臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第四三四○號
原 告 甲○○被 告 基隆市政府代 表 人 乙○○市長）訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間因建築法事件，原告不服內政部中華民國九十一年八月二十九日台內訴字第０九一０００五０五八號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
一、按基隆市○○區○○路○○號一樓之建築物興建完畢後，經被告機關所屬建管單位發給使用執照，核准該建築物之使用。惟其核准用途為為「店舖」。
二、而原告則使用上開建築物（使用權源不明），開設「顛峰戰將生活資訊行」，從事商業活動，並向被告機關申請營利事業登記證，其申請並經核准之營業項目為：
⑴食品飲料零售⑵菸酒零售業⑶事務性機器設備零售業⑷資訊軟體品飲料零售⑵菸酒零售業⑶事務性機器設備零售業⑷資訊軟體零售業⑸資訊處理服務業⑹電子資訊供應服務業。
三、事後被告機關所屬下級機關與警政機關聯合組成之聯合稽查小組於九十年十月十一日進行聯合稽查，經目的事業主管機關稽查人員認定該營業場所供作「資訊休閒服務業」使用，已違反原來之使用管制項目。
四、被告機關因此認定原告身為上開建築物之實際使用人，卻違反建築法第七十三條規定，違規使用上開建築物。因此九十年十月七日作成基府工管字第一００三０五號函之行政處分，依建築法第九十條之規定，對原告為課處罰鍰新台幣（下同）六萬元之裁罰處分。
五、事後被告機關所屬下級機關與警政機關聯合組成之聯合稽查小組再次於九十一年三月二十七日進行聯合稽查，又查獲原告仍在該營業場所繼續從事「資訊休閒服務業」，持續違反原來之使用管制項目。
六、被告機關因此再以原告違反建築法第七十三條規定，違規使用上開建築物，又於九十一年四月一日作成基府工管字第０二八三一九號函之行政處分，再次依建築法第九十條之規定，對原告為課處罰鍰十二萬元之裁罰處分。
六、原告不服上開裁罰處分，提起訴願亦遭駁回，因此提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明（原告未於言詞辯論期日及準備程序期日到場，依其行政訴訟狀之記載，聲明如下）：
求為判決撤銷原處分及訴願決定。
二、被告聲明：求為判決駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由（原告未於言詞辯論期日及準備程序期日到場，依其行政訴訟狀之記載，陳述如下）：
Ａ、按原告所經營為請領有營利事業登記證之企業，由營業項目中包含有電子資訊供應服務業等項目，斷非所謂之無照經營甚明。而建築法第七十三條中規定「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更具使用」。顯然其處罰對象在於無照使用或任意變更使用者而言，原告非無照經營已有如前述，而是否有變更使用？端視於原告之使用與經營是否相關；所謂之變更，係指異於原旨之意，原處分書認定原告經營資訊休閒服務業，原告所被許可之營業項目並無衝突之處，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成變更使用之情形，更何況本條文規範之客體是建築物本身，與營業項目無涉，原處分機關引用建築法第七十三條後段以為處罰，諒非允洽。
Ｂ、建築法第九十條中段規定「．．．得補辦手繽者，令其限期補辦手續，一不停止使用或逾期不補辦者得連繽處罰．．．」。原處分書中既認定原告擅自變更使用，除罰鍰之外應有令原告補辦手繽之規定，原處分書中無任何隻字片語說明，原告之情有如何不適於補辦手續或不能補辦手續，遽為違反一定之程序，洵非素主張程序正義之機關所應爾（其處罰程序為罰鍰．．．得補辦手續．．．．逾期或不補辦者．．．．斷水、斷電、強制拆除）。退步言之，縱然原告有不適於補辦手續之處，應說明理由，始符於立法之意旨，原處分機關未能依法定程序行政，原不當之處分白無可維持，請依法撤銷該處分。
Ｃ、依行政程序法中所倡言之「比例原則」本件之行政處罰，與目前審理中之另一件行政處罰違反商業登記法，為同一案件，行政機關認為原告一個行為分別觸犯商業登記法與建築法，依比例原則應選擇比較輕者為適當，故請撤銷本件之處罰。
二、被告主張之理由：
Ａ、依建築法七十三條規定：建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。另同法九十條規定違反第七十三條後段規定，擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新台幣陸萬元以上參拾萬元以下罰鍰。
Ｂ、依商業登記法第八條規定：商業開業前，應將左各款申請登記：一、名稱。
二、組織。三、所營業務。四、資本額。五、所在地。六、負責人姓名、住所或居所、身份證統一編號或其他經政府核發之身分證明文件字號、出資種類、數額及合夥契約副本。八、其他經中央主管機關規定之事項。前項及其他依本法規定之應登記事項，主管機關得隨時派員抽查。商業負責人及其從業人員，不得妨害或拒絕。商業不得經營其登記範圍以外之業務。同法第三十三條規定：違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。
Ｃ、依原告所述，其實際經營資訊休閒服務業，與被告許可之營業項目並無衝突，僅係擴大營業項目，並無變更使用情形乙節，查該址被告核准之營業項目為電子資訊供應服務業‧‧‧等，依經濟部頒發之公司行號營業項目代碼所示，其營業性質與資訊休閒服務業不同，又被告核准之營利事業登記上註記，不得利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂；不得利用電腦遊樂器裝置提供卡匣供人操作娛樂；不得利用電腦擷取網際網路資料供人遊戲（上述營業性質即屬資訊休閒服務業）。因其未依規申辦建築物用途變更使用執照，擅自變更作資訊休閒服務業使用，故違反建築法第七十三條後段規定，擅自變更使用，爰依同法第九十條規定，被告以九十一年四月一日（九一）基府工管字第０二八三一九號函，處新台幣拾貳萬元罰鍰，並勒令停止使用，依法並無不合，且本案由被告所屬基隆市政府工務局前以九十年十一月七日（九０）基府工管字第一００三０五號函處新台幣陸萬元罰鍰，並告知如再經聯合稽查小組發現未改善者，再處新台幣拾貳萬元罰鍰在案。
Ｄ、原告所述：建築法九十條中段規定：「‧‧‧得補辦手續者，令期限期補辦手續，‧‧‧。」，被告原處分書並無隻字片語說明及應告知不適於補辦手續乙節，查被告原處分書已檢附建築法相關規定條文請其參酌，又所述被告應告知不適於補辦手續之處乙節，查建築法第七十五條規定：「‧‧‧，主管建築機關對於申請變更使用之檢查及發照期限，應依建築法第七十條規定辦理」，建築法第七十條規定：「‧‧‧主管建築機關應自接到申請之日起十日內派員查驗完竣。‧‧‧不相符者，一次通知其修改‧‧‧。」，查被告未有收受本案位址申請辦理建築物用途變更使用執照案件，故被告無從查核，無法一次通知修改。
Ｅ、又所述：「‧‧‧行政機關認為原告一個行為分別觸犯商業登記法與建築法，依比例原則應選擇比較輕者為適當乙節」，查有關被告九十一年四月八日
（九一）基府建商字第０三０一０一號函行政處分係違反商業登記法第八條規定與被告九十一年四月一日（九一）基府工管字第０二八三一九號函行政處分係違反建築法第七十三條規定分屬不同之法令規定，而原告係分別違反商業登記法第八條規定及建築法第七十三條規定之不同兩行為，故以違反商業登記法與建築法分別處罰並無不當。
Ｆ、綜上結論，本案原告擅自變更使用，違反建築法第七十三條及九十條，被告依法處罰並無不當。
理 由
壹、程序部分：本件原告受合法通知無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十五條、第三百八十六條之規定，由被告聲請而為一造辯論判決。
貳、兩造爭執之要點：
一、本件事實背景為：原告於核准用途為「店舖」之建築物內，開設「顛峰戰將生活資訊行」，經營「網路咖啡館」業務，經被告機關所屬聯合稽查小組查獲，認定上開營業項目係屬「資訊休閒服務業」，違反原來使用管制項目，乃勒令原告停止經營上開業務，並據以課處罰鍰。
二、原告認為系爭下命處分（原告應停止經營「網路咖啡館」業務），以及罰鍰處分應屬違法之理由，略得整理如下：
Ａ、被告認定原告經營之資訊休閒服務業，與原所許可之營業項目並無衝突之處，僅是營業項目之擴大，並非變更使用。
Ｂ、建築法第七十三條處罰對象係建築物本身，與營業項目無涉。
Ｃ、被告未遵循建築法第九十條有關限期命原告補辦手續之規定，有違程序正義且原告縱有不適於補辦手續之處，亦應說明理由，否則原處分即屬違法。
Ｄ、本案與目前審理中之另一件違反商業登記法之案件為同一案件，原告一個行為分別觸犯商業登記法與建築法，依比例原則應選擇處罰較輕者為適當。
三、被告則認為原告之主張為無理由：
Ａ、依經濟部頒發之公司行號營業項目代碼所示，原告之營業性質與資訊休閒服務業不同，又被告核准之營利事業登記上註記，不得利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂；不得利用電腦遊樂器裝置提供卡匣供人操作娛樂；不得利用電腦擷取網際網路資料供人遊戲等文字，原告謂其僅屬營業項目之擴大，並非可採。
Ｂ、查被告原處分書已檢附建築法相關規定供原告參酌，又被告未曾收受本案位址辦理建築物用途變更使用執照之申請，故被告無從查核，無法一次通知修改。
Ｃ、原告係分別違反商業登記法第八條規定及建築法第七十三條規定，屬不同之行為，故以違反商業登記法與建築法分別處罰並無不當。
參、本院之判斷：
一、首先必須指明本案之爭點僅涉及建築法，而不涉及商業登記法，故其判斷重點應僅限於上開建築物原來取得使用執照時，經主管機關核准之使用項目為何？而原告經營之「網咖」營業是否在原先核准之使用範圍內一節而已。爰先此敍明之。
二、就此原告雖謂：「建築物是否變更使用與營業項目無涉」云云，然而人民在建築物內實際從事何種社會活動，即決定了該建築物之現實使用情況，原告將建築物本身之使用方式或建築物內之人類活動型態分別看待，衡諸日常經驗法則，難謂有據。
三、按上開建築物原來核准使用項目，依原處分卷書證一所示，為「店舖」，其屬建築法第七十三條執行要點建築物使用分類表之Ｇ類３組：辦公、服務類，供一般門診、零售、日常服務之場所，而「網咖」之經營能否涵蓋在「店舖」之意涵內，抑或如被告所指，屬於電子遊戲場業務（屬前表之Ｂ類１組：商業類，供娛樂消費、處封閉或辦封閉場所），即屬法解釋論之問題。就此應由主管機關依建築物管理之規範意旨而為決定。
四、本案相關法令之正確解釋與適用：
Ａ、按「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照」，且「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營利事業登記及使用；非領得變更使用執照，不得變更其使用。」「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」建築法第七十條第一項前段，第七十三條、第九十條第一項分別定有明文。
Ｂ、又建築法規定建築物於實際使用前必須向主管機關申領使用執照之目的在於，建築物的使用與人民的生命、身體、財產之健全安危密切相關，國家為落實其對於人民基本權之保護義務，故以核發使用執照作為確保該當建築物之構造、設施符合其使用目的所需，因此同法第七十七條第一項規定「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全」，以及同法第七十六條至第七十七條之一有關行政機關對於建築物之公共安全衛生行政檢查權限的規定，皆同為實現上述公益目的而設。
Ｃ、由於建築結構要求與建築物中公共安全衛生設施之設置，對人民財產權之自由行使權，仍屬於相當的限制與負擔，因此此等限制與負擔必須與該當建築物所計畫之用途間具有合理正當的關係，亦即相關法規範之要求必須通過「比例原則」之檢驗（行政程序法第七條參照）。是以內政部（建築事務之中央主管機關）訂定公布「建築法第七十三條執行要點」，以供全國建築行政機關於核發使用執照時，得以按照其使用強度及危險指標等要素，並依照該要點附表一予以分類、分組，確定個別申請使用執照之建築物屬於何種類、組後，而可循此分類（組）決定該建築物於建築結構、公共衛生安全設施必須完備之程度（該要點第五至第七條參照）。
Ｄ、依前所述，今本案爭點為原告於原先經營書店之處所，陳列電腦、提供網路服務，供人上網進行連線遊戲，是否違反原使用執照所許可之「店舖」用途，而應該申請變更使用執照，讓主管機關重新對該建築物之現狀進行檢查，確定提昇其使用方式之等級是否會對公安衛生、市容景觀等公共利益造成威脅。就此本院認為：
１、原告所經營的「網路咖啡」業務，並不在原所許可之「店舖」類的使用範圍內。
２、蓋目前一般「網路咖啡」場所內，所進行的活動絕大部分是可供多人同時使用的網路連線對戰遊戲，且由於遊戲內容設計繁複多變，使用者一旦上線參與遊戲，勢必無法於短時間內離線退出遊戲，此種商業活動，本質上即與一般所理解的、於短時間內買賣商品完成交易（如原告本來經營之書店）的「店舖」格格不入。
３、此亦本院於前揭理由二、處所強調，衡諸日常經驗法則，認定事實適用法令，不得將建築物本身之使用方式與建築物內之人類活動型態分離看待之緣故。
Ｅ、職此，「網咖」場所之本質在於提供電腦設備，由消費者使用或參與網路遊戲，其本質無寧更近於娛樂性消費，而非貨物、勞務之購買性消費，故被告機關認定原告未領得變更使用執照，擅自變更原建築物之使用，此部分事實認定並無違誤。
Ｆ、至原告謂被告未依建築法第九十條第一項後段之規定，告知原告如何補辦手續，其處罰難謂合理一節，本院亦認為無理由。蓋行政處罰之要件，已因原告未領得變更使用執照，擅自變更原建築物之使用而合致，是否屬於建築法第九十條第一項後段「得以補辦手續」之情形，原屬建築主管機關裁量之權限，建築物所有權人或使用人並無主觀權利得請求主管機關必須由其補辦手續。故原告此部分所述，並非正確。
五、綜上所述，本件原告未經領得變更使用執照而擅自變更建築物之使用，其事證明確，被告裁處原告六萬元罰鍰並勒令停止使用，徵諸首開規定，洵屬有據，訴願決定予以維持，亦無不合。原告猶執前詞，聲明撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十四 日
臺北高等行政法院 第五庭
審判長 法 官 張瓊文
法 官 黃清光法 官 帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十六 日
書記官 李金釵