權利。」及前揭臺北高等行政法院八十九年度訴字第二九０六號判決亦基於相同理由為裁判，故原告並無請求徵收系爭土地之公法上請求權。
５、被告恪遵司法院解釋意旨及行政院八十五年十二月十日台八十五內字第四五七四五號函示，積極研擬處理被告既成道路私有土地之補償事宜，原擬採協議價購方式發給地主分年分期之支付憑證，經財政部函示，仍應有公共債務法所稱債務之適用，且被告原擬補償方式，將使舉債超過法定上限，而有窒礙難行之處。鑑於既成道路之補償係屬全國性之問題，宜有全國一致性之處理原則，被告擬俟中央統一訂定補償辦法後再行辦理。
理 由
壹、程序部分：
一、有關預備合併訴之聲明部分：
Ａ、首先必須言明，行政訴訟法不曾準用民事訴訟法上有關訴訟合併之規定，而且行政訴訟之訴訟類型已被定型化，並未接受民事訴訟有關「訴訟預備合併」之概念，原告在訴之聲明中作此主張，顯於出於對行政訴訟法制之誤解，本院仍對請求內容全部進行勝負判斷，爰在此先行敘明之。
Ｂ、因此原告訴之聲明中包括以下三部分：⑴撤銷原處分及訴願決定。
⑵被告應徵收原告等所有之系爭土地並發給（如訴訟聲明Ｂ之）地價補償費⑶被告應給付自九十一年二月六日起之（如訴訟聲明Ｃ之）損害賠償。
Ｃ、而本院仍將就所有請求內容進行勝負判斷，而不受原告聲明順序之拘束。
二、有關起訴後追加原告部分：
Ａ、按「訴訟繫屬中，為訴訟標的之法律關係雖移轉於第三人，於訴訟無影響。」，「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限」，「有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：一 訴訟標的對於數人必須合一確定者，追加其原非當事人之人為當事人。二 ‧‧‧。」為行政訴訟法第一百十條第一項本文、第一百十一條第一項與同條第三項第一款所明定。
Ｂ、本件起訴時，原告本為甲○○、乙○○、羅吉明、丙○○、丁○○、戊○○等六人，嗣甲○○與丙○○分別於將其對系爭土地之所有權移轉予己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○等五人，此前者二人雖於所有權移轉後已非土地所有權人，惟依照前揭行政訴訟法第一百十條第一項本文規定，行政訴訟當事人認定以起訴時為準，採取「形式當事人」主義，訴訟標的之法律關係（於本案乃土地所有權）雖移轉於第三人，於訴訟並無影響，因此甲○○與丙○○仍為適格之原告。
Ｃ、至於己○○等五人雖為系爭土地之所有權人，因非起訴時之原告，故非訴訟上之（形式）當事人，但因其為實體權利之歸屬者，而為判決效力所及之「實質當事人」。在行政訴訟制度設計上，實質當事人原得經原訴訟當事人兩造同意，或向行政法院聲請，經裁定後承當訴訟，而成為形式當事人。惟本件己○○等五人並非採取「承當訴訟」之途徑，而係向本院聲請訴之追加，即追加己○○等五人為原告，則應進一步討論，此部分是否該當訴訟追加之要件。
Ｄ、就此，本院認為己○○等五人就系爭土地之徵收補償法律爭議，與甲○○等六人（起訴時之原告），並不具有合一確定之關係，質言之，原告等對系爭土地之共有關係為分別共有，仍得分別就其所有權部分決定是否起訴；即令同時或先後提起數訴，想像上亦非不容許有歧異之裁判結果，因此本件原無適用前揭行政訴訟法第一百十一條第三項第一款為訴訟追加之必要。
Ｅ、惟原告遞狀向本院聲請追加己○○等五人為原告後，於歷次審理程序，被告均未表示反對，且己○○等五人既為系爭土地之所有權人亦屬前述為判決效力所及之實質當事人，則追加其等為原告，應有助於人民直接救濟其權利，且能促進司法資源之有效利用，故本院認為原告此項訴之追加應屬適當。
三、原告請求國家賠償部分不屬於行政法院管轄：
Ａ、原告就此主張被告未辦理徵收補償，逕將其土地闢成道路，係侵害其權益，乃起訴請求如起訴聲明金額之國家賠償。
Ｂ、就原告選用之行政訴訟類型而言，由於原告係以獨立之聲明請求國家賠償，並非行政訴訟法第七條所指「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償」之情形，故可能之訴訟類型乃行政訴訟法第八條所規範之「一般給付訴訟」。
Ｃ、惟國家賠償法第十二條規定：「賠償之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法之規定」，又依據行政訴訟法第二條規定：「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟」，行政訴訟法第八條第一項前段所稱之「公法上原因發生財產上之給付」，係一般、概括性之程序規定，依照「特別法優先於普通法適用」之法理，倘特定公法原因所產生之財產給付，法律對其權利行使方法已為特別之規範時，自應優先使用該特別規範，如：因公務員違法執行職務、或公共設施設置管理有欠缺導致人民權利受損時，此種「公法上原因發生財產上之給付」即應優先適用「國家賠償法」之規範。
Ｄ、原告主張被告機關違法執行職務造成之損害，參諸前述說明，原告應循國家賠償之救濟途徑尋求填補，而不得循行政訴訟法第八條第一項前段所定之「一般給付訴訟」起訴請求。因此本院認為，縱認被告確因怠於徵收原告等所有系爭土地而使原告之權利遭受違法之侵害，原告亦不得逕行提起行政訴訟請求被告補償，毋寧應依國家賠償法所定之要件及程序，向從事違法行政行為之機關請求國家賠償，在該機關拒絕賠償或無法達成協議時，再向該管普通法院起訴請求，始屬救濟其權利之正確途徑。
Ｅ、是以，原告此部分之訴，即屬行政訴訟法第一百零七條第一項第一款「訴訟事件不屬行政法院之權限」之起訴不合法情形，原得以裁定駁回之，本院爰以程序上更為慎更之判決為之。
Ｆ、另須附帶言之，即使假設行政訴訟法第七條所稱「損害賠償」之「合併請求」包括「因行政處分違法而生之國家賠償責任」在內（事實上，國家賠償責任之基礎是建立在各別公務員之故意過失，而行政處分之違法性判斷是超越作成處分個人之因素，完全由處分本身造成之客觀狀況為準，二者間並不儘相同，能否在同一程序中主張，法理上實有疑義），但依下所述，原告本件課予義務訴訟之本案請求亦遭駁回，則其所附帶請求之損害賠償，在程序上當然也就失所附麗（因本案之行政訴訟已遭駁回），亦難謂此部分起訴合法，同應為駁回之裁定，爰附此敘明之。
貳、實體部分：
一、兩造爭執之要點：
Ａ、本案系爭坐落臺北市○○區○○段二小段九三─一地號土地，位於臺北市○○街十一公尺都市○○道路用地，目前都市計畫土地使用分區係為都市○○道路用地，尚未辦理徵收補償，為兩造所不爭。
Ｂ、在此事實基礎下，原告主張略得整理如下五點：
１、原告主張，依照訴願法第二條第二項以及司法院釋字四二三號解釋意旨，台北市政府工務局養護工程處（下稱養工處）九十一年二月二十二日北市工養權字第０九一六０八０六九００號書函，應屬拒絕性行政處分。
２、被告推卸權責，移交養工處對本案「查處逕復」，顯已屬拒絕處理原告徵收補償之請求，原訴願決定未審查所為函復是否損害原告權益前，即遽予認定應視為養工處已有作為之結論殊有違誤。
３、現行土地法、土地徵收條例，以及司法院釋字四○○號、四二五號、四四○號解釋均賦予人民請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，原決定法律見解顯有違誤。況且上開解釋係指示國家對於既成道路，應即依循土地法及都市計畫法等縣有徵收法令之程序辦理，發給補償費。若待制定法律後，再辦理徵收補償，則大法官之上開解釋豈非具文。
４、被告既為需用原告土地之人，又不以其「徵收請求權人」地位踐行土地法規定應踐行之法定程序，請求行使徵收權之國家，予以核准後執行，逕行侵入系爭土地並占有使用，原告權利因被告怠於執行職務而受害，原告自得提起訴願請求救濟。
５、被告既已利用系爭土地從事使用收益，是以若原告徵收補償請求無由成立，則應基於侵權行為及不當得利之法律關係，被告亦應給付原告相當於租金之損害賠償。
Ｃ、被告則認為原告主張為無理由：
１、養工處九十一年二月二十二日北市工養權字第０九一六０八０六九００號書函，僅係單純的敘述被告辦理既成道路土地補償事宜之處理原則，其法律性質應非行政處分，不得作為提起訴願之標的。
２、系爭土地重測前係牛埔段一六五之一地號土地，被告並無徵收開闢紀錄，該道路現況人車通行順暢，為已達都市計畫寬度使用之既成道路，非被告主動興築。目前臺北市○○○道路土地產權仍為私有者甚多，徵收補償所需經費龐大，非被告財政所能負擔，故納入既成道路通盤檢討辦理，且宜有全國一致性之處理原則，被告擬俟中央統一訂定補償辦法後再行辦理。
３、依照歷來行政法院裁判見解，原告並無請求徵收系爭土地之公法上請求權。
Ｃ、綜觀兩造主張，本件應予審酌之爭點包括：
１、原告有關行政處分撤銷訴訟之請求部分：
ａ、被告九十年八月一日（九十）府工土字第五四六七七號函、九十年十二月十日（九十）府工土字第九一○○四號函是否構成行政處分，原告訴請撤銷該函及訴願決定是否有理由？
ｂ、被告是否具備本案之當事人適格？
２、原告有關請求被告徵收補償系爭土地部分：
司法院釋字第四○○號、第四二五號、第四四○號解釋意旨是否可作為原告向被告機關請求辦理徵收前置作業之法規範依據？
３、至於國家賠償部分之爭點，本院已於前述「壹、程序部分」之理由中說明，原告應循國家賠償法有關規定救濟，本院就此並無管轄權。故以下實體理由判斷則僅應就原告請求返還「不當得利」部分，續予審酌。
二、本院之判斷：
Ａ、請求撤銷原處分及訴願決定部分：
１、被告所屬養工處九十一年二月二十二日北市工養權字第０九一六０八０六九００號書函非屬行政處分：
ａ、按提起行政撤銷訴訟，以有行政機關違法之行政處分存在為前提，而所謂行政處分，乃中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施應對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀行政訴訟法第四條第一項，訴願法第三條第一項規定甚明。至若行政機關所為單純之事實敍述或理由說明，既不因該項敍述或說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之即不得提起行政訴訟，改制前之行政法院復著有四十四年判字第十八號判例可資參照。
ｂ、原告認為被告應就其所有系爭土地辦理徵收補償，歷次陳情向被告請求辦理徵收補償，經被告所屬養工處作成九十一年二月二十二日北市工養權字第０九一六０八０六九００號書函，拒絕原告徵收補償之請求。
ｃ、然查「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。」、「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府，在縣（市）為縣（市）政府。」、「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該直轄市或縣（市）主管機關轉發之。」土地徵收條例第一條第二項、第二條、第十四條、第十九條分別定有明文。準此，有關系爭土地之徵收核准機關，應為內政部。
ｄ、至於系爭土地之補償機關，由於臺北市為直轄市政府，其組織編制中設有地政處作為掌理臺北市全市土地徵收事宜之下級機關（參見「台北市政府地政處組織規程」，其餘各縣市政府，並無獨立之地政處機關編制，僅有地政課之內部單位設置），因此台北市政府地政處乃屬前述土地徵收條例第十九條所稱之「主管機關」，而為系爭土地之補償機關。
ｅ、次查土地徵收係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第四二五號解釋參照），是土地徵收之法律關係，除法律另有規定（如：土地徵收條例第五十七條第二項）外，僅屬國家與需用土地人間之函請土地徵收、以及國家與私有土地所有權人（即被徵收人）間之二面關係，補償機關與私有土地所有權人間在前者依據徵收處分辦理補償之前，不發生任何法律關係甚明。
ｆ、從而，被告所屬養工處既非核准徵收之主管機關，則其所為上開函復，純係居於需用地人之法律地位，針對原告之請求所為經辦事件之事實敍述或理由說明，並不因而發生徵收補償之法律效果，揆諸首揭規定及意旨，並非行政處分，自不得對之提起行政爭訟。
２、被告亦非本件行政訴訟適格之當事人：縱認被告所為上開函復之性質，係屬行政處分，然按土地徵收條例第一條、第二條、第十四條、第十九條等規定，本件徵收核准機關為內政部，補償機關為台北市政府地政處，既如上述。則原告於徵收處分作成前，逕以台北市政府為被告，對之提起本件之訴，被告適格自有欠缺。
Ｂ、其次應審究者，為原告可否依行政訴訟法第五條規定，對被告提出課予義務之訴，請求被告作成徵收處分及原告可否依據司法院釋字第四○○號、釋字第四四○號、釋字第四二五解釋，請求被告給付徵收補償費之問題。茲分述如次：
１、提起行政訴訟法第五條之課予義務訴訟，以人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為、或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者為必要。其所稱依申請之案件，係指人民依法規之規定對國家享有公法上請求權而言。經查，土地徵收係指國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第四二五號解釋參照）。因而，土地徵收只能基於有利於公共事業之公益需要，始得由國家依法令所定法定程序為之。準此，土地徵收僅有國家始為徵收權之主體（行政法院二十四年判字第十八號判例參照），一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第八條），並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權。
２、至於司法院釋字第四○○號等解釋固指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，若僅在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語。惟該解釋既明言「國家應依『法律』之規定辦理徵收給予補償」，其所稱之法律，揆諸法律保留原則係指國家所制定之法律而言，自不包括該號解釋在內，抑且該號解釋理由亦敘明：「‧‧‧各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂明期限籌措財源逐步辦理或以他法補償。‧‧‧」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之措施，並非可作為人民得向國家請求土地徵收之法律基礎。
３、又原告主張：「其得依據財產權應予保障之憲法上原理請求被告就系爭土地辦理徵收」云云，但原告上開主張於法亦非有據，茲說明如下：
ａ、按財產權應予保障，固為憲法第十五條所明定，惟憲法保障財產權之目的，並不在於禁止對財產權之無補償的剝奪，而是在於確保財產權人能擁有其財產權，並免於遭受國家公權力或第三人之違法侵害，並用以過著自我責任之生活（即實現個人自由發展人格及維護尊嚴之意）。因此，財產權保障是一種「存續保障」，而非「價值保障」（司法院釋字第四○○號解釋示亦宗之）。
ｂ、而財產權之存續保障功能，為防禦性之權利，祇有在合於法律規定「徵收」之要件下，始由「價值保障」代替之，一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第八條），並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，已如前述。則原告自無依據財產權之保障之原理，積極請求予以徵收之權利。
４、另附帶言之，土地徵收地價補償費之給予，固係土地徵收之合法要件之一，苟國家實施土地徵收而未給予地價補償費者，其法效果為何，學說見解目前有所謂「徵收失效說」、「補償請求權發生說」（日本法制）、「徵收違憲說」（德國法制）尚非一致，然參酌現行土地徵收條例第二十條第三項：「需用土地人未於公告期滿十五日內將應補償地價及其他補償費額繳交該管直轄市或縣（市）主管機關發給完竣者，該徵收案從此失其效力」，以及司法院第一一○號解釋：「‧‧‧需用土地人不於公告完畢後十五日內，將應補償地價及其他補償費額繳交主管機關發放完竣者，依本院院解字第二七○四號解釋，其徵收土地核准案，故應從此失其效力。」意旨以觀，乃採取徵收失效說，而不採請求權發生說。依此規定亦足證明人民對國家公權力機關並無徵收補償之公法上請求權，僅能於對補償金不服時，提起撤銷訴訟，亦併此敍明之。
Ｃ、本案並不符合「公法上不當得利返還請求權」之要件：
１、首先，「公法上不當得利返還請求權」（學說上亦稱之為「利益回復請求權」）之概念內涵如何，應予釐清。
ａ、司法實務上對於公法上不當得利表示見解之代表，主要是司法院釋字第五一五號解釋，該號指出，興辦工業人承購工業區土地或廠房後，工業主管機關依促進產業升級條例（七十九年十二月二十九日公布）第三十八條之規定強制買回，若係由於非可歸責於興辦工業人之事由者，該興辦工業人自始既未成為工業區開發管理基金（其法律性質屬於特別公課）徵收對象共同利益群體之成員，亦不具有繳納規費之利用關係，則課徵工業區開發管理基金之前提要件及目的均已消失，其課徵供作基金款項之法律上原因遂不復存在，成為公法上之不當得利。故依促進產業升級條例施行細則規定，該管機關僅須以原價買回，對已按一定比例課徵作為基金之款項，不予返還，即與憲法保障人民權利之意旨有違。
ｂ、現行行政程序法第一百二十七條就授益性處分解銷後，應返還原處分所授予之利益，以回復利益關係之衡平。該法規定如下：「授予利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給付。其行政處分經確認無效者，亦同（第一項）。前項返還範圍準用民法有關不當得利之規定（第二項）」。
ｃ、依照上述司法院解釋以及行政程序法第一百二十七條之規範意旨，公法上不當得利之發生，是原先因公法上原因而給付金錢或其他可分物，嗣該公法上原因消滅，原給付即喪失正當性基礎，當事人間於是產生不適法的損益狀態，此時原給付之一方即得向原受領利益之一方請求返還原給付，以調整上述不適法之損益狀態。
ｄ、換言之，就民法學理對不當得利制度之分析而言，「公法上不當得利返還」之指涉對象在於「給付型不當得利」，而不及於「侵益型不當得利」，二者在民事法體系中固有其探討之必要（尤其關於不當得利返還範圍之計算方法），然於行政法之請求權體系中，著重之焦點在於調整損益變動以使法律關係回復至適法之狀態，而因侵害權益造成之不當得利，多可以透過損失補償制度或者國家賠償來填補，故不需要將民法上各種「不當得利」類型均類推適用於行政法體系中。在此茲進一步說明本院之看法：
Ⅰ、國家之一切公權力作為，無論合法或非法，莫不涉及公共利益，因此國家公權力所導致之損益變化，通常是由社會全體人民共同享受或共同承擔，國家本身不會受益，如把國家視為侵益型不當得利之受利人，經常會面臨利益不知如何計算之困難。
Ⅱ、此外因國家公權力作為導致之個人特別犧牲，乃是個人與公共利益間之衝突，而對於此等衝突，現行法制下有「損害賠償」與「損失補償」二個制度可以涵蓋其中一切之案型，也無再承認「侵益型不當得利」之實益。
ｅ、另外如對公法上不當得利案型，在解釋上限制為「給付型不當得利」，其結果也與現行行政救濟規範體系隱隱相扣，搭配完美，因為：
Ⅰ、公法上不當得利如需以直接一般給付之訴來解決者，必須原來有公法上之給付原因存在，而此等公法上原因多為行政處分（例如「導致人民受益之授益處分」或「導致國家受益之裁罰處分」），而此等給付原因如自始或嗣後有無效或得撤銷之事由，導致原處分遭解消，原來之給付原因亦歸於消滅，此時原處分之效力已經行政機關本身或法院進行過審查了，返還之範圍亦屬確定或可得確定，無需再透過行政機關以行政處分具體化當事人間法律關係（當然此等一般給付訴訟也可以在提起「撤銷訴訟」時一併提起）。
Ⅱ、而在本質上為損害賠償或損失補償的「侵益型不當得利」，因為人民與國家間事前並沒有具體之公法上權利義務關係存在，而且就國家所受利益之範圍而言，基於行政之高權作用，應該給予行政機關優先形成其法律關係之機會（其實國家賠償法之協議先行程序亦有此類似功能），此時根本不應承認人民可以用一般給付之訴來實現其不當得利請求權。
Ⅲ、實則一般之補失補償都是用行政處分來形成的。至於損害賠償部分，雖然國家賠償法許可人民直接向國家提出請求，但此係因其立法時間較早，當時行政法制不完備所致，何況所謂的「協議先行程序」本質上亦有相同之作用及功能。
Ｂ、從以上所述之法理可知；「公法上不當得利」制度之構成並非可完全類推民法「不當得利」體系。而就本案事實而言，當事人法律關係並非原有公法原因之給付，後因該公法原因消滅而產生不適法損益變動之情形，自不得以「公法上不當得利」之法理作為請求權規範基礎，而向被告機關請求返還占用利益。實則，被告亦不爭執原告等所有系爭土地為既成道路而未經徵收補償，就此對原告財產權利之侵害，原告應就被告機關對此項侵害是否可歸責，向被告請求國家賠償，此應足以符合原告權利救濟之需求，依上所述，並無再賦予原告其他請求權規範基礎之實益。
Ｃ、是以本案原告起訴請求被告機關返還占用系爭土地開闢道路之不當得利，並不符合「公法上不當得利」之概念，原告此部分之訴當屬顯無理由，應予駁回。
三、綜上所述，原告請求撤銷原處分不符合撤銷訴訟之要件，以及有關國家賠償請求部分不屬本院管轄權限，依法均應予駁回；又因不具有請求國家公權力機關徵收系爭土地之請求權，課以義務訴訟部分，以及請求返還不當得利部分亦屬無理由，爰予一併判決駁回。
據上論結，本件原告之訴為不合法且無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十四 日
臺北高等行政法院 第五庭
審判長 法 官 葉百修
法 官 黃清光法 官 帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十四 日
書記官 李金釵