臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第四三九號
原 告 飛馬育樂有限公司代 表 人 甲○○董事）訴訟代理人 吳宏城律師複代理人 蔡坤鐘律師被 告 臺北縣政府代 表 人 蘇貞昌縣長）訴訟代理人 吳喬銘
乙○○右當事人間因少年福利法事件，原告不服內政部中華民國九十年十二月四日台（九十）內訴字第九００八一三一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於台北縣板橋市○○路○段○○○號八樓經營遊藝場，民國（下同）八十八年四月一日十六時許，經台北縣警察局板橋分局會同台北縣政府聯合查報小組查獲有二名未滿十八歲少年於其所經營之遊藝場內打電玩，被告認原告違反少年福利法第十九條第三項規定，依同法第二十六條第二項規定，處以歇業處分，原告不服，循序提起行政訴訟，經最高行政法院於九十年七月二十日以九十年度判字第一二四七號判決：「再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。」被告仍認該遊藝場內擺設限制級遊戲機臺供未成年少年把玩，屬少年福利法第十九條第三項規定之其他足以妨害少年身心健康之場所，改處原告「停業五年」之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：㈠原告主張之理由：
⒈按「少年不得出入酒家、酒吧、酒館（店）、舞廳（場）、特種咖啡茶室及其
他足以妨害少年身心健康之場所。．．．第一項場所之負責人或從業人員應拒絕少年出入。」「少年之父母．．．明知少年出入酒家、酒吧、酒館（店）、舞廳（場）、特種咖啡茶室及其他足以妨害少年身心健康之場所，不加制止者，．．．。前項場所之負責人或從業人員，放任少年出入者，處其負責人二千元以上一萬元以下罰鍰；必要時得勒令停業、歇業或吊銷執照。」少年福利法第十九條第一項、第三項及第二十六條固定有明文。次按「電子遊藝場業之營業之分級如下：．．．二、限制級：指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供十八歲以上之人遊藝者。．．．。」「．．．限制級電子遊藝場應可視為少年福利法第十九條第一項後段所稱『其他足以妨害少年身心健康之場所』為電子遊藝場業輔導管理規則（下稱輔導規則）第五條定有明文及內政部八十七年八月十一日台（八七）內社字第八七二四二五二號亦曾函釋在案。
⒉被告之原處分係依據少年福利法規定、輔導規則及解釋函處以原告停業五年。
然按：「人民營業之自由為憲法上工作權及財產權所保障。有關營業許可之條件，營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第二十三條規定，均應以法律定之，其內容更須符合該條規定之要件。若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令，迭經本院解釋在案。教育部中華民國八十一年三月十一日台（八一）參字第一二五００號命修正發布之遊藝場業輔管理規則，係主管機關為維護社會安寧、善良風俗及兒童暨少年之身心健康，於法制未臻完備之際，基於職權所發布之命令，固有其實際需要，惟該規則第十三條第十二款關於電動玩具業不得容許未滿十八歲之兒童及少年進入其營業場所之規定，第十七條第三項關於違反第十三條第十二款規定者，撤銷其許可之規定，涉及人民工作權及財產權之限制，自應符合首開憲法意旨。相關之事項已制定法律加以規範者，主管機關尤不得沿用其未獲法律授權所發布之命令。前述管理規則之上開規定，有違憲法第二十三條之法律保留原則，應不予援用。」（請參司法院釋字第五一四號解釋）因上開輔導規則限制未滿十八歲兒童及少年進入其營業場所之規定，涉及人民工作權及財產權之限制，依上揭司法院釋字第五一四號解釋應符合憲法第二十三條應以法律定之意旨，被告自不得沿用上開未獲法律授權所發布之「電子遊藝場業輔導管理規則」之行政命令，原處分難謂無違憲法第二十三條之法律保留原則，自應不予援用，最高行政法院九十年度判字第一０七二號判決闡述甚明。本件為撤銷重為處分，所以應依重為處分時之八十九年二月三日新修正電子遊藝場業管理條例。
⒊原告正規經營十餘載，領有合法之公司執照及營利事業登記證，多年來均按主
管機關規定經營業務，從未有任何違法情事，更不敢漠視政府執行保護青少年身心健康政策之苦心。而原告之營業場所設置在百貨公司內，乃公共開放空間，營業面積達數百坪，在內擺設者均係經濟部商檢合格之遊戲機台，與一般商店、電影院、視廳歌城、遊樂園等公共場所性質相同，原適於社會大眾自由進出遊玩，為民眾之正常娛樂場所，絕無從事任何色情或賭博行為，與其他電子遊藝場、ＰＵＢ、舞廳等設於巷內暗處，從事賭博行為者完全不同，實不應同等看待。因此，原告絕非一歸類於少年福利法第十九條第一項後段「其他足以妨害少年身心健康之場所」。況且，內政部台（八六）內社字第八六三四二二四號函明確釋示：電子遊藝場經查獲經營賭博、色情者，始可認定為妨害少年身心健康之場所。原告所經營者縱屬限制級遊藝場，惟未經營賭博或色情，仍不屬妨害少年身心健康之場所。
⒋原告因服膺政府保護青少年身心健康政策，仍自行於營業場內側置放有數台娛
樂機台處，設置專區，立有「未滿十八歲請勿進入」之告示，派遣專責店員負責查驗進入該區顧客之身分證，以核對年齡。詎八十八年四月一日下午四時許，竟有未成年未帶身分證，稱其已滿十八歲者，要求進入該區，經原告店員仔細做身分查詢後，從其外貌、衣著、言談及身高一百七十餘公分、體重約六十公斤之身材、蓄留長髮等觀之，判定其應已成年，始允進入。是原告猶自行張貼禁止未成年人進入之告示，再派店員檢查顧客年齡，實已善盡檢查及注意之能事，雖仍不免有未成年人佯裝進入，惟究與少年福利法第二十六條第二項之「放任少年出入」之構成要件不符，要不能以「放任」之責相繩。
⒌中央法規標準法第十八條規定，各機關受理人民聲請案件適用新法規時，除依
其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。此項「從新從優」原則，應不限於人民聲請之案件，於其他行政處分亦應有其適用。查八十九年二月三日公布之「電子遊戲場業管理條例」第二十九條已明文規定，違反第十七條第一項第二款者，即限制級電子遊戲場不得放任未滿十八歲者進入，最重之處分只不過為「罰鍰」而已。故縱原告有放任行為，揆諸上開「從新從優」原則，被告之停業五年之處分，仍屬過重。況上揭條例乃針對電子遊戲場之管理所為之特別規定，依「特別法優於普通法」原則，自應排除少年福利法之適用，而適用新頒之上揭條例，益見被告之停業五年之處分依據，已失所附麗。被告縱認原告有少年福利法所指「放任少年出入」之情事，亦須斟酌本案具體情形，例如少年乃佯裝成年、原告已善盡監督管理之責及進入之時間極短即被查獲等情狀，依「比例原則」，視課處何者係最輕微，即足達行政上保護少年身心及對業者收警惕之目的，就「罰鍰」、「停業」及「歇業」等處分擇一為之，若課處罰鍰即可達禁止之目的，則無選擇處罰嚴苛之停業五年之必要性，被告之原處分並未說明其為最嚴厲處分之理由及必要性，實有違誤。原告自八十八年被查緝之後，早已全部改為經營「普通級益智類」之機台，其種類為音樂機、跳舞機、賽車及ＴＶ ＧＡＭＥ四大類，並且配合誠品百貨公司之營業時間，自上午十一時至晚間十時營業。此等循規導矩之營業，不會影響青少年之身心發展。被告停業五年之處分，應無必要。又停業處分，涉及人民營業自由之限制，與憲法所保障之工作權、財產權息息相關，故其處分須遵守比例原則，乃屬當然。從而其處分自應有最長時間之限制，縱法無明文最長時間之限制，然此乃暫時性之制裁，仍應遵守比例原則，參酌其它法規之規定而為之，以免對人民之權利造成過度之侵害。例如社會秩序維護法，停止營業之時間亦不過一日以上、二十日以下；如商品標示法第十五條第二項「停止營業期間以六個月為限」；又如營業稅法第五十三條第一項前段規定「主管稽徵機關，依本法規定，為停止營業處分時，應訂定期限，最長不得超過六個月」（東吳大學法律學報，洪家殷著現行法上常見行政秩序罰種類之檢討第五十八、五十九頁）。而本件被告竟然處分原告「停業五年」，其處分顯然已違反比例原則，而已過度侵害原告依憲法所保障之營業自由。
⒍「撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力。」「
原處分或原決定經判決撤銷後，機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之。」行政訴訟法第二百十六條第一項、第二項訂有明文。查本件被告前以查獲原告有「放任」未成年入內遊樂，而處原告「歇業」之處分，迭經原告提起訴願、再訴願、行政訴訟，終獲最高行政法院九十年度判字第一二四七號判決（下稱原判決）予以撤銷確定在案。被告非但未依原判決意旨衡量輕重，而重為處分，反提起再審之訴，又重處原告「停業五年」之處分，其執意玩法弄權之心態，著實可議。蓋上揭最高行政法院判決已明白揭示原處分未依比例原則，衡量查獲之情節等，於「必要時」始得處以「停業」、「歇業」之處分，即率處原告「歇業」之處分。今被告重為處分時，未斟酌「必要性」，仍處以「停業五年」之處分，形同「歇業」處分，顯然仍未符合原判決之意旨。
⒎被告所屬永和分局曾查獲永和帥爵電子遊藝場涉有「賭博」及「放任少年入內
」情事，其事件情節與本件相近，卻僅處予罰鍰新台幣（下同）三萬元之處分，與本案相較，本案顯有違反「相同事件應為相同之處理」之平等原則及行政自我拘束原則。甚且前該違規事件已涉有「賭博」情節，本應課以較重之處分，方為正辦，反而以負責人變更為由，僅科處罰鍰之處分，相較於本件原告之違規情節，顯有輕重倒置之嫌疑，亦不啻鼓勵合法業者，群起而效尤，認為只需更換負責人，即可遁逃於被歇業或勒令停業之命運，豈能令原告心平？綜上，被告根本未尊重最高行政法院就本案所為之九十年度判字第一二四七號判決之意旨，恣意課原告停業五年之處分，違反比例原則及平等原則甚明，且輕重倒置，顯已侵害原告權益，難謂合法。
㈡被告主張之理由：
⒈按「電子遊藝場業之營業之分級如下：一、普通級：指『僅』設置益智類電子
遊戲機，供兒童、少年及一般大眾遊藝者。二、限制級：指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供十八歲以上之人遊藝者。‧‧‧」、「經營電子遊藝場業者，應遵守下列規定‧‧‧二、限制級電子遊藝場，不得放任未滿十八歲者進入。‧‧‧」、「‧‧‧限制級電子遊藝場應可視為少年福利法第十九條第一項後段所稱『其他足以妨害少年身心健康之場所』」為電子遊藝場業輔導管理規則第五條、第十五條定有明文及內政部八十七年八月十一日台
（八七）內社字第八七二四二五二號函釋明在案。原告所經營電子遊藝場於當日查獲違法之時，內部陳設有屬經濟部核定之娛樂類遊戲機，而非「僅」設置益智類遊戲機檯，是故該遊藝場非屬「普通級電子遊藝場」，就「事實」認定係屬「限制級電子遊藝場」應無疑義，縱該場所無賭博、色情情事，依法仍不得放任未成年少年入內遊樂。
⒉原告於起訴狀中，援引最高行政法院以九十年度判字第一０七二號判決被告違
憲事，指摘本案被告所為處分有違「法律保留」原則云云，經查該援引判決理由有行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款規定「適用法規之顯然錯誤」，且被告業於九十年七月十九日聲請再審之訴：
①行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款明定」確定終局判決如法規適用顯
有錯誤者，得提起再審之訴」。所謂「適用法律顯有錯誤」，係指確定裁判所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或行政法院尚有效之判例顯然違反者而言。另行政訴訟法第二百零一條明定「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得於撤銷」。換言之，行政機關經授權依裁量而行為，行政法院仍得審查其作成處分是否違法，但以逾越授權範圍或行使裁量與授權之目的不符為限。此一原則，依大法官吳庚之見：自應適用於不確定法律概念之領域。因此，行政法院雖得審查被告對於少年福利法第十九條所稱「其他足以妨害其身心健康之場所」之不確定法律概念的解釋及適用，但僅於被告所為之行政處分有逾越權限或濫用權力時，行政法院始得撤銷原處分。反之，被告依前開內政部函釋，作為執行少年福利法相關規定之解釋及裁量依據，既未逾越授權範圍，自無行使裁量與授權目的不符等情事，行政法院似以無關之理由（管理規則違反法律保留原則），逕行撤銷被告之原處分，顯然不合行政訴訟法第二百零一條規定，而構成行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款規定之情事。
②行政機關對於不確定法律概念之解釋及適用，學理上通常稱之為「判斷餘地
」。其中關於「政策性之行政上裁決」案例，認為立法機關以法律上不確定概念方式（如少年福利法所定「其他足以妨害其身心健康之場所」授權行政機關作政策上之價值判斷，司法機關對此類行政上裁決，亦應予以尊重（參行政法院八十六年判字第一五六０號判決）。內政部八十七年八月十一日台八七內社字第八七二四二五二號函明示，少年福利法第十九條第一項後段所稱「其他足以妨害其身心健康之場所」，應指凡足以妨害少年身心健康之場所而言。「電子遊藝場業輔導管理規則」第十五條第二款規定限制級電子遊藝場，不得放任未滿十八歲者進入，故衡諸其立法意旨，限制級電子遊藝場應可視為少年福利法第十九條第一項後段所稱「其他足以妨害其身心健康之場所」。被告依前開內政部函釋，作為執行少年福利法罰則規定之解釋及裁量依據，本屬正當合法。釋字第五一四號解釋宣告違憲之管理規則，即使因違反法律保留原則而不得援用，但被告既非以該管理規則作為認定「其他足以妨害少年身心健康之場所」的唯一依據，更非以該管理規則作為原處分之法律依據，從而該管理規則之無效，自不影響被告原處分之效力。
③電子遊戲場業分為「普通級」及「限制級」，所稱限制級者保指設置鋼珠類
、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供十八歲以上之人遊藝者為，「電子遊藝場業輔導管理規則」及「電子遊戲場業管理條例」之第五條第一項第二款分別定有明文。其操作結果具射倖性，且所得之分數得作為兌換獎品之憑證或作為轉押注使用。因青少年身心尚未成熟，欠缺自我約制能力，易受外環境因素之影響，倘若放任其把玩限制級電子遊戲機，顯然易受「射倖性」之誘惑沉迷流連其間而不自知，輕者則荒廢學業、怠惰工作，重則涉及刑事犯罪行為，危害青少年莫此為甚。況依八十九年二月三日公布實施之「電子遊戲場業管理條例」第二十九條規定，才有禁止業者放任未滿十八歲者進入限制級電子遊戲場之明文，足證立法者之立法意旨認為限制級電子遊戲場對於心智尚未完全成熟之少年，具有相當程度的負面影響，實有作限制性規定之必要。是故被告視其為足以妨害少年身心健康之場所，乃基於法律授權之政策性判斷，司法機關原則上應予尊重。
④「美奇案」係因臺北縣警察局樹林分局於八十八年四月一日查獲美奇遊藝場
放任少年出入，而由被告依少年福利法為勒令歇業之處分。最高行政法院以被告為處分時所援引之管理規則，於八十九年十月十三日經大法官會議以釋字第五一四號解釋宣告違憲，不應予以援用，從而判決撤銷被告之行政處分。茲有疑義者，行政法院之任務在於審查行政處分是否以其發布時之事實及法律狀態為據，進而判斷有無違法及損害人民權益，並決定其撤銷與否。在行政處分發布後事實或法律狀態變更，既非被告作成處分時所能斟酌，自不能以辯論終結後出現之事實或法律狀態而認定原處分為違法（請參大法官吳庚見解，及四十九年判字第一二七號判例、六十年判字第三七四號判例）。
⑤綜上所述，最高行政法院九十年度判字第一０七二號確定判決確有適用法律
及理由不備之顯然錯誤，原告於起訴狀中援引上開判決作為卸責之論據，委無足採。
⒊少年福利法施行細則第十七條規定：「本法第十八條、第十九條規定之營業、
場所負責人或從業人員，對顧客之年齡、身分有疑者，得請其出示身分證明，無身分證明或不出示證明者，應拒絕供售其菸、酒、檳榔吸食，或拒絕其出入該場所。」次按內政部八十八年七月十六日台（八八）內中社字第八八０二九二九號解釋函，就少年福利法第二十六條中規定「放任少年出入者」，對「放任」之認定得以同法施行細則第十七條中規定作為判別方法。另查最高行政法院八十九年度判字第七二八號判決略謂：「查少年福利法第十九條第三項明文規定『場所之負責人或從業人員應拒絕少年出入』，已課以負責人或從業人員禁制少年出入該等場所之義務，違反作為義務者，均應依同罰則第二十六條第二項予以處分。再者，該項罰則對於放任少年出入之行為並未以『明知』少年為未滿十八歲為處罰條件，故凡業者缺乏『積極作為』而使少年得以出入禁制場所即屬『放任』，‧‧‧」，況原告亦自陳貼有禁止未成年人進入之告示，是以原告不應僅憑少年之外貌而許其入內遊樂，顯見其為求營利而有「放任」違規之事實，且其事前即明知未滿十八歲少年不得進入，不思善盡盤檢身分之責任事後竟空言該未成年人係佯裝進入，其卸責避罰之心昭然若揭。
⒋被告於八十七年三月十日召開記者會對外宣告「臺北縣電子遊藝場管理方案」
以及未來採行之嚴厲取締措施。其次，被告基於考量少年福利法第二十六條第二項所規定「必要時」之行政裁量以及落實上開「保護青少年身心健康」之重大縣政，曾以八十七年三月十三日北府建五字第０七三七六０號函敬告本縣合法電子遊藝場必嚴予自律，如經被告查獲有「‧‧‧，二、放任未成年人出入具有危害兒童及青少年身心發展之營業場所，‧‧‧」之情事者，被告除依法重罰外並將處以「勒令歇業」處分並即吊銷執照。為重申被告保護青少年之政策與決心，再於八十八年三月十九日以北府社四字第一０二四三０號函通令各電子遊藝場業者，嚴禁讓青少年進入限制級電玩營業場所，違者將依少年福利法規定懲處歇業處分。另於查獲原告放任未成年人進入之前，被告即於八十七年十二月七日稽查該電玩店，並於紀錄表上特別註記「經認定為限制級場所，十八歲以下不得進入，如經查獲同意撤銷營登執照」等語，該紀錄表經現場受僱人員陳思源親閱並簽名按捺指印認證在案。且多次於本縣遊藝場商業同業公會召開會員大會或相關會議時，要求該公會轉知所屬會員務必嚴禁未滿十八歲者進入限制級電子遊藝場所內，以維護自身權益，加以被告亦多次於各大報章媒體上對被告「監督合法」電玩之具體要求及做法加以宣導，實已極盡事前勸導自律之所能。
⒌內政部於八十八年四月二十一日以台（八八）內社字第八八一一五四七號函解
釋，少年福利法第二十六條第二項所謂「必要時」之認定，係為法律授予主管機關之行政裁量，所謂「行政裁量」乃行政機關基於本身職權或法律授權可自由處分之權限，法律授權行政機關基於行政行為合目的性（合公益性考量）觀點，選擇各種不同之法律結果。又行政機關在法律積極明示之授權或消極默許範圍內，基於行政目的自由斟酌，選擇自已認為正確之行為，而不受法院審查者，亦即基於合目的性之考量，行政機關在法律要件具備時，得自行決定是否採取行為或於數種可能之法律效果中，擇取最適合立法目的者為之。被告基於保護少年身心健康之重要性，並具體斟酌電玩對少年長期危害而訂定相關重大政策，且屢次函諭業者務必恪遵。故針對本案違規情節，以及考量原確定判決之拘束力，非以停業五年之處分不足以阻卻電玩對台北縣少年身心之戕害，停業五年同樣能達到不能經營之目的，實已符合行政裁量上就「必要時」之目的性與公益性考量，並無原告所謂裁量濫用等情事。
⒍帥爵案乃是於八十七年四月十六日，由台灣板橋地方法院檢察署檢察官會同台
北縣縣警察局永和分局查獲賭博及放任少年入內情事，該案檢察官因本其偵查職權而將相關隨案資料全數帶回，是以永和分局無法於當初查獲之時移送相關資料予被告辦理行政處分。待永和分局於八十八年三月二日將本案移送被告辦理時，因案發時間過久以及考量現行大部份之行政秩序罰並無明文規定「追訴權時效」或「裁決權時效」，若處以該店歇業處分恐引發諸多爭議，故基於該案之特殊性以及為貫徹被告保障青少年身心健康之政策，仍依法處負責人罰鍰處分。次按平等原則係指相同事件應為相同處理，不同事件應為不同處理，除有合理正當之事由外，否則不得為差別待遇。惟平等權乃係為保障人民在法律上地位之實質平等，並不限制法律授權主管機關斟酌具體案件事實上之差異及立法之目的，而為合理的不同處遇。（司法院釋字第二一一號解釋請參照）故被告依上開解釋意旨，就行政裁罰事件自得斟酌各個具體案件違法事實之差異而為合理的不同之裁罰，是本案之行政處分縱與先前個案之行政處分在處罰上有重輕之別，自難認被告所為行政處分有違平等原則，而有裁量濫用之情事。理 由
一、按本件行為時少年福利法第十九條規定：「（第一項）少年不得出入酒家、酒吧、酒館（店）、舞廳（場）、特種咖啡茶室及其他足以妨害其身心健康之場所。
……（第三項）第一項場所之負賣人或從業人員應拒絕少年出入。」同法第二十六條規定：「（第一項）少年之父母、養父母或監護人明知少年出入酒家、酒吧、酒館（店）、舞廳（場）、特種咖啡茶室、及其他足以妨害少年身心健康之場所，不加制止者……。（第二項）前項場所之負責人或從業人員，放任少年出入者，處其負責人二千元以上一萬元以下罰鍰：必要時得勒令其停業、歇業或吊銷執照。」又「撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力。」「原處分或原決定經判決撤銷後，機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之。」行政訴訟法第二百十六條第一項、第二項分別定有明文，前者乃行政處分撤銷訴訟判決拘束力之規定，後者則為拘束力內容之一之具體規定。末按「行政機關依裁量所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」行政訴訟法第二百零一條亦有規定，亦即對於行政機關之裁量行為，行政法院得審查其有無逾越權限或濫用權力。而行政機關之裁量行為違反比例原則或平等原則者，為濫用權力（參照行政程序法第六條及第七條）。
二、本件原告於台北縣板橋市○○路○段○○○號八樓經營遊藝場，八十八年四月一日十六時許，經台北縣警察局板橋分局會同台北縣政府聯合查報小組查獲有二名未滿十八歲少年於其所經營之遊藝場內打電玩，被告認原告違反少年福利法第十九條第三項規定，依同法第二十六條第二項規定，處以歇業處分，原告不服，循序提起行政訴訟，經最高行政法院以九十年度判字第一二四七號判決再訴願決定、訴願決定及原處分違法而均予以撤銷，由被告另為適法處分。被告仍認該遊藝場內擺設限制級遊戲機臺供未成年少年把玩，屬少年福利法第十九條第三項規定之其他足以妨害少年身心健康之場所，以九十年九月十三日九十北府社兒字第三四０一七八號函改處原告停業五年之事實，有上開判決書附卷及函文附原處分卷可稽。上開最高行政法院判決理由指出，被告僅以原告所經營之遊藝場內經查獲有未成年把玩限制級機臺，即處勒以勒令歇業處分，未就查獲案情、違規情節，或原告曾否因相同違規事實而裁罰等予以審酌，核與上開少年福利法規定，於「必要時」始得處以停業、歇業處分之立法意旨未盡相符，是否符合比例原則非無推求之餘地。依首揭行政訴訟法關於拘束力之規定，被告於另為處分時，應以此判決意旨為之。
三、經查原處分為何處原告以停業五年，原處分書並未載明其裁量考量，被告於本院審理補陳其基於保護少年身心健康之重要性，並具體斟酌電玩對少年長期危害而訂定相關重大政策，且屢次函諭業者務必恪遵，針對本案違規情節，以及考量原確定判決之拘束力，非以停業五年之處分不足以阻卻電玩對本縣少年身心之戕害，停業五年同樣能達到歇業使其不能經營之目的等語。惟針對本案為如何之案情、有如何之違規情節，而作為處分原告停業五年之依據，被告並未具體說明。被告並自陳其於八十七年三月十日召開記者會對外宣告「臺北縣電子遊藝場管理方案」以及未來採行之嚴厲取締措施，並為考量少年福利法第二十六條第二項所規定「必要時」之行政裁量以及落實上開「保護青少年身心健康」之重大縣政，曾以八十七年三月十三日北府建五字第０七三七六０號函敬告本縣合法電子遊藝場必嚴予自律，如經被告查獲有「放任未成年人出入具有危害兒童及青少年身心發展之營業場所」之情事者，被告除依法重罰外並將處以「勒令歇業」處分並即吊銷執照等情。足見被告之裁量純係著眼於為貫徹其禁止遊藝場內有少年進出之政策，違反者，無論個案情節，一律要使違反者不能再營業，本件因受限前開確定判決之拘束力，無法處以歇業處分，而以停業五年達到同樣之目的。顯然原處分未遵照上開確定撤銷判決意旨，就查獲案情、違規情節（依警訊筆錄所載為查獲二名少年在原告店內把玩電玩），或原告曾否因相同違規事實而裁罰（被告自承本件是原告第一次被查獲）等予以審酌，以決定合乎比例原則之處分內容，已違反行政訴訟法第二百十六條第一項及第二項拘束力之規定。再被告所屬台北縣警察局永和分局曾於八十七年四月十六日查獲永和帥爵電子遊藝場涉有「賭博」及「放任少年入內」情事，僅科處罰鍰三萬元之處分，此有刑事案件報告書與該案違反少年福利法案件處分書附原處分卷為證，亦為被告所不爭。該案與本件相較，案情未較輕，僅處罰鍰三萬元，本件卻處以停業五年，顯有差別待遇而有違反平等原則，其雖為裁量行為，亦因濫用權力而違法。被告所主張上開帥爵案乃係由檢警會同查獲賭博及放任少年入內情事，該案檢察官因本其偵查職權將全案資料帶回，是以永和警分局於八十八年三月二日將該案移送縣府辦理時，因案發時間過久，以及考量現行大部分之行政秩序罰並無明文規定「追訴權時效」或「裁決權時效」，若處以該店歇業恐引發諸多爭議，故基於該案之特殊性及為貫徹被告保障青少年身心健康之政策，仍處以罰鍰處分云云，並非案件違法情節，並不足以作為與本案差別處理之依據。綜上所述，原處分因違反拘束力，並濫用權力而違法。且此違法並不因原告代表人有承諾接受處分內容而阻卻。原處分既屬違法，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告訴請併予撤銷，為有理由，爰將訴願決定及原處分予以撤銷，並由被告機關，另為適法處分。
四、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十一 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 姜素娥
法 官 陳國成法 官 吳東都右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十二 日
書記官 李金釵