臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第四八○七號
原 告 台灣九頂股份有限公司代 表 人 甲○○董事長被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丙○○
參 加 人 脫普聚益股份有限公司代 表 人 乙○○董事長右當事人間因服務標章異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年九月十九日經訴字第○九一○六一二二七五○號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）八十九年十一月十八日以「台灣九頂股份有限公司標章」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十五類之代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價、經銷商情之提供，家具及裝設品零售，五金及家庭日常用品零售，建材零售，化工製品零售之服務，向被告申請註冊，經被告准列為審定第一五五七四一號服務標章（如附圖一，下稱系爭服務標章）。嗣參加人以該審定服務標章有違異議審定時商標法第七十七條準用同法第三十六條之規定，檢據被告審定第一四八六六五號「脫普ＴＯＰ」及第一六八○一二號「ＴＯＰ設計圖」服務標章（如附圖二，下稱據以異議服務標章），對之提出異議，經被告審查，以九十一年六月十七日中台異字第Ｇ00000000號服務標章異議審定書為系爭服務標章之審定應予撤銷之處分。原告不服，向經濟部提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
㈢參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未為任何聲明及陳述。
三、兩造之爭點：系爭服務標章與據以異議服務標章是否近似？
甲、原告主張之理由：
一、按「二人以上於同一服務或類似服務以相同或近似之服務標章，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」，此固為異議審定時商標法第七十七條準用同法第三十六條所明定，惟其適用應以兩造標章圖樣構成相同或近似為前提要件。而判斷兩造標章圖樣近似與否，應本客觀事實，以具有普通知識經驗的一般消費者，施以普通所用之注意，於異時異地隔離通體觀察有無引致混同誤認之虞以為斷。
二、查外文「ＴＯＰ」，有頂端、頂點、上層、首席之義，國內外廠商為了隱含譬喻其所產製商品或所提供服務之品質優良，以之作為商標或標章圖樣主要部分之一並申准註冊者，可謂所在多有，現幾已成弱勢商標（標章）。此有被告機關歷來核准多件含「ＴＯＰ」外文之註冊商標服務標章圖樣名稱檢索資料可稽。是消費市場上既多有習見之外文「ＴＯＰ」或以外文「ＴＯＰ」與其他文字或圖形組合之標章，使用於不同類別之商品或服務者，則消費者對其來源之識別區辨能力相對提高，只要整體予人寓目應印象不同，當不致生混淆誤認，斷不可因二商標或標章圖樣均有「ＴＯＰ」外文字，即認定屬近似。
三、今被告依參加人所主張之異議理由，以原告系爭服務標章圖樣，因有與參加人申請在先之據以異議服務標章圖樣具有相同之外文「ＴＯＰ」文字，故認定二者屬於近似標章，加以二者標章均指定使用於五金及家庭日常用品零售等同一或類似服務，故作成系爭「台灣九頂股份有限公司標章」之審定違反申請時商標法第七十七條準用第三十六條規定之處分。然查：
㈠系爭服務標章，乃原告採取自身公司名稱之特取部分「台灣『九頂』」為理念
所設計而得：除將「九」字轉換成為立體橫躺之阿拉伯數字「９」置於圖中外，另並擺放外文「ＴＯＰ」於其上藉之表示「頂」；二者組合而成即成「九頂」，此清楚明白地向消費者表示此乃為原告「台灣九頂股份有限公司」之服務標章。由於系爭審定標章之整體構圖匠意獨具，異時異地隔離通體觀察，無論係外觀、觀念，或讀音，實均與參加人所據以異議之「脫普ＴＯＰ」標章圖樣差別迥異；況一般消費者依市埸之使用習慣，在視此「ＴＯＰ」外文圖樣已成弱勢商標（標章）之情形下，亦均已會相對地提高對標章的識別程度，另就各該標章圖樣較顯著部分加以配合觀察。今在消費者並無就該二標章圖樣有生混淆誤認可能的情況下，僅因標章圖樣均有「ＴＯＰ」外文字，即遽下二者屬近似之判斷，實有違通體觀察之判斷標準。
㈡另查，在參加人所據以異議之審定第一四八六六五號「脫普ＴＯＰ」服務標章
申請註冊日（八十九年七月二十四日）之前，即存在有多件以「ＴＯＰ」外文作為標章圖樣之註冊服務標章，其並指定使用於同一或類似之服務者，諸如：
註冊第八八九０二號「ＴＯＰ及圖」、第八九七一三號「ＴＯＰ」、第九四三一０號「頂點ＴＯＰ」等件服務標章。而核參加人該申請在後之第一四八六六五號「脫普ＴＯＰ」服務標章，雖亦與前述註冊標章含有相同之「ＴＯＰ」外文字，而卻仍能獲核准審定，其最主要的理由即是在於「ＴＯＰ」文字圖樣之弱勢性以及標章圖樣整體判別之結果；則同理推之，依照社會一般通念，原告系爭審定第一五五七四一號「台灣九頂股份有限公司標章」服務標章圖樣，並不得僅因其有外文「ＴＯＰ」即認定與據以異議之「脫普ＴＯＰ」標章圖樣近似而屬近似標章，況該據以異議之標章圖樣另又輔有中文「脫普」而成為一不可分離之聯合式標章，則二者差別之迥異當無庸贅述。
四、今被告及訴願決定機關對於原告所引之相類前案均置之不理，僅一再執以「商標案件個案審查原則」，然此實違反「相同事件應為相同處理」之行政程序平等原則。查該「ＴＯＰ」外文字既非參加人所獨創，且經業界通用而成弱勢標章，則被告機關在判別此二標章圖樣之近似程度上，自當採取有別於一般審查情形之標準而就整體圖樣為認定，豈可先行將標章圖樣割裂後又詳加比對，並僅因系爭審定標章圖樣中亦含有外文「ＴＯＰ」，即率性地認定其與據以異議之標章圖樣屬於近似標章？茲因被告機關前已核淮有多件以「ＴＯＰ」外文為標章圖樣之註冊申請在案，惟今卻就本件商標異議案之審查採取標準迥異之認定，其所持處分理由，原告礙難折服。
五、又查，本案參加人前亦有以其所有之「脫普ＴＯＰ」標章圖樣對於他人「ＴＯＰ」審定標章提出異議且進入行政訴訟程序者。然結果亦因該「ＴＯＰ」商標之弱勢性而為行政法院認定二者圖樣不近似。
六、綜上所述，因系爭服務標章，與據以異議服務標章不近似，消費者無生混淆誤認之虞，故無前揭商標法第七十七條準用第三十六條所指不得註冊情事。
乙、被告主張之理由：
一、二人以上於同一營業或類似營業以相同或近似之服務標章各別申請註冊時，應准最先申請者註冊，為異議審定時商標法第七十七條準用第三十六條所明定。
而判斷兩服務標章近似與否應就其主要部分隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。
二、查本件系爭服務標章係以外文「ＴＯＰ」嵌於一類似橢圓圖框內，與參加人據以異議服務標章相較，二者均有相同之外文「ＴＯＰ」，於異時異地隔離觀察，有使人產生混同誤認之虞，二造服務標章應屬構成近似；又二者復均指定使用於五金及家庭日常用品零售等同一或類似服務，而本件系爭服務標章係於八十九年十一月十八日申請註冊，較據以異議服務標章之申請註冊日八十九年七月二十四日為遲，是本件系爭服務標章之申請註冊，自有前揭法條規定之適用。
三、至原告主張參加人據以異議服務標章申請註冊前，即存在有多件以「ＴＯＰ」外文為標章圖樣之註冊服務標章，並指定使用於同一或類似之服務者乙節，經核該等標章圖樣與本件不同，基於商標案件個案審查原則，自難比附援引執為本件服務標章無前揭法條適用之論據。綜上論述，被告原處分，洵無違誤。理 由
一、按「二人以上於同一服務或類似服務以相同或近似之服務標章，各別申請註冊，應准最先申請者註冊。」為系爭服務標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十六條前段所規定。「又服務標章是否近似，應以具有普通知識、經驗之一般消費者於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之」，同法施行細則第五十條準用第十五條第一項亦定有明文。又「商標之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商標對照比較能見其差別，然異地異時各別觀察則不易見者，仍不得不謂為近似，故凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標」、「商標之是否近似應總括其全部以隔離的觀察認定其有無混同或誤認之虞以為斷」、「構成商標之圖形文字，總括其各部分從隔離的觀察其全體之外觀上，苟易發生混同誤認者，固屬近似，若其主要部分於異時異地各別觀察，無論在外觀上、名稱上或觀念上有足以引起混同誤認之虞時，亦係近似，而其附屬部分之有無顯著差異則非所問」、「判斷兩商標是否近似，自應就各商標之主要部分隔離觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞」，改制前行政法院二十六年判字第二○號、二十六年判字第四八號、三十年判字第一○號及四十八年判字第八十一號判例分別著有明文。故判斷兩商標是否近似，除總括其全部以隔離的各別觀察認定二者有無混同誤認之虞外；如其商標係以文字、圖形或記號為聯合式，而其中某部分特別突出呈現為主要部分者，則應就該商標之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其與另一商標是否足以引起混同誤認之虞。二者無論在外觀、讀音或觀念上有一近似者，即為近似之商標。而所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型、設色等近似，有產生混同誤認之虞者；商標之讀音有無混同誤認之虞，應以連貫唱呼為標準；觀念近似則指商標圖樣之實質意義有產生混同誤認之虞者。再「商標法上所謂文字當然包括字之各體，自不能以字體正、草、大、小及排列方法相異而視為文字不同，其有以外國文字用於商標者，亦應視為文字，不能認為商標法所稱之記號」，則為改制前行政法院二十三年度判字第二十八號判例所明示。
二、本件被告機關以系爭審定第一五五七四一號「台灣九頂股份有限公司標章」服務標章係以外文「ＴＯＰ」嵌於一類似橢圓圖框內，與參加人據以異議之註冊第一四八六六五號「脫普ＴＯＰ」服務標章相較，二者均有相同之外文「ＴＯＰ」，於異時異地隔離觀察，有使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之服務標章，二者復均指定使用於五金及家庭日常用品零售等同一或類似服務，而系爭服務標章申請註冊日為八十九年十一月十八日，較據以異議服務標章申請註冊日八十九年七月二十四日為晚，是系爭服務標章之申請註冊，自有首揭法條規定之適用，乃為系爭服務標章之審定應予撤銷之處分。原告不服，循序提起訴願及行政訴訟，主張外文「ＴＯＰ」，有頂端、頂點、上層、首席之義，國內外廠商為了隱含譬喻其所產製商品或所提供服務之品質優良，以之作為商標或服務標章圖樣主要部分之一並申准註冊者，所在多有，現幾已成弱勢商標，是消費市場上既多有習見之外文「ＴＯＰ」或以外文「ＴＯＰ」與其他文字或圖形組合之標章，使用於不同類別之商品或服務，則消費者對其來源之識別區辨能力相對提高，斷不可因二商標或標章圖樣均有「ＴＯＰ」外文字，即認定屬近似；又在參加人據以異議服務標章申請註冊日八十九年七月二十四日之前，即存在有多件以「ＴＯＰ」外文為標章圖樣之註冊服務標章，並指定使用於同一或類似服務者，如註冊第八八九０二號「耀騰公司標章（一）」、第八九七一三號「ＴＯＰ設計圖」、第九四三一０號「頂點」等服務標章云云。
三、本院查：㈠系爭服務標章係以外文「ＴＯＰ」嵌於一類似橢圓圖框內（原告雖主張此係立體
橫躺之阿拉伯數字「９」，惟寓目並不明顯），其外文「ＴＯＰ」甚為突出明顯，呈現為主要部分，而參加人據以異議服務標章①為「脫普」與「ＴＯＰ」之同排並列式，其中「ＴＯＰ」甚為醒目，據以異議服務標章②則為外文「ＴＯＰ」嵌於一長方形圖框內，其外文「ＴＯＰ」亦甚為突出明顯，呈現為主要部分，二者均有相同且突出明顯之外文「ＴＯＰ」，異時異地隔離觀察，有使一般消費者混同誤認之虞，應屬構成近似之服務標章，二者復均指定使用於五金及家庭日常用品零售等同一或類似服務，而系爭服務標章申請註冊日為八十九年十一月十八日，較據以異議服務標章①申請註冊日八十九年七月二十四日，或較據以異議服務標章②申請註冊日八十九年七月二十八日為晚，是系爭服務標章之申請註冊，自有首揭法條規定之適用。
㈡至原告主張參加人據以異議服務標章申請註冊前，即存在有多件包含「ＴＯＰ」
外文之註冊服務標章圖樣，並指定使用於同一或類似之服務者，例如註冊第八八九０二號「耀騰公司標章（一）」、第八九七一三號「ＴＯＰ設計圖」、第九四三一０號「頂點」等件服務標章乙節，經核原告舉例之三件服務標章圖樣與本件據以異議或系爭服務標章圖樣均不同（參見本院卷第十五頁），即使以另件註冊第九四三七一號「頂點ＴＯＰ」為例（原處分卷第三十七頁），彼此亦有不少差異，且兩者服務項目亦不盡相同，基於商標案件審查個案拘束原則，自難比附援引執為系爭服務標章無前揭法條適用之論據；而被告機關歷來核准其他多件含外文「ＴＯＰ」之註冊商標或服務標章於別類商品或服務，因商品或服務類別與本件完全不同（原處分卷第三十九頁以下、本院卷第九十頁以下），更難比附援引執為系爭服務標章應准予註冊之論據，故註冊第八八九０二號「耀騰公司標章（一）」、第八九七一三號「ＴＯＰ設計圖」、第九四三一０號「頂點」等服務標章，其申請註冊日固均在本件據以異議服務標章之前，惟並不影響系爭服務標章與據以異議服務標章圖樣構成近似，指定使用於同一或類似服務，系爭服務標章之申請註冊應受據以異議服務標章拘束之事實，原告所訴核不足採；又原告於本院審理時所舉被告於晚近又核准審定第一八九六六○號「ＴＯＰ」服務標章圖樣，指定使用於與據以異議標章所用同一或類似服務（商標法施行細則第四十九條第三十五類）者，乃其他註冊案是否妥適之問題（據被告陳稱此服務標章業據本件參加人另案提起異議），且本件為異議案，其審查密度與註冊案之審查本難期完全一致，基於商標（標章）審查個案拘束原則，原告自難比附援引，執為有利於系爭服務標章之論據。蓋商標異議制度既賦予公眾對於已審定公告之商標，申請撤銷其審定之權利，被告依其申請重新審查，發現該商標之審定公告違反異議審定時商標法第三十七條各款之規定者，自得為撤銷原審定之處分（系爭商標異議審定時商標法第四十一條第二項、第四十六條參照），亦無違反平等原則可言。
四、綜上所述，被告以系爭服務標章之申請註冊，有首揭法條規定之適用，而為異議成立，系爭服務標章之審定應予撤銷之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 四 月 一 日
臺北高等行政法院 第二庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 吳東都法 官 林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 一 日
書記官 余淑芬