臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第四三○號
原 告 甲○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丙○○
參 加 人 源美股份有限公司代 表 人 乙○○訴訟代理人 黃文玲律師複 代理人 何朝棟律師訴訟代理人 陳忠儀律師右當事人間因新式樣專利異議事件，原告不服經濟部中華民國九十年十二月三日經（九○）訴字第○九○○六三二九一八○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人源美股份有限公司於民國八十七年九月十七日以「握式噴槍㈡」向被告（原經濟部中央標準局，八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請新式樣專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利。公告期間，原告以其有違系爭專利核准審定時專利法第一百二十二條準用第二十七條第一項、第一百零六條、第一百零七條第一項第一、二款及第二項規定，對之提起異議。案經被告審查，於九十年七月十六日以（九○）智專三（一）○三○一七字第○九○八九○○一○五三號專利異議審定書為異議不成立之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院於九十一年十月二十二日開庭行準備程序，經被告及參加人陳述意見後，認有使參加人獨立參加訴訟之必要，爰裁定命其參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明（原告經合法通知，未曾到場陳述，據其所提書狀內容而為記載）：
請求撤銷原處分及訴願決定。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：系爭「握式噴槍㈡」新式樣專利案，是否有違核准審定時專利法第一百零六條之規定？㈠原告主張（原告經合法通知，未曾到場陳述，據其所提書狀內容而為記載）：
查原異議引證一係第00000000號專利案，引證案申請日早於系爭案，且系爭案之外形創作、設計概念及構件排列均完全抄襲或近似於引證一之外形的情形下，已違反專利法第一百零六條「稱新式樣者，謂對物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作。」之規定，且系爭案在未備相當創作性之外型創作下，顯然應不予專利。
㈡被告主張：
⒈九十年十月二十六日修正前專利法第一百零六條第一項規定「稱新式樣者，
謂對物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作。」前行政法院八十七年度判字第一五九六號判決要旨：「審究有無違反專利法第一百零六條規定，是否符合新式樣之類型，自應斟酌物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作性。
」又專利法第一百二十二條準用第二十七條第一項規定「二人以上有同一之發明，各別申請時，應就最先申請者准予專利。」惟原告所提異議證據，若不能證明系爭案有違上述法條之規定者，自應為異議不成立之審定。
⒉起訴理由與原訴願理由幾乎完全相同，旨在辯稱「異議引證一第00000
000號『噴水器㈣』、引證二第00000000號『噴水器㈤』兩專利案申請日早於系爭案，系爭案其外形創作、設計概念及構件排列均完全抄襲或近似於引證一、二之外形，違反專利法第一百零六條之規定」云云。惟引證一、二於系爭案申請日之前既無對外公開，且為不准專利之案件，自不生專利法第一百零六條適用依據之情事。另引證一、二與系爭案相較，其整體形狀視覺效果不會有誤認或混淆之情事，並未構成近似之形狀，非屬實質同一之創作，自無違反專利法第一百二十二條準用第二十七條第一項之規定，此一部分原告於起訴理由並未再提出，足證原告已認同原處分及訴願決定所指「系爭案與引證一及二未構成近似之形狀」之事實，併予陳明。故被告原處分之認事用法，絕無違誤之處。
㈢參加人主張：
⒈按專利法第二十七條第一項規定「二人以上有同一之發明各別申請時，應就
最先申請者准予發明專利。」依此，「二人以上各別申請新式樣專利，其申請之專利範圍於形狀、花紋、色彩或其結合之創作均同時具同一者，申請在先者應准予專利；而後申請者則不得准予申請取得專利。」反之，「如各別申請之新式樣專利於形狀、花紋、色彩或具結合有其一不具同一性時，則難謂後申請者不得准予申請取得新式樣專利。」即二案說明書、圖式或圖說記載之內容實質相同之部分，若未列入申請專利範圍時，則不生二人以上有同一新式樣各別申請之情事。
⒉查引證一、二係為新式樣專利申請案，未經核准公告，係為一非公開之申請
案。既然，引證一、二非為公開之新式樣物品，而專利法第一百零六條及第一百零七條所規定者，係以「公開」為目的，方便欲申請之新式樣物品喪失新穎性，而引證一、二既非為公開者，系爭案即未喪失「新穎性」之要件。
再者，系爭案之申請專利範圍係「形狀及花紋」之結合創作者，於形狀上與引證一、二並不相同（此由系爭案之前後視圖、左右側視圖及俯仰視圖與引證一、二比較可知）。又其整體之花紋設計亦完全不同於引證一、二。是以，系爭案於「形狀及花紋」上具有「創作性」，而與引證一、二並非相同或近似，符合新式樣之要件得申請取得專利權，系爭案確無違反前揭法條之規定。
⒊次查，系爭案之申請專利範圍乃係「一種如附圖所示『握式噴槍㈡』之形狀
及花紋者」，其所申請專利範圍為形狀及花紋，再觀引證一其申請專利範圍係「一種如附圖所示『噴水器㈣』之形狀者，而引證二其申請專利範圍乃係「一種如附圖所示『噴水器㈤』之形狀者」。查引證一、二所申請專利範圍均單純為形狀，與系爭案非屬同一新式樣，並不符合專利法第二十七條之規定，自不得據引該法條作為撤銷系爭案專利權之依據。
⒋茲將系爭案之各部位形狀及整體造型與引證一、二詳細比對分析結果，可知
系爭案與引證一、二未構成近似，非屬實質同一之創作。是以，系爭案並無違反專利法第一百零六條及第一百二十二條準用第二十七條第一項之規定。
理 由
甲、程序方面本件原告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告之聲請由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、按「稱新式樣者，謂對物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作。」為系爭專利核准審定時專利法第一百零六條第一項所明定。而對於公告中之新式樣，任何人認有違反同法第一百零六條、第一百零八條或第一百二十二條準用第二十七條規定，提起異議者，依第一百十五條規定，得自公告之日起三個月內，備具異議書，附具證明文件，向專利專責機關提起之。從而，系爭專利有無違反專利法情事而應不予專利，依法應由異議人附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭專利有違專利法之規定，自應為異議不成立之處分。
二、本件系爭第00000000號「握式噴槍㈡」新式樣專利異議事件，原告所檢送之異議附件一為八十七年八月十七日申請之第00000000號「噴水器㈣」新式樣專利（即引證一）申請案；異議附件二為八十七年八月十七日申請之第00000000號「噴水器㈤」新式樣專利（即引證二）申請案。被告以系爭案與引證一及二相較，其握柄部前方、兩側及後方之造形創作特色明顯有別，其整體視覺效果應無誤認或混淆之虞，自未構成近似，而應非屬實質上同一之創作；另引證一及二於系爭案申請日前既無公開，且為未准新式樣專利，尚難證明系爭案有違專利法第一百零六條規定等理由，乃為異議不成立之處分。原告不服，提起訴願，訴稱引證一及二申請日均早於系爭案，且系爭案外形創作、設計概念及構件排列均完全抄襲引證一、二，自有違專利法第一百零六條及第一百二十二條準用第二十七條第一項規定云云。經經濟部訴願決定，認系爭案係於一呈微彎曲狀握柄前方形成一似Ｃ狀微凹陷區域及下緣設有兩道橫向半環形槽溝，該似Ｃ狀微凹陷區域正面為波浪起伏狀造型，其兩側面各佈列若干圓形弧凸塊，另握柄傾斜頂面以一頸部連接一圓弧狀錐體及一圓柱體，該圓弧狀錐體外緣佈列若干長橢圓凹弧槽等構成整體形狀及花紋為其特徵；另引證一形狀特徵係於一呈微彎曲狀握柄前方形成波浪起伏狀之造型，於該波浪起伏狀之造型表面橫向佈滿凸片延伸至握柄兩側中央處，而形成一似Ｃ狀區域範圍，而握柄後方表面兩側各凹設數道長短不一之槽溝，另握柄傾斜頂面連接一圓弧狀錐體及一圓柱體，該圓弧狀錐體外緣佈列若干細長鉅齒狀凹槽；又引證二形狀特徵係一呈微彎曲狀握柄前方形成波浪起伏狀之造型，於該波浪起伏狀之造型表面橫向佈滿凸片延伸至握柄兩側中央處，形成一似Ｃ狀區域範圍，而握柄後方設一凸出面，凸出面之表面兩側各凹設數道長短不一之槽溝，另握柄傾斜頂面連接一圓弧狀錐體及一圓柱體，該圓弧狀錐體外緣佈列若干細長凹凸溝槽；將系爭案與引證一及二相較，其握柄部前方、兩側及後方之造形創作特色，明顯與引證一及二有別，其整體視覺效果亦有明顯差別，應非屬近似，亦非屬實質上同一之創作，自無違反系爭案核准審定時專利法第一百二十二條準用第二十七條第一項規定；至於原告於異議階段主張系爭案有違其核准審定時專利法第一百零七條第一項第一、二款及第二項規定一節，經查依系爭案核准審定時專利法第一百十五條規定，得為異議條款者，並未包括第一百零七條規定，原告以此為異議條款尚屬有誤；另原告於異議階段主張系爭案有違同法第一百零六條規定一節，經查引證一及二於系爭案申請前均無公開，且事後亦均未獲核准，自不得執以主張系爭案有違其核准審定時專利法第一百零六條規定之論據等語，而駁回原告之訴願。經核原處分及訴願決定，俱無不合。茲原告提起本件行政訴訟，主張：異議引證一第00000000號專利案申請日早於系爭案，系爭案其外形創作、設計概念及構件排列均完全抄襲或近似於引證一之外形，違反專利法第一百零六條之規定云云，乃執訴願時之陳詞，任意指摘，其訴請撤銷原處分及訴願決定，自難謂有理由，應予駁回。
丙、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十一 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第二庭
審判長 法 官 徐瑞晃
法 官 吳慧娟法 官 李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十三 日
書記官 陳清容