臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第四三四號
原 告 甲○○
陳成錦原名乙○○）丙○○丁○○戊○○己○○
庚 ○辛○○共 同訴訟代理人 陳垚祥律師複 代理人 李建賢律師被 告 桃園縣中壢地政事務所代 表 人 壬○○主任）訴訟代理人 子○○
癸○○右當事人間因有關土地登記事務事件，原告不服桃園縣政府中華民國九十年十二月十四日九十府法訴字第一五七七八三號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告連帶負擔。
事 實
一、事實概要：㈠原告之被繼承人陳永昌原為坐落桃園縣○○鄉○○○段六一—一、六一—一四、
六一—一五、六一—二五、五○—五、五○—二一等六筆土地共有人，應有部分分別為四八○分之八四、四八○分之八四、四八○分之八四、四八○分之八四、四○分之六、四○分之六，嗣因訴外人陳永欽、陳永發、曾慶南、曾慶和、曾慶金、曾慶添、曾慶英等七人申請部分承租部分自耕之應有部分交換移轉登記，而於民國（下同）八十年一月五日以五九○收件文號之行政處分（下稱系爭應有部分交換移轉登記），將陳永昌上揭應有部分之登記皆予以註銷。陳永昌旋提起訴願、再訴願及行政訴訟救濟，經行政法院（八十九年七月一日改制為最高行政法院）於八十一年六月三十日以八十一年度判字第一二七四號判決（下稱系爭行政法院判決）撤銷再訴願決定、訴願決定及上開應有部分交換移轉登記之處分。桃園縣政府於八十三年十月四日以八三府地籍字第一七八六四○號函依系爭行政法院判決回復陳永昌就上開土地其中六一—一五地號原有應有部分之登記；惟其餘六一—一等五筆地號土地（下稱系爭土地）部分共有人，已於八十一年四月十三日將其應有部分辦理買賣移轉登記，非有法律上原因，經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記，乃維持原登記並以副本抄送被告，請被告於登記簿內加註未辦理持分交換前，不得移轉及設定負擔戳記，被告亦於登記簿註記「本筆土地業經行政法院判決確定訴願決定、再訴願決定及原處分均撤銷，暫禁止移轉、設定及權利變更登記」，原告等就維持原登記部分不服提起訴願，經台灣省政府於八十五年一月十日以八五府訴一字第一四三四三六號訴願決定書撤銷，命原處分機關即桃園縣政府另為處分。
㈡嗣原告等發見曾慶南、曾慶和、曾慶金、曾慶英及曾慶添等五人，已分別於八十
四年八月一日、同年八月十四日、八十五年十一月廿七日及八十六年六月廿七日，就系爭土地其中六一－一地號土地以中字第四二三八九號、第四四八一五號、第四四六七三號及第二四九二九號等買賣及贈與為原因辦理移轉登記予訴外人曾坤繁、曾渠繁、曾國繁、曾竹煥等人，且曾慶南於八十六年一月三十日以曾坤繁等四人及曾慶和就該筆土地向新竹區中小企業銀行股份有限公司（下稱新竹企銀）設定本金最高限額二千五百萬元之抵押權，並於八十六年一月三十日以中字第○四五三六號為抵押權設定登記。原告等乃於八十七年九月十七日向桃園縣政府請求依系爭行政法院判決就系爭土地回復陳永昌原有應有部分之登記，經桃園縣政府於八十七年九月二十九日以府地籍字第一九○六五八號函駁回，原告等提起訴願，經台灣省政府於八十八年五月三十一日以八八府訴字第一五三四六三號訴願決定書撤銷上開處分，命原處分機關另為處分。嗣桃園縣政府於八十八年八月十一日以八八府地籍字第一七一四一七號函仍維持原處分，原告等再提起訴願，經台灣省政府於八十九年三月三日以八九府訴二字第一二二一七三號訴願決定書撤銷上開處分，命原處分機關另為處分。然桃園縣政府於八十九年五月二十四日以八九府地籍字第○九九○九○號函仍維持原處分，原告等復提起訴願，再經台灣省政府於八十九年十一月二十四日以八九府訴二字第一二九六七七號訴願決定書撤銷上開處分，命原處分機關另為處分。惟桃園縣政府於九十年一月十九日以九十府地籍字第○一三一一一號函仍維持原處分，原告等又提起訴願，經內政部於九十年五月十八日以台（九十）內訴字第九○○三三九○號訴願決定書撤銷上開處分，命原處分機關另為處分。嗣桃園縣政府於九十年六月二十八日以九十府地籍字第一二四三八八號函作成系爭土地應回復未辦自耕保留地交換移轉登記時之狀態之處分，惟被告於九十年七月十六日九○中地四字第五六二六號函（下稱原處分）通知原告無從依桃園縣政府上開函辦理回復陳永昌之土地應有部分，應俟訴請塗銷第三人之移轉及抵押權設定登記之訴確定後，回復原應有部分交換移轉登記狀態，再由被告辦理塗銷交換移轉登記，回復原共有狀態。原告不服，提起訴願，並請求如無法回復登記，則應賠償原告所受之損害，案經桃園縣政府九十年十二月十四日九十府法訴字第一五七七八三號訴願決定（下稱訴願決定）關於原處分部分之訴願駁回，其餘部分不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。且被告應依系爭行政法院判決，就系爭土地回復陳
永昌原有應有部分登記；亦即註銷系爭應有部分交換移轉登記；及被告於八十一年四月十三日分別就系爭土地其中六一－一四、六一－二五等地號土地以中字第一七四七九號收件文號、五○－五、五○－二一等地號土地以中字第一七四七八號收件文號、六一－一地號土地以中字第一七四八○號收件文號，並以買賣為原因所為移轉登記；與被告分別於八十四年八月一日、同年八月十四日、八十五年十一月廿七日及八十六年六月廿七日就六一－一地號土地以中字第四二三八九號、第四四八一五號、第四四六七三號及第二四九二九號等收件文號，且分別以買賣及贈與原因所為之移轉登記。
⒉如被告無法依上揭判決回復原有應有部分登記，則應賠償原告等新台幣（下同
）一千三百三十三萬四千七百六十三元予原告等，及自本起訴狀繕本送達後翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈查原告之被繼承人陳永昌就坐落桃園縣○○鄉○○○段六一—一、六一—一四
、六一—一五、六一—二五、五○—五、五○—二一等六筆土地分別有四八○分之八四、四八○分之八四、四八○分之八四、四八○分之八四、四○分之六、四○分之六等應有部分之存在，卻經被告因訴外人陳永欽、陳永發、曾慶南、曾慶和、曾慶金、曾慶添、曾慶英等七人所申請部分承租部分自耕之應有部分交換移轉登記，而於八十年一月五日以五九○收件文號為違法之行政處分，將陳永昌上揭應有部分之登記皆予以註銷。惟陳永昌即提起訴願、再訴願及行政訴訟救濟，經系爭行政法院判決認定並無其他證據足以證明陳吳呈祥（即陳永昌之父）有將共有耕地出租之行為，乃將上揭違法之行政處分予以撤銷，故被告所為上揭持分交換移轉登記，既經上揭判決撤銷而不生效力，陳永昌之原有應有部分登記即仍應存在，是桃園縣政府即依系爭行政法院判決回復陳永昌就六一—一五地號原有應有部分之登記；惟其餘五筆地號土地即系爭土地，卻認以上揭持分交換後已於八十一年四月十三日分別以中字第一七四七號、第一七四七九號、第一七四八○號收件文號，並以買賣為原因移轉登記予曾慶和（原共有人之一）、陳勇智（即原共有人之一陳永欽之子）、陳耀東（即原共有人之一陳永發之子）等三人，而認除非有其他塗銷判決，否則即無法回復云云之處分，然上揭行政處分經台灣省於八十五年一月十日以八五府訴一字第一四三四三六號訴願決定書撤銷，命原處分機關即桃園縣政府另為處分。而被告亦依系爭行政法院判決在系爭地號之土地登記簿首頁黏貼紙條予以註記「本筆土地業經行政法院判決確定訴願決定、再訴願決定及原處分均撤銷，暫禁止移轉、設定及權利變更登記」，足認陳永昌就系爭地號土地仍應有部分存在，應無疑義。
⒉詎原告等於八十六年十二月二十九日申請系爭土地登記簿謄本時，發見曾慶南
、曾慶和、曾慶金、曾慶英及曾慶添等五人，竟分別於八十四年八月一日、同年八月十四日、八十五年十一月廿七日及八十六年六月廿七日，就系爭土地其中六一－一地號土地以中字第四二三八九號、第四四八一五號、第四四六七三號及第二四九二九號等買賣及贈與為原因辦理移轉登記予訴外人曾坤繁、曾渠繁、曾國繁、曾竹煥等人（曾國繁係曾慶和之養子，其餘皆為曾慶南之子）。曾慶南於八十六年一月三十日以曾坤繁等四人及曾慶和就該筆土地向新竹區中小企業銀行股份有限公司設定本金最高限額二千五百萬元之抵押權，且更於八十六年一月三十日以中字第○四五三六號為抵押權設定登記云，均應屬違法登記。依上觀之，曾慶南等人為免依系爭行政法院判決而回復原共有狀態，即不斷以贈與、買賣等方式予以阻擾，並使桃園縣政府依系爭行政法院判決回復原共有狀態更趨複雜化，並有嚴重影響原告等之權益。原告等乃於八十七年九月十七日向桃園縣政府請求依系爭行政法院判決就系爭土地回復陳永昌原有應有部分之登記，惟經桃園縣政府於八十七年九月二十九日以府地籍字第一九○六五八號函駁回，經原告等提起訴願，經台灣省政府於八十八年五月三十日以八八府訴字第一五三四六三號訴願決定書撤銷上開處分，命原處分機關另為處分。嗣桃園縣政府於八十八年八月十一日以八八府地籍字第一七一四一七號函仍維持原處分，原告等再提起訴願，經台灣省政府於八十九年三月三日以八九府訴二字第一二二一七三號訴願決定書撤銷上開處分，命原處分機關另為處分。然桃園縣政府於八十九年五月二十四日以八九府地籍字第○九九○九○號函仍維持原處分，原告等復提起訴願，再經台灣省政府於八十九年十一月二十四日以八九府訴二字第一二九六七七號訴願決定書撤銷上開處分，命原處分機關另為處分。惟桃園縣政府於九十年一月十九日以九十府地籍字第○一三一一一號函仍維持原處分，原告等又提起訴願，經內政部於九十年五月十八日以即（九十）內訴字第九○○三三九○號訴願決定書撤銷上開處分，命原處分機關另為處分。嗣桃園縣政府於九十年六月二十八日以九十府地籍字第一二四三八八號函終於作成系爭土地應回復未辦自耕保留地交換移轉登記時之狀態，惟原處分卻以無從依桃園縣政府上開號函辦理回復陳永昌之土地應有部分，應俟訴請塗銷第三人之移轉及抵押權設定登記之訴確定後，回復原應有部分交換移轉登記狀態，再由被告辦理塗銷交換移轉登記，回復原共有狀態。
⒊按依修正前行政訴訟法第四條「行政法院之判決，就其事件有拘束各關係機關
效力」及司法院釋字第三六八號解釋「行政訴訟法第四條行政法院之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力，乃本於憲法保障人民得依法定程序，對其爭
議之權利義務關係，請求法院予以終局解決之規定˙˙˙」等意旨，而桃園縣政府於八十三年十月四日雖有就「其餘五筆土地宜維持原登記」之處分，然台灣省政府亦於八十五年一月十日以八五府訴一字第一四三四三六號訴願決定書撤銷上揭處分，且被告依職權及行政上之慣例亦在其上黏貼紙條表示「暫禁止移轉、設定及權利變更登記」，且依土地登記規則第五十一條第一項第三款「登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者」及依修正前訴願法第二十三條與行政訴訟法第十二條等規定亦得依職權停止一切移轉登記，或設定負擔之處分，而自應駁回上揭土地移轉或設定負擔登記之申請。
⒋況且按修正前行政訴訟法第十二條「原處分或決定之執行，除法律另有規定外
，不因提起行政訴訟而停止。但行政訴訟或為處分或決定之機關，得依職權或依原告之請求停止之」及修正後第一百十六條第二項、訴願法第九十三條第二項等條文規定；再參以改制前行政法院四十五年度裁字第一三號裁定意旨「．．．同條但書雖規定行政法院或為處分或決定之官署得依職權或依原告之請求停止之，但停止執行，應以有必要情形時為限。所謂必要情形，如因執行將受難於回復之損害等類是」。查陳永發等七人於行政訴訟期間之八十一年四月廿三日卻以「買賣」原因為應有部分移轉登記，而被告應知渠等上揭所為，應影響日後行政法院判決之效力，即撤銷原處分後，亦顯難於回復原狀，足徵係必要之情形，故被告本應依職權暫緩辦理上揭之移轉登記，然卻仍同意渠等所請，自有違反上揭法令之規定。尤其陳永昌之子陳桂華（為原告戊○○改名前之姓名）曾於七十八年八月三十一日就上揭六筆土地持分以「贈與」方式辦理所有權移轉登記，卻為被告以持分交換移轉登記尚在訴願為由而暫緩辦理，復有陳炳等於七十九年一月三日就上揭六筆土地應有部分申請繼承移轉登記之情形亦是，足見被告因有曾慶南等人訴願而依職權暫緩辦理上揭贈與、繼承等登記，然卻偏就陳永昌尚在行政訴訟期間，仍同意渠等上揭應有部分所有權移轉登記，洵不可思議。尤其被告依職權既在將上揭土地登記簿黏貼暫禁止移轉、設定及權利變更登記」等註記，依訴願法及行政訴訟法上揭條文規定及判例意旨，自應有法律上之效力，乃不容置疑，即不應再就上揭土地為移轉登記或設定負擔，至為明確。
⒌再者，陳永欽、陳永發乃上揭土地持分交換前及交換後之應有部分共有人，並
於八十一年四月廿三日將渠等坐落六一－一地號之土地應有部分以「買賣」為原因移轉登記予「曾慶和」，而「曾慶和」亦為上揭土地應有部分交換前及交換後之應有部分共有人，足見渠等皆係上揭土地應有部分交換之當事人且依系爭行政法院判決既係撤銷原有上揭土地應有部分交換移轉登記之處分，即應回復陳永昌原共有狀態。又渠等亦係上揭土地應有部分之當事人，並非毫無相干之善意第三人，應不受土地法第四十三條之保護，是上揭判決之效力亦應及於上揭之人；且塗銷渠等買賣所為應有部分所有權移轉登記，僅須解除契約由曾慶和返還買賣價金予陳永欽等人即可，對渠等權利並無影響。況且渠等之目的，僅係避免日後行政法院判決撤銷而回復原狀而被告卻未將系爭六一－一土地應有部分移轉登記塗銷，實為情理所難平。而被告卻稱曾慶和為第三人云云，實有可議。再者，陳勇智係原共有人陳永欽之子陳耀東係原共有人陳永發之子，亦應知陳永昌在上揭土地仍有應有部分之存在，且其時陳永昌亦對被告提起訴願等行政救濟程序，且亦於八十年九月間對陳永欽、陳永發、曾慶南、曾慶和、曾慶金、曾慶添、曾慶英等九人提起偽造協議書之刑事告訴，並經台灣桃園地方法院檢察署於八十一年二月十二日提起公訴。尤其陳永欽等七人既知陳永昌於七十二年五月廿五日第一次辦理應有部分交換移轉登記尚列為權利人，並非義務人，故明知陳吳呈祥係自任耕作，而未被徵收放領，惟陳永欽等七人為謀取上揭土地，竟以陳吳呈祥就另筆崙坪段三一七、三一八兩筆地號土地所領取補償戶號五七七之股東印鑑卡充當其有領取六一－一等六筆地號土地之股東印鑑卡，並由陳吳永隆於七十八年三月十五日書立與事實不符之切結証明書持向被告申請應有部分交換移轉登記；再勾結承辦人王煥龍為上揭移轉登記，且王煥龍亦因有上揭圖利陳永欽等七人之情事而被提起公訴。且原告等於被告在八十年一月五日為上揭移轉登記後，亦知陳永昌於八十年九月間即對陳永欽等七人提起偽造協議書之告訴，並於八十一年二月間提起公訴，皆有如前述；且亦知陳永昌對被告提起訴願、再訴願及行政訴訟等救濟程序陳永欽等七人為免行政法院撤銷原應有部分交換之處分，而回復原共有狀態，故為侵害真正所有權陳永昌之權利且免被回復原狀，而於八十一年四月十三日辦理系爭移轉登記；且參訴外人曾慶南等二人與曾奎達等三人於八十一年五月十一日所訂買賣契約亦載明「如官司敗訴時˙˙˙而面積減少部分，每坪應以九千五百元計算，由尾款扣除」等情，故陳勇智等人既係共有人陳永欽等人之子，且亦住一起，亦應知上情，並非善意第三人，渠等亦無從依信賴登記而取得所有權之登記。況按現行行政訴訟法第二百十五條撤銷或變更原處分或決定之判決，對於第三人亦有效力，因此被告依上揭行政法院判決而註銷應有部分交換以後之所有移轉登記，並回復陳永昌原共有狀態，亦至明確。
⒍又被告之前雖曾辯稱其八十一年七月七日十八日在土地登記簿標示部首自黏貼
本筆土地業經行政法院確定再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，暫禁止移轉、設定及權利變更登記註記，係針對行政機關之判決在未為適法處分前提醒登記人員注意，並不屬登記簿內之有效內容，亦無法律上之效力，且桃園縣政府已於八十三年十月十四日八三府地籍字第一七八六四九號函另為處分該註記本應撕除，惟被告漏未撕除，然仍無礙登記名義人處分不動產云云，惟：⑴按原告等所提附件三台灣省政府八五府訴一字第一四三四三六號訴願決定書
之主文係將桃園縣政府八十三年十月十四日八三府地籍字第一七八六四○（九）號函所為處分撤銷，且事實欄亦載案經系爭行政法院判決：「再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷」；原處分機關遂依行政法院之判決，另以八十三年十月四日八三府地籍字第一七八六四九號作成除六一－一五號地回復為共有狀態外其餘五筆土地維持交換移轉登記之情形˙˙˙，足見該訴願決定書已將桃園縣政府八十三年十月十四日八三府地籍字第一七八六四九號函之處分予以撤銷，被告豈有主張上揭處分之餘地？⑵再按司法院釋字第三六八號解釋：「行政訴訟法第四條行政法院之判決，就
其事件有拘束各關係機關之效力˙˙˙故行政法院所為撤銷原決定及原處分之判決，如係指摘事件之事實尚欠明瞭，應由被告機關調查事證另為處分時，該機關即應依判決意旨或本於職權調查事證。倘依重為調查結果認定之事實，認前處分適用法規並無錯誤，雖得維持已撤銷之前處分見解；若行政法院所為撤銷原決定及原處分之判決，係指摘其適用法律之見解有違誤者，該管機關即應受行政法院判決之拘束」之意旨；且查桃園縣政府於其答辯書既自認經被告及該府重新調查，因徵收清冊、放領清冊均未詳載土地被徵收者姓名，且召開二次協調會，雙方均各執一詞未能達成協議，又至現場實地勘查，惟事隔數十年亦無法查証當時之實際狀況，亦即桃園縣政府依上揭確定判決意旨依職權重為調查事証，其結果亦認陳吳呈祥並無出租及被徵收放領之事實，是桃園縣政府仍應受上揭確定判決之拘束，故被告於系爭土地登記簿首頁黏貼紙條註記「本筆土地業經行政法院確定訴願決定、再訴願決定及原處分均撤銷，暫禁止移轉、設定及權利變更登記」，豈有不發生法律上之效力？尤其土地登記簿於電腦作業化後，被告亦將上揭文字列入土地登記謄本其他登記事項之記載，故被告既於系爭土地登記謄本為上揭註記，應有發生法律上之效力祇因上揭確定判決應有拘束各關係機關之結果，至為明確。
⒎且按最高法院八十一年度台再字第五六號判決意旨：「土地法第四十三條所謂
登記有絕對效力，係為保護因信預登記取得土地權利，新登記之第三人而議，所謂第三人不包括繼承人在內，即為第三人，而其取得權利有惡意，亦不受保護之意旨。查曾慶南、曾慶和、曾奎達（即曾慶金）、曾慶添、曾慶英等五人因原告等之先父（夫）陳永昌於八十年九月間有對曾慶南等七人提起偽造協議書之告訴，並於八十一年二月十二日提起公訴。因此曾慶南等七人為免上揭應有部分交換被回復，即於應有部分交換後之八十一年四月廿三日進行應有部分土地之互易，惟曾慶南等五人將六一－一四、六一－二五應有部分土地，本應移轉登記予陳永欽，而卻依陳永欽之指示登記予其子陳勇智；五○－五、五○－二一等應有部分土地，本應移轉予陳永發，而卻依陳永發示，登記予其子陳耀東，而達陳永欽、陳永發贈與其子之目的。又陳永欽、陳永發本應將系爭六一－一號土地應有部分土地移轉予曾慶南等五兄弟，卻依曾慶南之指示登記予曾慶和一人；復於系爭行政法院判決後之八十四年至八十六年間，曾慶南、曾慶和以向曾奎達、曾慶添、曾慶英購買系爭六一－一號土地應有部分土地，卻分別登記在渠等之子曾坤繁、曾渠繁、曾竹煥及曾國繁（為曾慶和之養子，亦為曾慶南之子）等四人名下，亦達渠等贈與其子之目的，而陳勇智、陳耀東、曾坤繁、曾渠繁、曾竹煥、曾國繁等六人分別為陳永欽、陳永發、曾慶南或曾慶和日後死亡時之繼承人，依上揭判決意旨，自不包括在第三人之內。況且陳勇智等六人取得上揭應有部分土地亦係出於惡意，藉以避免桃園縣政府依上揭確定判決而回復陳永昌原應有部分，故不應受土地法第四十三條之保護，而足見上揭第三人皆為共有人陳永欽、陳永發、曾慶南、曾慶和等四人之繼承人，且亦非善意第三人，被告即應依系爭行政法院判決而回復陳永昌原共有狀態，亦至明確。
⒏又陳永昌於被告通知其繳銷上揭土地權狀，即向被告提出異議書，表示對上揭
土地仍有應有部分土地所有權，亦即陳永昌對於應有部分交換之所有權移轉登記即有爭執，且依土地登記規則第五十一條第一項、第二款、第三款「有左列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請．
．．依法不應登記者登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者」之規定，被告自不得再就應有部分交換移轉登記以後，再為其他移轉登記。況且其時陳永昌亦立即提起訴願等行政救濟程序，被告依修正前行政訴訟法第十二條之規定，亦應依職權為暫禁止移轉登記及設定負擔等處分，惟被告卻罔顧上揭法律之規定，卻仍准陳永發等人再為移轉登記及設定抵押，應有嚴重違法失職之處。
⒐末按現行行政訴訟法第七條：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損
害賠償或其他財產上給付」及第八條第一項前及第二項：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他財產上之給付，得提起給付訴訟。˙˙˙前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第四條第一項或第三項提起撤銷訴訟時，併為請求。原告未為請求者，審判長應告以得為請求。」等規定。查原告等因被告於八十年一月五日以五九○收件文號並以應有部分交換辦理移轉登記，將陳永昌之上揭地號土地之應有部分予以註銷，顯係因公法上原因發生財產上給付；且被告因在應有部分交換移轉登記後，仍有於八十一年三月十四日辦理陳永欽等七人應有部分土地再移轉予陳永智、陳耀東及曾慶和等三人；復於八十四年至八十六年間再就六一－一地號土地辦理由曾慶南等五人應有部分土地再移轉予曾坤繁、曾渠繁、曾國繁、曾竹煥等四人等所有之登記且被告亦認陳勇智等六人皆為第三人而無法為回復原告等應有部分交換前共有狀態之行政處分，因此原告等請求回復上揭土地應有部分交換前之共有狀態，應以上揭行政處分撤銷為據，是原告等提起上揭撤銷訴訟；且若無理由，亦得一併請求被告給付原告等因上揭無法撤銷該行政處分時所受損害之賠償。況且本件已進入行政訴訟之程序，已無適用改制前行政法院四十七年度判字第六十號判例之餘地，原告等自得合併請求損害賠償。又原告等之被繼承人陳永昌就改編前六一－一四（一○五八平方公尺）有四八○分之八四之應有部分土地，依上揭應有部分計算面積有一八五˙一五平方公尺，且市價若按八十四年度七月份公告現值每平公尺一三、○○○元之二倍計算，應有四、八一三、九○○元；再就改編前五○－五（一一二九平方公尺）有四十分之六之應有部分土地，依上揭比例計算面積有一六九‧三五平方公尺，且市價若按八十四年度七月份公告現值每平方公尺四、八○○元之二倍計算，應為一、六二五、七六○元；未就改編前六一－一地號土地之市價，因曾慶南等二人與曾奎達等三人所訂買賣契約之每坪價格平均約有一萬一千元，而陳永昌之應有部分土地亦有六一五、六一八坪，且渠等之間亦有兄弟關係，故上揭售價應屬偏低，因此上揭陳永昌應有部分土地市價應有在六百七十七萬一千七百九十八元以上，再加上六一－二五地號土地（三十一平方公尺、陳永昌之應有部分：四八○分之八四、公告現值：一三、○○○元）及五○－二一（九平方公尺、陳永昌之應有部分：四○分之六、公告現值：一三、○○○元）等二筆土地已被桃園縣政府徵收為道路用地，因無法回復原狀，且陳永欽等亦有領取徵收補償款，而原告等依陳永昌依應有部分比例本應分得各
九八、七三五元及二四、五七○元，因此原告等因被告八十年一月五日應有部分交換移轉登記時起，迄至八十六年六月廿七日為止所為移轉登記，皆屬違法行政處分，並已造成一三、三三四、七六三元之損害。原告等若無法請求被告回復系爭土地原共有狀態，亦得向被告請求上揭賠償。
⒑至於曾慶南雖於八十六年一月三十日有以曾坤繁等五人之六一－一所共有之全
部土地向新竹企銀設定本金最高限額二五二○萬元之抵押權並借貸，惟原告等自得知上揭抵押設定後，即多次向新竹企銀反應，使其知悉上揭土地與原告等間有所糾紛，故新竹企銀為保護其權利，即要求曾慶南清償曾慶南亦於九十年四月十二日清償而塗銷上揭設定，故上揭土地已無抵押設定而要求註銷之問題，而被告卻稱設定債權額三億元之抵押權予第三人云云，除抵押設定金額不符外且已被塗銷，故應無第三人因信賴登記而受保護之適用，亦一併敘明。添⒒綜上所述，系爭五筆土地應有部分土地既因系爭行政法院判決撤銷被告上揭違
法行政處分而仍應存在，不因其後陳永欽等其他共有人以買賣或贈與為原因移轉登記予陳勇智、陳耀東、曾慶和、曾坤繁、曾渠繁、曾國繁及曾竹煥而失其存在；且原告等於八十四年四月間因有桃園縣政府維持六一－一等五筆地號土地原登記之處分，故亦就上揭土地提起回復原狀之民事訴訟，惟經台灣桃園地方法院認上揭回復原狀應屬行政機關之權限，尚非司法機關所得加以判決置喙，而將原告等所提訴訟駁回。嗣經桃園縣政府依系爭行政判決之指示予以實際調查，其結果亦認定無任何証據証顯示陳永昌之應有部分土地已被徵收放領予陳吳永隆，益徵原告等應有上揭應有部土地存在，應無疑義。是被告即應依桃園縣政府之函示，回復陳永昌原應有部分之土地登記。又被告因其承辦人王煥龍為圖利陳永欽等七人，利用五七七陳吳呈祥補償戶號充當徵收六一－一等六筆土地補償款及陳呈永隆所立不實之切結證明書而違法辦理應有部分交換移轉登記在先，且在陳永昌進行行政救濟期間及系爭行政法院判決已將被告原處分撤銷以後期間，分別同意陳永欽等人於八十一年四月十三日及八十三年至八十六年間所申請之移轉登記，而未依職權暫緩渠等上揭移轉登記，應有嚴重違法失職，並造成原告等之上揭損害。若原告等無法請求回復，亦應與原告等協議損害賠償事宜，豈可推諉塞責？僅以寥寥數語，即駁回原告等之請求，無視於上級機關之決定及系爭行政法院之判決，難道行政救濟非屬憲法保障人民訴訟權之範圍？如行政法院之判決對其皆無拘束力，則何需行政救濟制度？因此原告等請求賠償系爭款項，亦應有理由。
⒓訴之聲明之一之部分，係原告請求撤銷被告於八十一年四月十三日對曾慶南等
九人就六一－一等五筆土地以買賣為原因所申請移轉登記而作成准許上揭移轉登記之行政處分及於八十四年至八十六年間，曾慶南等五人就六一－一地號土地以買賣及贈與為原因所申請之移轉登記而作成准許上揭移轉登記之行政處分且上揭請求權基礎皆為違法除去請求權，且上揭違法登記，皆無行政法上信賴原則之適用，故均有請求除去違法登記之可能。⒔訴之聲明之二部分，即金錢之損害賠償之部分，且在鈞院認無法回復陳永昌原
共有狀態之替代性請求，其請求權之基礎係依國家賠償法第二條第二項公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民、權利遭受損害者亦同之規定請求；且其中陳永欽等二兄弟於八十一年四月十三日將六一－一地號土地之應有部分土地移轉予曾慶和，惟曾慶和亦係原共有人之一，故系爭行政法院判決，對曾慶和亦有拘束力且被告亦在六一－一等六筆土地有黏貼紙條註明本筆土地業經行政法院確定訴願決定，再訴願決定及原處分均撤銷、暫禁止移轉登記，惟被告於八十四年至八十六年間仍同意曾慶南等人所申請移轉登記，顯係被告怠於依上揭判決而回復陳永昌原共有狀態且原告係於八十六年十二月廿九日在申請土地登記簿始知上情，故於八十七年九月十七日請求依上揭判決而回復原共有狀態；若無法回復，則改為請求金錢之損害賠償而未有逾二年之消滅時效之可言。
㈡被告主張之理由：
⒈本案被告於八十年辦理應有部分交換移轉登記，因原共有人陳永昌不服提起訴
願、再訴願，案經系爭行政法院判決為「撤銷原處分，並另為適法處分」。並經桃園縣政府八十三年十月四日（八三）府第及字第一七八六四九號函、八十四年三月二十一日[八四]府地籍字第○五四八○七號函及八十四年三月二十四日八四府地籍字第五四八二○號函另為處分終結。
⒉依內政部六十一年十二月十五日台六一內地字第五○八○九六號函示：「原登
記案件訴請行政法院審理中，登記名義人辦理移轉登記，登記機關不得停止登記及其申請行為」，次依內政部四十七年十月二十八日台四七內地字第一九一八○號函釋略以：申請停止他人不動產物權移轉登記應循司法程序訴請法院裁判，經法院囑託辦理查封登記，假扣押登記或假處分預告登記後，始得為之」，系爭六一之一地號等五筆土地之登記資料，自八十年一月五日完成應有部分交換移轉登記後，未有不得移轉、設定之限制登記，從而被告在八十一年六月三十日行政法院判決前，依相關規定受理上開地號於八十一年四月十三日分別以中字第一七四七八號、第一七四七九號、第一七四八○號收件之買賣為由所為移轉登記，即無不合。
⒊次查本案土地於系爭行政法院判決後，基於行政法院判決，就其事件拘束之效
力，被告於政法院判決後至八十四年三月二十四日桃園縣政府完成另為適法處分前，均未受理土地移轉及設定負擔，至於八十四年八月一日、同年八月十四日、八十五年十一月二十七日、八十六年六月二十七日，就系爭六一之一地號土地以中字第四二三八九號、第四四八一五號、第四四六七三號及第二四九二九號之買賣及贈與原因所為移轉登記，及八十六年一月三十日以中字第○四五三六號所為之抵押權設定登記，均在桃園縣政府八十三年十月四日八三府地籍字第一七八六四九號函、八十四年三月二十一日八四府地籍字第○五四八○七號函、八十四年三月二十四日八四府地籍字第五四八二○號函對行政法院判決完成另為處分終結以後，且被告亦因原告於桃園縣政府另為處分終結後，又未依上開內政部六十一年十二月十五日台六一內地字第五○八○九六號函及四十七年十月二十八日台四七內地字第一九一八○號函示規定，訴請法院囑託辦理查封登記及假扣押登記或假處分預告登記等之限制登記，故被告於八十四、八
十五、八十六年上開期間所受理移轉、設定負擔等權利變更登記並無違誤。⒋復查系爭土地於系爭行政法院判決確定原應有部分交換移轉登記撤銷，另為適
法處分，因案情複雜搜證困難，在桃園縣政府另為適法處分期間，暫於登記簿上黏貼紙條「本筆土地業經法院判決確定˙˙˙暫停移轉、設定及權利變更登記」符籤，乃為便於承辦人員辨識之用，又查本案土地原處分撤銷後，業經桃園縣政府另為處分終結，且上項註記並不屬於登記簿內之有效內容，依土地登記規則則等相關規定上項註記應不屬於登記註記事項，被告業已塗銷註記事項，以符實際。
⒌另查本件彙集相關資料最足以證明何者共有土地出租他人耕作，似應為三十八
年部分共有人將耕地出租與承租人所簽訂之臺灣省桃園縣私有耕地租約即觀下字第一一一號及觀崙字第六五號租約，惟前者記載出租人陳瑞鳳外二人、後者記載出租人為陳風外六人，因前開資料出租人不明確且時隔久遠，致何者被徵收查證困難，案經桃園縣政府實地調查，仍無法查明前揭六筆土地四十二年當時之實際出租狀況，為顧及申請人權益乃邀集相關人進行協議，惟仍無法達成協議，致當時無法依實施耕者有其田條例二十二條規定，逕辦土地權利變更登記，另依共有耕地自耕保留部分交換移轉登記作業要點第三、四點規定各共有人可檢附協議書、或由自耕保留部分之共有人或繼承人得檢附協議書或其他足資證明文件向桃園縣政府申辦自耕保留部分交換移轉登記，準此前揭地號土地，仍應依上開規定申辦應有部分交換移轉登記。
⒍本案土地應有部分交換移轉登記係於八十年一月五日收件、八十年一月十四日
登記完竣而「共有耕地自耕保留部分交換移轉登記作業要點」則於八十年五月三十一日內政部始頒布，本案並無前揭要點之適用。
⒎基於上述被告受理之移轉、設定負擔等權利變更登記並無違誤，又依土地法第
四十三條之規定，「登記有絕對效力」，及土地登記規則修正後第七條：「依本規則登記之土地權利，除本規定外，非有法律上原因，經法院判決塗銷確定者，登記機關不得塗銷登記」，故被告對系爭土地之第三人因信賴登記而取得之土地權利，應受保護，另依內政部七十八年六月十五日台七八內字第七一二二二三號函「查撤銷行政處分之判決確定後，具有形成力，˙˙˙惟該第三人之登記，除另有無效或得撤銷之原因˙˙˙行政機關˙˙˙未便逕行塗銷交換移轉登記。」，除另有無效或得撤銷之原因，經當事人依民事訴訟法程序訴請判決塗銷，回復未移轉或設定登記前之狀態外，行政機關未便逕行塗銷交換移轉登記，準此被告以九十年七月十六日九○中地四字第五六二六號函，請原告就桃園縣政府九十年六月二十八日九○府地籍字第一二四三八號函辦理回復陳水昌之土地持分，應先行訴請塗銷第三人之移轉及抵押權設定登記之訴確定後，回復原應有部分交換移轉登記狀態，再由被告辦理塗銷交換移轉登記，回復原共有狀態，應無不合之處。
⒏按土地法第六十八條規定：「因登記錯誤、遺漏或虛偽致受損害者，由該地政
機關負責損害賠償責任，但該地政機關證明其原因應歸責於受害人時，不在此限。」另國家賠償法第二條第二項及第八條規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」、「賠償請求權，自請求權人知有損害起，因二年不行使而消滅，自損害發生時起，逾五年者亦同。」查系爭土地自八十年一月辦畢應有部分交換登記後，未有不能移轉、設定之限制登記，致被告受理八十一、八十四、八十五、八十六年所有權買賣、贈與等移轉登記並無違誤，且本案自八十一年辦理應有部分交換登記及系爭行政法院判決，經桃園縣政府八十三、八十四年另為處分迄今將屆十一年，早已罹於時效，實不適用國家賠償法之規定。
⒐綜上所述，原告所請求撤銷被告八十一、八十四、八十五、八十六年間所有權
買賣、贈與等移轉登記及辦理塗銷交換移轉登記，回復原有狀態，自非法之所許，敬祈予以駁回，以符法律。
理 由
一、本件訴訟程序進行中，被告之代表人已由黃春明，變更為呂蘭英，再變更為壬○○，茲由新任代表人分別具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件兩造就事實欄㈠㈡所記載之事實均不爭執，此有系爭行政法院判決、桃園縣政府八十三年十月四日八三府地籍字第一七八六四○號函、台灣省政府於八十五年一月十日以八五府訴一字第一四三四三六號訴願決定書、土地登記簿、土地登記簿謄本、經桃園縣政府八十七年九月二十九日府地籍字第一九○六五八號函、台灣省政府八十八年五月三十一日以八八府訴字第一五三四六三號訴願決定書、桃園縣政府八十八年八月十一日八八府地籍字第一七一四一七號函、台灣省政府八十九年三月三日八九府訴二字第一二二一七三號訴願決定書、桃園縣政府八十九年五月二十四日以八九府地籍字第○九九○九○號函、台灣省政府八十九年十一月二十四日八九府訴二字第一二九六七七號訴願決定書、桃園縣政府於九十年一月十九日九十府地籍字第○一三一一一號函、內政部於九十年五月十八日台（九十）內訴字第九○○三三九○號訴願決定書、桃園縣政府九十年六月二十八日九十府地籍字第一二四三八八號函附卷可稽，堪信為真實。
三、本件原告起訴主張：系爭行政法院判決既將系爭違法應有部分交換登記處分予以撤銷，原告被繼承人陳永昌之原有應有部分登記即仍應存在，被告依法負有回復陳永昌原有應有部分之義務，即應註銷系爭應有部分交換之移轉登記及如原告聲明所示之其他移轉登記，且被告如無法依系爭行政法院判決回復登記，被告應負一千三百三十三萬四千七百六十三元之國家賠償責任；被告則以系爭土地自八十年一月五日完成系爭應有部分交換移轉登記後，未有不得移轉、設定之限制登記，從而被告於系爭行政法院判決前，於八十一年四月十三日所辦理之移轉登記，於法有據；至於八十四年至八十六年間就系爭六一之一地號土地所為之移轉登記及八十六年所為之抵押權設定登記，均在桃園縣政府對系爭行政法院判決完成另為處分終結以後，且原告亦未依法訴請法院囑託辦理查封登記及假扣押登記或假處分預告登記等之限制登記，故被告受理登記均無違誤等語置辯。
四、是本件之爭執，厥在於原告得否僅依系爭行政法院判決之效力請求原告塗銷系爭持分交換之移轉登記及在後之其他移轉登記？經查：
㈠按土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記（土地法第三十七
條第一項參照）。申請為土地權利移轉登記之案件，經該管地政機關審查證明無誤，即應予以登記（參照土地法第七十五條第一項）。又登記為行政處分（參照司法院釋字第三七九號解釋、改制前行政法院五十六年判字第九七號判例），登記之行政處分經撤銷而不存在，惟因事實上該登記存於登記簿上，地政機關自應逕予塗銷（最高行政法院九十三年度判字第六七九號判決參照）。
㈡本件於系爭應有部分交換移轉登記前，原告之被繼承人陳永昌就系爭土地有共有
權登記存在，因系爭應有部分交換移轉登記而移轉登記為訴外人陳永欽等七人所共有，又於系爭行政法院判決（八十一年六月三十日）前之八十一年四月十三日，由被告以中字第一七四八○號收件，並以買賣為原因移轉登記應有部分予曾慶和，之後系爭應有部分交換移轉登記之行政處分始經撤銷判決撤銷確定，桃園縣政府於八十三年十月四日以八三府地籍字第一七八六四九號函仍作成維持應有部分交換移轉登記之處分等情，已如前述，且為兩造所不爭。則因八十一年四月十三日之移轉登記作成於系爭行政法院判決之前，尚不受該判決之拘束，此部分已無從註銷回復；且查系爭行政法院判決撤銷系爭應有部分交換移轉登記之行政處分，諭示應由被告調查翔實後另為適法之處分，並指明依廢止前實施耕者有其田條例第二十二條規定，關於徵收放領土地權利變更登記之主管機關為縣（市）政府，復因應有部分交換移轉登記涉及徵收放領土地權利變更登記，遂由桃園縣政府於八十三年十月四日以八三府地籍字第一七八六四九號函重為處分應有部分交換移轉登記仍予維持。是被告原應塗銷系爭應有部分移轉登記，因而又須回復，其維持應有部分交換移轉登記之存在，至此並無違誤（最高行政法院九十三年度判字第六七九號判決參照）。
㈢查系爭行政法院於八十一年六月三日判決後，桃園縣政府於八十三年十月四日作
成八三府地籍字第一七八六四九號函之行政處分，而原告請求註銷之系爭六一－一地號土地係於八十四年八月一日及同年八月十四日完成移轉登記，此係接續上開桃園縣政府重為處分仍予維持之應有部分交換移轉登記而來，此有土地登記簿謄本及桃園縣政府函在卷可參，是亦無違反系爭行政法院判決效力可言。
㈣又查關於八十六年六月間移轉登記部分，依土地登記簿謄本之記載，權利係自義
務人即訴外人曾慶和之應有部分一○、○○○分之一、一八○移轉而來，而曾慶和之該應有部分，則係於八十一年四月十三日以中字第一七四八○號收件，並以買賣為原因，自訴外人陳永發、陳永欽各受讓應有部分一○、○○○分之五九○移轉登記而來，而該八十一年四月間之登記，係在系爭行政法院判決即八十一年六月三十日前，業已完成，不受該判決之影響，已如前述。是該八十六年六月間移轉登記之應有部分，既未逾越八十一年四月間登記之範圍，亦不應受系爭行政法院判決之影響。
㈤再查關於八十五年十一月間移轉登記部分，固在台灣省政府訴願決定撤銷原處分
，命原處分機關另為處分後，然依卷附之訴願決定書理由略謂原處分機關應就行政法院指明之事項予以查證，釐清事實後，再行處理，較為妥當，且在桃園縣政府幾度為作成行政處分均遭撤銷，最後於九十年六月二十八日以九十府地籍字第一二四三八八號函作成系爭土地應回復未辦自耕保留地交換移轉登記時之狀態之處分之前，此亦有訴願書、桃園縣政府函及土地登記簿謄本在卷可佐參，是該登記仍係承續有效之登記而來，無違反系爭行政法院判決之情事（最高行政法院九十三年度判字第六七九號判決參照）。
㈥末按土地法第四十三條規定，依本法所為之登記，有絕對效力。另土地登記規則
第四十九條規定：「登記機關接收申請登記案件後，應即依法審查。辦理審查人員，應於登記申請書內簽註審查意見及日期，並簽名或蓋章。申請登記案件，經審查證明無誤者，應即登載於登記簿。但依法應予公告或停止登記者，不在此限。」再按「有左列各款情形之一者，登記機關應以書面敍明理由及法令依據，駁回登記之申請．．．二、依法不應登記者。三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。．．．」，行為時土地登記規則第五十一條第一項第二、三款所明文規定。所以地政機關依上開規定審查，若並無不合於登記之程式或要件者，即應為登載於登記簿之行政處分，如擬申請停止他人不動產物權移轉登記，應循司法程序訴請法院裁定，經法院囑託辦理查封登記，假扣押登記或假處分預告登記後，始得為之。查本件被告固於系爭土地之土地登記簿首頁黏貼紙條予以註記「本筆土地業經行政法院判決確定訴願決定、再訴願決定及原處分均撤銷，暫禁止移轉、設定及權利變更登記」，並於電腦化轉載於其他登記事項欄，此有土地登記簿謄本可按，並為兩造所不爭，惟依上開說明，系爭六一之一地號土地之登記資料上未有依法院裁定或囑託不得移轉、設定之限制登記，至於上開附記，其性質應係機關內部之執行人員所為提醒接任者注意之字句，應無任何法律上效果，尚難與法律規定之暫時權利保護措施相比擬，則被告依上開規定受理系爭土地之各項移轉登記，於法亦無不合，原告更不得執此否定土地登記之效力。
五、綜上所述，原告之主張，尚非可採，原處分所為無從依桃園縣政府函示辦理回復陳永昌之土地應有部分，應俟訴請塗銷第三人之移轉及抵押權設定登記之訴確定後，回復原應有部分交換移轉登記狀態，再由被告辦理塗銷交換移轉登記，回復原共有狀態之處分，認事用法，尚無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求判命被告為如聲明所示之回復原狀之必要處置及依國家賠償法請求賠償如聲明所示之金額及利息，亦失所依據，均為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘之陳述，於判決結果不生影響者，不予一一論述，附予敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十九 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 王 立 杰
法 官 黃 本 仁法 官 王 碧 芳右為正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十九 日
法院書記官 鄭 聚 恩