臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第四五○二號
原 告 甲○○
乙○○丙○○共 同訴訟代理人 鍾夢賢律師被 告 財團法人戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償基金會代 表 人 丁○○（董事長）訴訟代理人 馬在勤律師右當事人間因確認行政處分無效事件，提起本件行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告之父田世藩於民國三十九年間，曾因過失洩漏因職務上所知悉之軍事上機密之消息罪，經國防部判處有期徒刑八年確定，其生前依戒嚴時期不當叛亂暨匪諜案件補償條例（以下稱補償條例）申請補償，經被告以其係經國防部依過失洩漏職務上知悉之軍事上機密之消息罪判刑，所涉非叛亂或匪諜案件，不符合法定要件，而以八十九年七月七日（八九）基成法未字第四五七三號函決定不予補償。原告為田世藩之被繼承人，因認被告之原行政處分係屬無效，於九十一年七月十六日請求被告確認該不予補償之行政處分無效，被告逾三十日以上不為確答，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：確認被告所為八十九年七月七日（八九）基成法未字第四五七三號函決定不予補償之行政處分無效。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：被告所為原行政處分是否具重大明顯瑕疵之無效原因？㈠原告主張之理由：
⒈按確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，
或經請求於三十日內不為確答者，始得提起之，行政訴訟法第六條第二項，定有明文。查原告前於九十一年七月十六日以請求書向被告請求確認其八十九年七月七日（八九）基成法未字第四五七三號函決定不予補償之行政處分無效，被告於收受後，迄今逾三十日以上不為確答，依法原告自得起訴確認原行政處分無效。
⒉原告等之被繼承人田世藩生前依補償條例申請補償，詎竟遭被告以田世藩係
經國防部依過失洩漏因職務上知悉之軍事上機密之消息罪判刑，所涉非叛亂或匪諜案件，不符法定要件，作成不予補償之處分，原告等係田世藩之共同繼承人，不服被告所作不予補償之處分，自得對被告起訴確認其行政處分無效。
⒊按行政處分有下列各款情形之一者，無效：「．．．七、其他具有重大明顯
之瑕疵者。」行政程序法第一百一十一條第七款定有明文。查被告以田世藩係經國防部依過失洩漏因職務上知悉之軍事上機密之消息罪判刑，所涉非叛亂或匪諜案件為其不予補償之依據。惟查，田世藩所犯過失洩漏因職務上知悉之軍事上機密之消息罪，雖於妨害軍機治罪條例第二條第四項有處罰之規定，唯同一行為於刑法第一百十條亦有相同之規定，不論田世藩所為係依想像競合犯即刑法第五十五條前段規定從一重處斷或依特別法優先適用普通法而依妨害軍機治罪條例處斷，田世藩所為已該當於刑法第二章外患罪之構成要件，要難僅以處斷上一罪或法規競合之適用即認田世藩所為並非外患罪。被告見未及此，遽認田世藩所涉非叛亂罪，而為不予補償之決定，自難謂無明顯而重大瑕疵，而應認其原行政處分無效。
㈡被告主張之理由：
⒈按已確定行政處分之效力具有確定力（亦即既判力），包含形式確定力及實
質確定力，前者即已確定之行政處分當事人不得再爭執，後者即已確定之事項法院不得依職權或當事人之請求與以變更。本件原告所指被告予以駁回之行政處分，逾訴願期間，業已確定，原處分已具有形式確定力，原告已不得提出撤銷原處分之請求。
⒉行政程序法第一百一十一條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效
：一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」關於此一條文有關行政處分之無效係採重大明顯說，一至六款是重大明顯之例示，除此六種情形外有「其他」重大明顯瑕疵者亦同。立法技術上既有例示又以第七款作概括規定。第七款所謂重大明顯之瑕疵者，乃指外觀有明顯重大瑕疵而言，亦即任何人一望即知重大明顯程度，故對該概括條款之解釋應從嚴並應依據例示規定之內容作體系之解釋。本件原處分外觀上並無明顯重大瑕疵，原告所執之原行政處分無效理由仍係爭執原處分是否合法適當，顯然與前述行政程序法之規定不符。
⒊復按「戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件之受裁判者，於解嚴後不能獲得補
償或救濟，特制定本條例補償之。」、「本條例所稱受裁判者，係指人民在戒嚴解除前，因觸犯內亂罪、外患罪或戡亂時期檢肅匪諜條例，經判決有罪確定或裁判交付感化教育者。」、「受裁判者或其家屬得檢附具體資料，以書面向基金會申請審查，據以認定為受裁判者。基金會應獨立超然行使職權，不受任何干涉，依調查之事實及相關資料，認定為受裁判者，並受理補償金請求及支付。」此為補償條例第一條、第二條第二項、第七條第一項及第二項所規定。原處分係被告依前揭規定作成，而本件原告所主張之罪名為妨害軍機治罪條例，非補償條例之規定範疇，自非屬補償條例第二條第二項規定之受裁判者，決定不予補償，並無不妥。
理 由
一、按行政程序法第一百十一條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效：不能由書面處分中得知處分機關者。應以證書方式作成而未給予證書者。內容對任何人均屬不能實現者。所要求或許可之行為為構成犯罪者。內容違背公共秩序、善良風俗者。未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。其他具有重大明顯之瑕疵者。」是關於行政處分之無效，係採重大明顯說，前開第一款至第六款乃重大明顯之例示規定，除此六種情形外，其他重大明顯瑕疵者亦屬無效，惟所謂重大明顯之瑕疵者，係指外觀有明顯重大瑕疵而言，亦即任何人一望即知重大明顯程度，始足當之，若行政處分有違法不當之通常瑕疵，而未達明顯重大者，僅得請求撤銷該違法之行政處分，尚不得訴請確認為無效之行政處分甚明。
二、本件原告起訴主張：渠等之被繼承人田世藩於三十九年間，曾因過失洩漏軍事上機密罪曾經國防部判處有期徒刑八年，其於生前依補償條例向被告申請補償，經被告以其所涉非叛亂或匪諜案件，不符合法定要件，以八十九年七月七日（八九）基成法未字第四五七三號函決定不予補償，原告之被繼承人雖未提起訴願確定。惟查，田世藩所犯過失洩漏因職務上知悉之軍事上機密之消息罪，雖於妨害軍機治罪條例第二條第四項有處罰之規定，唯同一行為於刑法第一百十條亦有相同之規定，不論田世藩所為係依想像競合犯即刑法第五十五條前段規定從一重處斷或依特別法優先適用普通法而依妨害軍機治罪條例處斷，田世藩所為已該當於刑法第二章外患罪之構成要件，要難僅以處斷上一罪或法規競合之適用即認田世藩所為並非外患罪。被告見未及此，遽認田世藩所涉非叛亂罪，而為不予補償之決定，難謂無明顯而重大瑕疵，原告為田世藩之繼承人，乃訴請確認被告上開處分無效云云。
三、經查，原告係以渠等之被繼承人田世藩所涉前揭經裁判之罪刑，應屬刑法第二章外患罪之構成要件，被告遽認其所涉非叛亂或匪諜案件，而決定不予補償之前開處分，有違前揭補償條例之規定，而提起本件確認之訴。惟查，被告所為前開處分，尚無首揭行政程序法第一百十六條第一款至第六款列舉規定之無效原因，至原告主張被告所為前開處分違反前揭補償條例規定，乃係爭執原處分之內容是否合法適當，亦非該處分外觀上有何明顯重大之瑕疵，核與行政程序法第一百十六條第七款規定不合。故揆諸首揭說明，被告所為前開處分，尚難認有無效之原因，原告如認該處分之內容違法不當，應依行政爭訟程序請求撤銷，惟原告未依法提起訴願，俟該處分因撤銷期間經過而確定後，而起訴請求確認原處分為無效，依法洵非有據，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 五 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 吳慧娟法 官 蕭惠芳右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 五 日
書記官 李淑貞