臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第四九六五號
原 告 甲○○訴訟代理人 戊○○被 告 宜蘭縣政府代 表 人 乙○○縣長）訴訟代理人 丁○○
丙○○右當事人間因都市計劃法事件，原告不服內政部中華民國九十一年十月二十五日台內訴字第○九一○○○五三六○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告甲○○將所有坐落宜蘭縣○○鎮○○路○○○號都市計畫住宅區內之建築物，出租予訴外人吳豐竹經營「戀之城理容院」，經被告宜蘭縣政府所屬警察局羅東分局民國（下同）九十年十月三十一日查獲違規作為色情按摩業使用，被告乃以九十一年五月六日府建城字第○九一○○五一九○九號函通知原告及吳豐竹應立即停止使用，並請於五日內提出陳述書，嗣被告認為原告及吳豐竹所陳意見不足採，乃依都市計畫法第七十九條第一項及都市計畫法台灣省施行細則第十五條第一項第十一款規定，分別以九十一年五月二十三日府建城字第○九一○○五六六二二號及0000000000號函各處原告（建築物所有權人）及吳豐竹（建築物使用人）新台幣（下同）三十萬元罰鍰，並勒令停止使用。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、訴願決定及原處分均撤銷。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、按都市計劃法台灣省施行細則第十五條第一項第十一款規定：「住宅區為保護居住環境而劃定，不得為下列建築物及土地之使用：「一、．．．十一、舞廳（場）、酒家、酒吧（廊）、特種咖啡茶室、浴、妓女戶或其他類似營業場所」。惟對於本件系爭宜蘭縣○○鎮○○路○○○號建物，原告雖將其出租予吳豐竹，然並不知其作何使用。且吳豐竹經營（戀之城理容院）經被告所屬警察局羅東分局九十年十月三十一日查獲違規作為色情按摩業使用，僅有自白之偵訊筆錄並無其他證據佐証其確實經營色情按摩業。況該偵訊移送宜蘭地檢署偵辦至今尚未經檢察官起訴，被告片面以該不自主之自白偵訊筆錄作為認定違規營業之証據，顯有違誤。
㈡、次按都市計劃法第七十九條規定：「．．．得處其土地或建築物所有權人，使用人或管理人．．．罰鍰」。準此，被告應對建物所有權人或管理人擇一處罰而非併罰。今被告對於原告及訴外人吳豐竹各課處罰鍰三十萬元，顯於法不符。又系爭建物，原告於八十七年十一月一日起即以每月二萬五千元之租金出租於吳豐竹使用，且約定每半年收租金一次，雙方並於契約書第二十一條約定一切營業之問題由吳豐竹自行負責，與原告無關。再者，原告長年居住於宜蘭縣五結鄉與系爭建物相距甚遠，根本無從監督，被告未加詳查即遽以科處原告罰鍰，並不合法。
二、被告主張之理由：
㈠、查本案原告將所有座○○○鎮○○路○○○號都市計畫住宅區內之建築物，出租予訴外人吳豐竹經營「戀之城」理容院，經被告所屬警察局羅東分局九十年十月三十一日查獲違規作為色情按摩業使用，被告乃以九十一年五月六日府建城字第○九一○○五一九○九號函通知原告應立即停止使用，並請於五日內提出陳述書，原告雖訴稱系爭建物出租他人，並不知作何使用。惟原告既為房屋所有權人，自應明瞭住宅區之使用管制，並應善盡管理之責，縱然出租他人使用，亦應約束承租人不得違規使用，要不能以合約書記載「一切營業問題自行負責」等文字規避法律責任。從而，依都市計畫法第七十九條第一項及都市計畫法台灣省施行細則第十五條第一項第十一款規定，以九十一年五月二十三日府建城字第○九一○○五六六二二號函處原告（建築物所有權人）三十萬元之罰鍰，並勒令立即停止使用，於法並無不合。
㈡、至於原告主張所有權人或管理人應擇一處罰而非併罰乙節，按都市計畫法第七十九條規定之處罰對象並無優先次序之規定。另原告指本案地檢署尚未偵結乙節，查該部分乃就本案是否涉及刑法之犯罪偵查程序，與本件之行政處分無關，是以，原告所訴並無理由。
理 由
一、按「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或各級政府依本法所發布之命令者，處土地或建築物所有權人、使用人或管理人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人負擔。」、「住宅區為保護居住環境而劃定，不得為下列建築物及土地之使用：一、．．．十一、舞廳（場）、酒家、酒吧（廊）、特種咖啡茶室、浴室、妓女戶或其他類似之營業場所。」分別為都市計畫法第七十九條第一項及都市計畫法台灣省施行細則第十五條第一項第十一款所明定。
二、經查，原告甲○○將所有坐落宜蘭縣○○鎮○○路○○○號都市計畫住宅區內之建築物，出租予訴外人吳豐竹經營「戀之城理容院」，經被告宜蘭縣政府所屬警察局羅東分局九十年十月三十一日查獲違規作為色情按摩業使用，被告乃以九十一年五月六日府建城字第○九一○○五一九○九號函通知原告及吳豐竹應立即停止使用，並請於五日內提出陳述書，嗣被告依都市計畫法第七十九條第一項及都市計畫法台灣省施行細則第十五條第一項第十一款規定，分別以九十一年五月二十三日府建城字第○九一○○五六六二二號及0000000000號函各處原告（建築物所有權人）及吳豐竹（建築物使用人）三十萬元罰鍰，並勒令停止使用等情，有上開函及談話筆錄、臨檢報告表等件為證，並為兩造所不爭，堪認為實。
三、原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張：按原告雖將所有本件系爭建物出租予吳豐竹，然並不知其作何使用。且吳豐竹經營（戀之城理容院）經被告所屬警察局羅東分局九十年十月三十一日查獲違規作為色情按摩業使用，僅有自白之偵訊筆錄並無其他證據佐証其確實經營色情按摩業。況該偵訊移送宜蘭地檢署偵辦至今尚未經檢察官起訴，被告片面以該不自主之自白偵訊筆錄作為認定違規營業之証據，顯有違誤。又依都市計劃法第七十九條規定，被告應對建物所有權人或管理人擇一處罰而非併罰。今被告對於原告及訴外人吳豐竹各課處罰鍰三十萬元，顯於法不符云云。
四、本院判斷如下：
㈠、按都市計畫法第七十九條第一項規定，違反相關規定者，建築物所有權人、使用人均應受罰，而法條規定處罰不只限於使用人，其目的係在課所有權人對建築物合法使用與其構造及設備安全加以注意之義務，以期減少公共安全之災害，乃明定建築物之所有權人負有維持及監督其所有建築物合法使用之作為義務與責任，不得因出租或其他事由，致另有使用人而免除其義務，至於原告主張所有權人或管理人應擇一處罰而非併罰乙節，按都市計畫法第七十九條規定之處罰對象並無優先次序之規定，原告主張並非可採。再者，前揭都市計畫法第七十九條規定之行政罰，係針對「不服從犯」所設之行政秩序罰，該條項並未對行政罰故意過失設有特別規定，僅須違反作為義務，而不以發生損害或受危險為其要件，即依法有作為或不作為義務，一經違反，即構成行政罰之要件，參照大法官釋字第二七五號、四九五號解釋意旨，為顧及行政目的（參著建築法第一條之立法目的）之實現，另設「推定過失」之制度，如有違規事實存在，除行為人能舉證證明其無責任條件即無故意或過失外，即應受罰。所謂過失，乃以指行為人對違章事實之產生（即本件建築物之違法使用及設備安全維護上之不足）「應注意」且「能注意」而「不注意」為其構成要件：其中「應注意」中所討論者乃屬「客觀注意義務」之具體內容問題，由於行政法上，客觀注意義務之產生均源自於行政實體法之抽象規定，本件如前所述，原告即負有此一義務。
㈡、然而有關「能注意」則涉及違章行為人主觀上之注意能力與個案之特殊時空背景下有無注意可能性等問題，則須依具體案件之情節單獨定之。都市計畫法第七十九條所課予建築物所有權人之「都市計畫範圍內建築物之使用，不違反本法或各級政府依本法所發布之命令者」注意義務，此項注意義務乃隨著建築物之存續期間，持續不斷地發生，對所有權人而言，將必是一項沈重之負擔。另外在建築物所有權人將之出租予第三人，而未實際現實持有支配建築物時，其對承租人之違規使用經常未能即時知悉，該等注意義務之實踐更有實際上之困難。所以在此特殊時空背景下，建築物所有權人主觀上所能盡到的注意義務程度究竟應該有多高，才能認為其已盡注意之能事，而可免除因承租人違規使用建築物所導致之違章事實行政罰責任？本院斟酌本案中以下各項因素，據以認定原告對本件建築物之違章使用事實，尚未盡到其能盡到之「注意義務」，所以具有過失責任，仍應負擔本件違章責任。玆分述如下：
１、原告及使用人吳豐竹之系爭建物之租賃契約書第二十一條約定一切營業之問題由吳豐竹自行負責等文句，惟若承租人（使用人）與出租人（所有權人）租賃契約約定，一切責任由承租人（使用人）負擔，即可免除所有權人公法上之義務，建築物所有權人將得以輕易推卸維護建築物公共安全之責任，前開立法之意旨即不能貫徹，故此公法上之義務應不容租賃契約當事人約定概由承租人（使用人）負擔。是以所有權人仍應該不定時去檢查，並在查覺違規時通知主管機關。然而本件原告卻是在收到被告函請原告立即停止使用後，才查知上情，顯然對平日之查證義務有所疏漏。原告主張租賃契約約定系爭建物承租人自行負責，原告不知承租人違規使用，應無責任云云，即無可採。
２、又原告將所有坐落宜蘭縣○○鎮○○路○○○號都市計畫住宅區內之建築物，出租予訴外人吳豐竹經營「戀之城理容院」，經被告宜蘭縣政府所屬警察局羅東分局九十年十月三十一日查獲違規作為色情按摩業使用，有從事色情交易之大陸女子蔣碧媛之偵訊筆錄承認確在該建物內從事色情按摩等情附於訴願卷可稽，顯見原告出租建物之使用違反各級政府依本法所發布之命令之責任，原告空口否認，核無可採。另原告指本案地檢署尚未偵結乙節，查該部分乃就本案是否涉及刑法之犯罪偵查程序，並不影響本件之行政處分之認定，附此敘明。
㈢、關於罰鍰之裁量：
１、惟按行政機關行使裁量權，除不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的，且須依照比例原則，就當事人有利及不利之情形一併注意，否則即構成裁量瑕疵之違法，此觀行政程序法第七條、第九條、第十條規定自明。再者，法律所以賦予行政機關裁量權限，因法律的功能在抽象、概括地規範社會生活事實，立法技術與效能皆不容許法律對特定類型的生活事實從事過度詳盡的規制，加以生活事實之演變常非立法當時所能預見，故必須保留相當彈性以俾適用。職此，授與行政機關裁量權之意義即在於，行政機關於適用法律對具體個案作成決定時，得按照個案情節，在法律劃定之範圍內擁有相當的自由決定權限。裁量權並非全無限制之自由或任意為之，行政機關行使裁量時，必須受法律授權目的之拘束，而且必須與個案情節有正當合理之連結，否則即屬裁量瑕疵，行政行為亦因此違法。裁量瑕疵主要有三種類型：「裁量怠惰」、「裁量逾越」、「裁量濫用」。行政訴訟法第四條第二項：「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論」，第二百０一條：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷」，雖然僅就「裁量逾越」與「裁量濫用」做規定，惟基於舉重以明輕之法理，解釋上尚應包括「裁量怠惰」之瑕疵類型。
２、按本件被告以本件違規之情節重大，對建築物所有權人及建築物使用人一律從重裁處高罰三十萬元，惟本件行為人係建築物使用人吳豐竹之故意行為，但原告僅係建築物所有權人，原告所負之責任應僅係未注意行政法上「都市計畫範圍內建築物之使用，不違反本法或各級政府依本法所發布之命令」義務而違反之過失責任，原告與建築物使用人吳豐竹二者之惡性有別，原處分未考量與上開與事物性質相關之因素為正確之裁量，即逕科原告與建築物使用人同樣之最高罰鍰三十萬元罰鍰，乃消極不行使裁量權，顯係「裁量怠惰」之裁量瑕疵。
四、從而原處分既有違誤，訴願決定未予糾正，亦嫌粗略，爰將訴願決定及原處分以予撤銷，由被告重行考量原告違法之情狀後，依比例原則另為適法之處分，以昭折服。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十八 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶法 官 劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十八 日
書記官 黃明和