臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第四五九○號
原 告 甲○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丁○○兼送達
丙○○
參 加 人 乙○○右當事人間因新型專利異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年九月十二日經訴字第○九一○六一二○六○○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人於民國八十九年三月二十二日以「祝壽塔燈飾結構改良（一）」（下稱系爭案）向被告申請新型專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利。公告期間，原告提出異議，經被告以九十一年二月二十日（九一）智專三（一）○二○一七字第○九一八九○○○四七九號審定書為異議不成立之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告對系爭案應為異議成立之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造之爭點：系爭案是否有違專利法第九十八條第一項第一款及第二項之規定而不符新型專利要件？㈠原告主張之理由：
⒈被告為異議不成立之處分係以大、小牛角鋁模嵌合未有定位桿，此大、小牛角
模具與參加人的成品不同為由。惟原處分之認事用法顯有違誤，蓋一般大、小牛角製模之前，先製作鋁模確認大、小牛角外觀，先端詳其外觀是否符合消費者需求，待其外觀確認後，另外正式製造吹氣塑膠模具，再將大、小牛角其間嵌合處的定位桿另外組套在大、小牛角欲嵌套之邊緣，此時，將大、小牛角吹氣塑膠模具的嵌合處與一定位桿模具併組完成其成品外觀。
⒉原告將所從事燈泡壽塔配件系列行業，並將已達十五年之久的行業所生產的各
種樣品刊載為一目錄，在目錄中所刊載的產品外觀圖示，亦可由原告出面說明且將產品外觀圖示加以證明出其結構特徵，則其型錄刊載之產品外觀確與系爭案相同燈飾之壽桃塔大、小牛角之樣品，係由設所於高雄縣○○鄉○○路一一四之九號懋益塑膠有限公司陳生雄所承製，然依懋益塑膠有限公司之送貨單，其內有記載懋益塑膠有限公司於八十九年一月十一日、一月二十日、三月六日、三月十七日先後陸續將承製之大、小牛角樣品交貨給原告所設立之永新行。
由此顯見，原告早於系爭案申請之前就已公開使用之事實。原告將此大、小牛角樣品組配成的壽桃造型拿到設所於高雄縣鳳山市○○路○○號專門批發壽桃、壽麵、罐頭禮塔、花圈、花籃之尚好行號陳美華處，尚好行號陳美華，確實看見參加人將大、小牛角樣品直接取走。即原告將已組配成的壽桃造型拿到尚好行號陳美華處，正好看見參加人亦到尚好行號陳美華處，將原告所產製的大、小牛角樣品，並將大、小牛角樣品取走，並請開設塑膠模具黃文林依照同樣的樣品開立模具，試問，參加人製作大、小牛角模具之前是否具有鋁模及成品模具，倘若參加人真未具有鋁模的話，那確實是竊取原告大、小牛角樣品直接另外製造吹氣塑膠模具。故參加人不需用製作鋁模來確認大、小牛角外觀，讓消費者使用後才繼續開立塑膠模具。而上述提及之事實，黃文林願以證明人出具證明，以證明參加人確實至尚好行號拿走樣品後再請黃文林開設模具，所呈之名片中的黃文林願證明參加人確實至尚好行號陳美華處將大、小牛角樣品取走，直接請開設塑膠模具之黃文林開立模具等過程加以說明陳述。
⒊參加人將竊取自原告置放在陳美華處的大、小牛角樣品，依照同樣的樣品就快
速製造吹氣塑膠開立模具製成成品，且將此成品再向被告提出專利申請，其申請日期為八十九年三月二十二日，其申請日期與原告經試模完成後提出申請的申請日期為八十九年三月二十八日，其日期僅差距六天。可想而知，參加人不需要經過鋁模確認大、小牛角外觀就直接製造吹氣塑膠模具製成成品，不僅節省鋁模確認的時間又將竊取的樣品提出專利申請，則申請專利的日期是否真的早於原告提出專利的申請日期嗎？令人懷疑，且於常理顯有未合。設若參加人原從事於化工行業，而轉行剛從事該壽塔燈飾行業，就將原告所從事燈泡壽桃行業十五年之久的樣品稍作變化而竊為私有，其暫准之專利權應予撤銷。況且，原告早在系爭案申請日之前就已先後陸續公開販售大、小牛角樣品。由出貨單共有七本，原告將大、小牛角組配為各種壽桃塔造型出貨到專門批發壽桃塔相關行號處，並開立各行號之出貨單，且在各出貨單上亦有尚好行號，且在出貨單上的各行號負責人願出具證明原告從事燈泡壽桃塔行業已達十五年之久，並證實刊載在目錄中的大、小牛角顯較系爭案申請日之前之事實。由此得知，原告所刊載目錄中之大、小牛角比系爭案申請日期來得早，則系爭案何以謂具新穎性及進步性。
⒋依原告八十九年二月所刊載燈泡壽桃塔配件系列目錄內之蓮花造型塔、船體造
型塔、附燈大、小牛角、大、小牛角及壽桃塔，皆早於系爭案申請日之前，並俱足夠證據能力，而由配件系列目錄各圖式中即可清楚看出，系爭案之結構特徵實不符專利要件可言。其中目錄所示之壽桃塔，大、小牛角，附燈大、小牛角、蓮花造型塔及船體造型塔，其同樣係由二相對內部中空、外表為波浪狀之透明殼體所對合組設而成，而形成心型狀之展開主體，二透明殼體對合端分別設置固定孔及定位桿，及二透明殼體內側分別開設透氣孔及末端側邊各開設一圓孔。另目錄所示之二透明殼體外表為波浪狀，且二透明殼體對合組置（大、小牛角樣品內二透明殼體為波浪狀，且於二透明殼體頂部各挖設透氣孔和其近末端底緣開設供燈泡穿入之圓孔）亦與系爭案之第六圖所示之二透明殼體相同，且其申請之二透明殼體主體結構可為波浪狀，而皆可視為相同技術。目錄之造型塔、壽桃塔、附燈大、小牛角及大、小牛角係以二為波浪狀之透明殼體對合端分別設置固定孔及定位桿，且於二透明殼體頂部各挖設透氣孔和其近末端底緣開設供燈泡穿入之圓孔，已能充分的顯示出系爭案之二透明殼體對合組設的結構特徵，並以固定孔與定位桿對合端組設形成心型之展開主體。因此，系爭案訴求結構之申請，皆有申請前已見於刊物或公開之情事，系爭案並不符合新型專利之申請要件，而應即予以撤銷，俾符法制規範。另系爭案之二波浪狀之透明殼體對合端之固定孔與定位桿對接組配，且二透明殼體內側分別開設透氣孔及末端側邊各開設一供燈泡穿入之圓孔，其技術及其功效早見於原告所引附之目錄，況且，二者同樣具以波浪狀之二透明殼體對合端組接，其具有實質相同之型體。
㈡被告主張之理由：
⒈原告所舉之產品型錄單雖標示有「龍年產品、二千年二月」，惟其僅係產品之
外觀圖示，未能確知其結構特徵，無法與系爭案作實體技術比對；而實物樣品二件，雖可見其構造，惟未能標示型號或製造日期；送貨單、出貨單雖記載有日期及品名為「牛角」、「中角」、「付燈牛角」、「中角付燈」等產品，惟並無結構特徵之揭示，無法與未標示型號或製造日期之實物樣品相互勾稽，亦無從與系爭案作實體技術比對；原告所提之名片兩張，並未有實體技術之揭露，另黃文林所出具之證書，並未有大、小牛角結構之揭示，以與系爭案作比對，且亦無具體資料以佐證其為真實。
⒉證人黃文林證稱不認識陳美華，與證人於訴願階段所具證明書內容不符。系爭
案申請日為八十九年三月二十二日，型錄刊載日期則在八十九年二月，而原告稱於八十九年三月二十八日經測試完成後提出申請，當時已有樣品、有型錄、有公開販賣，怎麼會於八十九年三月二十八日才經測模提出申請？如果測模是真的、型錄就是假的，在邏輯上不合常理。
理 由
一、系爭案係於八十九年三月二十二日申請專利，被告於八十九年十月三日審定准予專利，則系爭案有無應不予專利之原因，應以核准審定時所適用之八十三年一月二十一日修正公布之專利法為斷，合先敍明。次按稱新型者，謂對於物品之形狀、構造或裝置之創作或改良（系爭案核准審定時專利法第九十七條參照），同法第九十八條規定第一項第一款、第二項分別規定：「可供產業上利用之新型，無下列情事之一者，得依本法申請取得新型專利：一、申請前已見於刊物或已公開使用者。：：。」「新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利。」依卷附系爭專利說明書之記載，其申請專利範圍為：
⒈一種祝壽塔燈飾結構改良（一），其中，該祝壽塔的基本結構，係由空心圓柱、
承接盤以及空心圓錐柱所組合而成，並於空心圓錐柱頂端設置燈飾結構，燈飾結構可以接續式之燈泡設置，來達到點亮發光之目的，其特徵在於：燈飾結構主要係由二相對內部中空之透明殼體組合而成，並形成心型之展開主體，二透明殼體對合端分別設置固定孔及定位桿，接續式之燈泡可由一透明殼體末端側邊之圓孔穿入經固定孔由定位桿之穿孔設入另一透明殼體內，並且藉由二透明殼體對合端的定位桿套合插入固定孔中，而將二透明殼體加以固結，該固定桿且呈向下傾斜狀者。
⒉依據申請專利範圍第一項所述之祝壽塔燈飾結構改良（一），其中，該二透明殼體內側分別開設數可散熱之透氣孔者。
⒊依據申請專利範圍第一項所述之祝壽塔燈飾結構改良（一），其中，二透明殼體外表可為波浪狀者。
⒋依據申請專利範圍第一項所述之祝壽塔燈飾結構改良（一），其中，另一透明殼體末端側邊亦開設有另一可供燈泡穿入之圓孔者。
二、經查，引證一即異議證據三為「永新燈泡壽桃塔配件系列」產品型錄單張，其僅為產品外觀圖示，無法確知其結構特徵，不足作為系爭案不具新穎性或進步性之證明。引證二即異議證據四為實物樣品二件（一為兩相對內部中空之白色殼體，套接成心型之展開主體，殼體外表為波浪狀，中空內部由導線插頭連接有燈泡；一為一體成型心型之中空白色殼體，殼體外表為波浪狀，中空內部由插頭導線連接有燈泡），引證二並無型號或製造日期之標示，無法得知其製造日期是否早於系爭案之申請日，或與其他異議證據形成關連性。引證三即異議證據五為懋益塑膠有限公司八十九年一月十一日、二十日與三月六日、三月十七日送貨單影本四紙及一月份與三月份請款單二紙；引證四即異議證據六為名片兩張（其上所載分別為黃文林、陳美華）；引證五即異議證據七為永新燈泡廠八十八年至八十九年間之出貨單共七本。上述引證三之送貨單及引證五之出貨單雖記載有日期及品名為「牛角」、「中角」、「付燈牛角」、「中角付燈」．．．等之產品，但仍無結構特徵之揭露，無法與未標示型號或製造日期之引證二實物樣品相互勾稽而形成證據共同關連，自無從與系爭案作實體技術比對。因此，引證一、引證二、引證三、引證五均不足以證明系爭案不具新型專利要件。原告另以引證四即異議證據六名片之一所載之黃文林所出具之證明書，主張參加人確係於八十九年三月初至名片之二所載之陳美華處，將原告以大、小牛角組配之壽桃造型燈飾取走，並委由黃文林代為開立模具，再製成成品另向被告申請系爭案之專利權，故系爭案申請日八十九年三月二十二日晚於引證一型錄八十九年二月之刊載日期等等。
三、惟查，引證四僅為單純之名片兩張，並未有實體技術之揭露，黃文林所出具之證明書，並未有所稱之「大、小牛角」之結構特徵之揭示，可以用與系爭案技術特徵作比對。又原告於訴願時雖提出黃文林出具之證明書，載明參加人於八十九年三月初至陳美華處，將原告以大、小牛角組配之壽桃造型燈飾取走，並委由黃文林代為開立模具等語。但黃文林於九十三年一月七日本院準備程序期日到庭作證，陳明：（是否認識乙○○？）經人介紹製作塑膠模具，認識乙○○大概已經有
三、四年了，替乙○○大約做了二十副模套，是乙○○拿塑膠製大牛角、小牛角成品來開模，才開始接觸製作壽桃配件，伊做了壽桃燈飾之後，大約一個月乙○○就寄存證信函來警告，亦即從設計到製作，大約有三個月的時間，即被乙○○告違反著作權法，惟乙○○的大牛角、小牛角成品是否從尚好公司拿來的，伊不知道。（是否認識設於高雄縣鳳山市○○路尚好公司之陳美華？）名字不清楚，但伊認識尚好公司的老板，老板是女的，她臉上有胎記，也從事按摩業，也有從事製作花圈工作，伊自己也有製作燈飾配件，曾賣壽桃配件給她。但不知道乙○○是否有從尚好公司女老板（陳美華）處拿大牛角、小牛角成品等語（本院九十三年一月七日準備程序期日筆錄參照）。依黃文林上開證詞，顯然原告於訴願時所提出黃文林出具之證明書，載明黃文林可以證明參加人於八十九年三月初至陳美華處，將原告以大、小牛角組配之壽桃造型燈飾取走，並委由黃文林代為開立模具之內容並非真實。經本院提示訴願卷附黃文林於九十一年六月十日所具說明書予黃文林辨認後，證人黃文林雖稱說明書上署名雖係其所簽無訛，但亦陳明伊只有小學畢業不認識字，證明書上所寫的內容伊不知道，應以其準備期日所言為準。因此，黃文林上述出具之證明書其內容既不實在，自不足作為證明原告所主張參加人於八十九年三月初至陳美華處，將原告以大、小牛角組配之壽桃造型燈飾取走，並委由黃文林代為開立模具事實之證據，亦無從以引證四之單純名片兩張，即認原告上開主張為真實。且引證四未有實體技術之揭露，已如前述。因此，引證四亦不能證明系爭案不具新穎性及進步性。
四、綜上所述，引證一、二、三、四、五不能形成證據共同關連以證明系爭案不具新型專利要件，被告以原告所舉之證據尚不足以證明系爭案有違核准審定時專利法第九十七條、第九十八條第一項第一款及第二項之規定，而為異議不成立之審定，於法並無不合，訴願決定予以駁回，亦屬妥適，原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告對系爭案應為異議成立之處分，為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 四 月 八 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 姜素娥
法 官 林文舟法 官 陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 九 日
書記官 王英傑