臺北高等行政法院判決
91年度訴字第4431號原告即甲○○之繼承人 乙○○
丙○○己○○戊○○丁○○共 同訴訟代理人 黃子素律師
張佳瑜律師被 告 福建省金門縣地政局代 表 人 張忠民（局長）訴訟代理人 庚○○上列當事人間因有關土地事務事件，原告不服福建省金門縣政府中華民國91年8月27日91年度府訴決字第018號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告之被繼承人甲○○（於93年5月23日死亡）於84年12月26日，依行為時金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例（以下簡稱安輔條例）第14條之1第2項規定，向被告申請坐落福建省金門縣○○鎮○○段○○○○號土地複丈及時效取得所有權登記。嗣被告委託翰緯工程有限公司辦理指界測量完竣後，暫編為同段682號土地，惟經被告審查結果，認甲○○所檢附之權利證明文件標的不明確，乃於88年6月28日以地測字第2602號函駁回其申請。甲○○不服，提出陳情，被告遂於88年8月25日以地測字第3717號函撤銷原處分並辦理重新收件，甲○○提出土地四鄰證明書，由訴外人盧爾屋、黃承德證明其自38年7月1日起至48年7月1日止，計10年間以所有之意思繼續占有他人未登記之不動產。經被告審理結果，以黃承德於68年12月24日戶籍外遷，與時效取得地上權登記審查要點（以下簡稱登記審查要點）第7點所規定證明人之資格不符，且甲○○未於法定期限內辦理補正，乃依行為時土地登記規則第51條第1項第4款（現行法第57條第1項第4款）及地籍測量實施規則第213條第3款規定予以駁回所請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，經本院於90年12月26日以90年度訴字第2915號判決撤銷原處分及訴願決定。嗣被告依上開判決意旨重新審理結果，以原附四鄰證明人盧爾屋對其所保證之事項完全不知情，而另補正之四鄰證明人歐牽亦不知保證之事實，認甲○○未完全補正應補正事項，依地籍測量實施規則第213條第3款及土地登記規則第57條第1項第4款規定，駁回其申請。甲○○仍表不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟；嗣於行政訴訟程序進行中之93年5月23日死亡，由繼承人即原告承受訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉上開撤銷部分，請命被告准予原告就系爭土地登記為所有權人。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：原告之被繼承人甲○○是否可就系爭土地主張時
效取得而申請所有權登記？㈠原告主張之理由：
⒈本件原告之被繼承人甲○○依安輔條例第14條之1第2項及
金門馬祖東沙南沙地區土地歸還或取得所有權登記審查辦法（以下簡稱登記審查辦法）等規定，於84年12月間備齊文件向被告申請因軍事原因喪失占有系爭土地時效取得所有權，未料被告竟以四鄰證明人黃承德因戶籍曾經遷出，資格不符，且甲○○未於期限內補正另一證明人為由，駁回其申請。甲○○不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經鈞院以90年度訴字第2915號撤銷原處分及訴願決定，並命被告另為適法處分。詎料被告竟又以四鄰證明人盧爾屋及補提之證明人歐牽之證詞無法證明甲○○確曾占有系爭土地為由，駁回甲○○之申請。
⒉經查甲○○自成年甚至婚後一直於系爭土地上耕作，有四
鄰證明人歐牽可證，惟因面積廣大，故除由家族成員獨立耕作外，尚將部分土地出租予他人，並依當時金門地區之民俗習慣，收取系爭土地作物收成量之4成作為租金，此亦有黃承德為證，蓋當時除於自己土地（地號為金城鎮賢庵村山字第82號）耕作外，另向甲○○承租系爭土地耕作。茲被告主張夏墅三營區係於50年間方才興建等語，故甲○○主張其於48年間喪失系爭土地之占有與營區之興建無直接關係等語，惟查系爭土地確於48年間經軍方劃為營區，至營區內之建物係何時興建則與本件無關，蓋甲○○係因軍方將系爭土地劃為營區範圍而喪失占有，並非自軍方於營區內興建相關建築物而喪失占有。是甲○○確實自38年至48年期間占有並耕作系爭土地，迄軍方將系爭土地劃為營區範圍始喪失占有，被告所稱顯與事實不合。
⒊次查被告所提出之土地登記謄本，金門縣○○鎮○○段
680、681地號土地（即原金登墅劃字第59之2、59之1地號土地）雖確於43年間金門地區進行土地總登記時即已登記為甲○○之父即黃慶所有，惟系爭土地之登記並非係由黃慶申請，而係由當時之承典人陳掽皮所申辦，此觀43年6月11日之土地所有權登記聲請書左下方黃慶住址欄記載為「家族死亡無可查」及44年3月間領取土地所有權狀者並非黃慶而係陳掽皮即明，至甲○○及黃承德則迄86年間始得知前開2筆土地登記之事，並請求辦理土地登記，有甲○○開具之切結書為憑。故金門縣○○鎮○○段680、681地號土地於43年間之總登記既非由黃慶所為，則被告以黃慶曾申請前開2筆土地登記，卻未同時申請辦理系爭土地之登記，顯見682地號土地並非黃慶所有為由，否准甲○○土地所有權登記之請求，即失所附麗。
⒋又被告以其對四鄰證明人盧爾屋、歐牽之訪談內容，認定
甲○○提出之四鄰證明書所載內容難謂為真實為由，駁回甲○○所請，惟依行政程序法第3條第3項「下列事項，不適用本法之程序規定：1.有關外交行為、軍事行為或國家安全保障事項之行為。．．．5.有關私權爭執之行政裁決程序。」規定，所有權登記請求權既屬私權，自無適用行政程序法之餘地，應回歸適用其基本法即民事訴訟法。而依民事訴訟法第297條第1項規定，調查證據之結果，應曉諭當事人為辯論。退步言，縱本件無民事訴訟法之適用，惟參照行政程序法第102條「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。」，被告仍應就調查結果給予原告陳述意見或與證人對質之機會。是被告就系爭訪談筆錄未給予原告表示意見之機會，逕採為對原告不利之決定基礎，於程序上有明顯重大之瑕疵。綜上所述，原處分顯有違誤，應予撤銷，被告應准予原告就系爭土地登記為所有權人。
㈡被告答辯之理由：
⒈按「本條例適用地區之未登記土地，因軍事原因喪失占有
者，原土地所有權人或合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人，得檢具權利證明文件或經土地四鄰證明，申請為土地所有權之登記。」，為安輔條例第14條之1第2項所明定。次按「以所有之意思，10年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」，復為民法第770條所規定。而所謂善意占有，係指確信其占有之物為自己所有，就他人所有並不知情之謂。又占有是否善意，民法第944條規定有推定之規定，以避免舉證之困難，至是否無過失，法律則無推定之設，依慣例應由占有人負舉證之責。
⒉查本件經鈞院以90年度訴字第2915號判決囑示被告應詳實
查明甲○○是否以一人之力獨力占有系爭土地，被告遂依安輔條例、登記審查辦法及行政程序法等相關規定，函請金門防衛司令部協助提供系爭土地相關管理資料，先確認系爭土地是否符合安輔條例第14之1第2項規定，即因軍事原因喪失占有者之條件審查。經查夏墅三營區地籍套繪圖（如原案附件6），系爭土地僅占營區範圍邊陲之一角，且依所夏墅三營區房屋帳卡資料所示，其營區係於50年間興建，從而甲○○主張時效取得之土地（自37年至47年占有，於48年喪失占有）與該營區等之軍事原因之發生（50年）致喪失占有者，似未有直接關係，顯與安輔條例第14條之1第2項規定不符。至甲○○是否獨立占有系爭土地一節，經查系爭土地為福建省金門縣於84年間辦理農地重測時之未登記土地，依規定所新編列之地段地號，為了解其重測前之使用狀態，查得其鄰地即延平段680、681地號現登記所有權人為甲○○之子洪邱木、戊○○，於渠等受贈與移轉前為甲○○與訴外人黃承德所有。而延平段680地號原為福建省金門縣墅劃59之2地號，同段681地號原為福建省金門縣墅劃59之1地號，登記原因為「名義更正」，蓋甲○○之父黃慶所有之山字85、86地號土地原為軍事保留區，於57年間福建省金門縣辦理夏墅農地重劃時遺漏分配，被告前身福建省金門縣地政事務所乃於82年間更正分配。
⒊次查福建省金門縣自43年始辦理土地總登記，即於41年間
由台灣省地政局及中國農村復興委員會等人員就當時現地有耕作使用之現狀辦理地籍調查，並測繪成地籍圖，再公布地籍圖，接受民眾以2人之保證，依現況測繪而編製之地號申請辦理土地所有權登記，而福建省金門縣金城鎮山字85、86地號土地即係由陳掽皮兄弟2人於43年6月8日檢具村長盧爾信及鄰長李清敦2人保證為黃慶所有。至系爭土地位於同段680、681地號外圍並包含之，經查43年所測繪之地籍圖，現系爭土地範圍內尚包含43年限況有耕作事實存在之坵形，經繪製後編為山字48、49、83、84等地號土地，惟逾總登記期間仍無人提出所有權登記之申請。況甲○○之父黃慶早於36年間即已死亡，早期出典於陳氏兄弟，43年總辦理登記時始有承典人陳掽皮兄弟2人就使用狀況代為申請。又金門縣早年人民生活困苦，有可使用之土地必為高度利用，且43年間測繪之土地係依現況忠實紀錄，並陸續作為被告辦理相關土地政策之依據，是甲○○主張其自38年至48年間，於系爭土地獨立耕作並占有10年之事實一節，不足採據。
⒋又土地四鄰證明人既係於他人之行政程序中居於證人之地
位，陳述報告自己之見聞於該管行政機關之第三人，則其就待證事項記載之內容自應合於真實，否則難認具有證據力。本件甲○○以黃承德及盧爾屋所出具之四鄰證明書，主張其自38年7月11日起至48年7月11日止，於系爭土地種植地瓜、雜糧等作物，10年間以所有之意思繼續占有他人未登記之不動產，迄48年8月5日被駐軍闢建為軍事營區使用，始喪失占有。惟據被告於91年2月20日訪談證明人盧爾屋所為之紀錄所載「（問：『您知道甲○○申請之土地座落位置嗎？該筆土地是否為甲○○所有呢？』）答：『不知道，我並不知道該筆土地位置，她只有請我證明水頭的土地，甲○○並未帶我去看過那筆土地，所以我不知道』，（問：『甲○○是否有在延平郡王祠附近耕作過？』）答：『不知道。』」等語，可知盧爾屋對其所保證之事項完全不知情，被告於91年4月9日以91地測字第911429號補正通知書請其另覓保證人1名，甲○○雖於4月23日補正另一證明人歐牽之證明書及戶籍謄本等資料，然依歐牽於91年5月13日所為之訪談紀錄所載「（問：『請問你知道你是甲○○的證明人的事嗎？』答：『不知道。當初找我是說蓋房子的事。』（問：『請問你知道甲○○申請延平段682地號位置嗎？』答：『不知道』（問：『請問你知道甲○○有在這土地耕種嗎？』）答：『她有沒有耕種，我不知道。』」等語，亦可知歐牽顯不知其所保證之事實。準此，本件證明人依行政程序法第43條「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，．．．」規定，難具證明效力，甲○○未就應補正事項完全補正，被告依地籍測量實施規則第213條第3款及土地登記規則第57條第1項第4款規定，駁回其申請，自無違誤。綜上所陳，原告所訴顯無理由，應予駁回。
理 由
一、本件起訴時原告為甲○○，嗣於本件訴訟程序進行中死亡，茲由丙○○、丁○○、戊○○、己○○及乙○○5人聲明承受訴訟；又本件起訴時被告之代表人為陳世宗，嗣於本件訴訟程序進行中變更為張忠民，茲由其聲明承受訴訟，均核無不合，均應予准許，合先敘明。
二、按「本條例適用地區之未登記土地，因軍事原因喪失占有者，原土地所有權人或合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人，得檢具權利證明文件或經土地四鄰證明，申請為土地所有權之登記。」，廢止前安輔條例第14條之1第2項定有明文。又以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人，復為民法第770條所規定。
三、本件原告之被繼承人甲○○於84年12月26日，依當時即廢止前安輔條例第14條之1第2項規定，向被告申請系爭土地複丈及時效取得所有權登記，指界測量後遭被告駁回所請，經甲○○陳情後，被告自行撤銷原處分並辦理重新收件，惟仍予以否准上開所有權登記申請，甲○○不服，循序提起行政爭訟及行政訴訟，經本院90年度訴字第2915號判決撤銷原處分及訴願決定，嗣被告依上開判決意旨重新審理結果，仍駁回其申請，甲○○猶不服，遂依序提出訴願及本件行政訴訟等情，為兩造所不爭。茲原告對被告認定其所提四鄰證明人盧爾屋及補提四鄰證明人歐牽均無法證明甲○○確曾占有系爭土地一節不服，並主張其對於系爭土地係於48年間經軍方劃為營區固不爭執，惟甲○○確自38年起至48年期間占有並耕作系爭土地，迄軍方將系爭土地劃為營區範圍始喪失占有等語。然查甲○○所提四鄰證明人盧爾屋、歐牽對甲○○究係占有何土地及申請時效取得所有權登記之土地究係坐落何處等情皆無所悉，有訪談紀錄影本2份附卷可稽，是渠等所出具之證明書內容是否屬實，即有可議。且本院於行政訴訟準備程序中經傳訊證人歐牽，歐牽對於甲○○所占有耕種之土地（歐牽係稱『甲○○她們家的墓』）究係坐落伊家（歐牽自稱係童養媳，但招贅）耕作園之何方向（係左、右？抑北或南方？）始終無法陳述，並稱已不記得等語，此觀本院94年3月2日準備程序筆錄即明，況歐牽所繼承（原權利人為歐淑女）之土地即現金門縣○○鎮○○段263、705地號（即夏墅農地重劃前山字第1742、1743、1778地號土地，56年重劃後分配為墅劃字第599、69地號）土地，距甲○○之父黃慶所有之福建省金門縣金城鎮山字85、86地號（即現金門縣○○鎮○○段680、681地號）土地有500餘公尺之遠，本非相鄰近，而系爭延平段682地號與延平段705地號土地相鄰近則係因56年重劃所致，亦有上開土地登記簿謄本及地籍圖等套繪對照在卷可佐，是歐牽所稱其與黃慶所有土地相鄰云云，即非屬實，所為四鄰證明書之內容即證明甲○○自38年起至
48 年間即占有距其繼承人歐淑女土地500餘公尺之遙之山字
85、86地號土地旁土地（即系爭682地號）等情，自難認為實在。故被告依訪查歐牽之紀錄予以認定歐牽所出具之證明不實，自非無憑。又查福建省金門縣於43年間始為地籍之安定而辦理土地總登記，並以前於41年間委託相關單位就當時現有耕作使用之土地現狀辦理測繪「標示坵形」為據製作地籍圖，提供民眾申辦所有權登記，迨至56、57年及84年間復分別辦理重劃，有43年地籍圖、57年重劃圖及84年重測地籍圖等在卷可資參照，第以福建省金門縣金城鎮山字85、86地號土地當時即由訴外人即典權人陳掽皮等人於43年6月8日檢具村長盧爾信及鄰長李清敦2人保證為甲○○之父黃慶（於36年間死亡）占有而申辦所有權登記，是緊臨系爭682地號土地之延平段680、681地號土地（即山字85、86地號土地，56年重劃後為原金登墅劃字第59之2、59之1地號土地）既於43年金門地區進行土地總登記時即已登記為甲○○之父黃慶所有，並於43年地籍圖中標示坵形即表示有使用狀態，果甲○○所稱確係占有耕作682地號土地一節屬實，以其周圍係緊臨其父黃慶所有之680、681地號土地，豈有渾然不知土地總登記一事，遑論43年地籍圖中680、681地號土地旁邊係空白，既無土地編號，亦無坵形即使用狀態之標示，迄57年重劃時仍無682地號土地之標示，迨84年重劃後始併入系爭土地標號，此觀卷附各該年度地籍圖即明，是甲○○所稱與常情相悖，本無可取；況將金門縣57年重劃圖與43年地籍圖相較，顯示出系爭土地附近之地區有高達數百人皆已辦理所有權登記，如甲○○確有自38年至48年間在系爭土地占有耕作之事實，衡之常情，當對周遭之耕作者均提出所有權登記申請甚為明瞭，惟甲○○卻一無所悉，反遲至84年間始申請所有權登記，足見所言為虛。故被告以甲○○所提四鄰證明人盧爾屋及補提四鄰證明人歐牽均無法證明其確係自38年至48年間占有耕作系爭土地，而予以駁回其所有權登記之申請，即非無據。至原告請求再度傳訊證人黃承德（本院前曾傳訊證人黃承德於94年3月2日到庭，但黃承德經合法通知未到庭）一節，經查黃承德於68年12月24日將戶籍遷出至台中市，因與登記審查要點第7點所規定證明人之資格不符，早經被告審認在案，並為原告所不爭，本不能為何有利之證明，且其與甲○○係姑姪關係，所言不無偏頗之虞，況其既經本院傳訊不到庭，而原告請求待證事項復經訊問證人歐牽完畢，自無再度傳訊之必要，併此敘明。從而本件被告所為處分，揆諸首揭法條規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
至原告訴之聲明第2項課以義務訴訟部分，因訴之駁回而失所附麗，亦應併予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 20 日
第二庭審判長 法 官 鄭忠仁
法 官 蕭惠芳法 官 林育如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 10 月 20 日
書 記 官 林惠堉