臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第四九一二號
原 告 甲○○被 告 基隆市政府代 表 人 乙○○市長）訴訟代理人 丁○○
丙○○右當事人間因商業登記法事件，原告不服經濟部中華民國九十一年十月十一日經訴字第０九一０六一二四六七０號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於基隆市○○路○○○號二樓開設「信瑞資訊企業社」，領有基建商字第四六八０二號營利事業登記證，登記經營「一、Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業。二、Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業。三、Ｆ２１８０１０資訊軟體零售業。四、Ｉ６０１０１０租賃業。五、Ｅ６０５０１０電腦設備安裝業（赴客戶處作業）。六、Ｆ２０３０１０食品、飲料零售業。」，前經被告三次查獲其未經核准擅自經營登記範圍外之業務並予裁罰。嗣經被告所屬影響治安行業統一聯合稽查小組於九十一年六月十二日前往其營業場所現場稽查，查獲原告經營登記範圍外之資訊休閒業業務，案經被告認原告違反商業登記法第八條第三項之規定，遂於九十一年七月八日以（九一）基府建商字第０六一三一八號函，依據同法第三十三條規定命令停止經營登記範圍外之業務，並處新台幣（下同）三萬元之罰鍰。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：（依起訴狀所載）原處分與訴願決定均撤銷。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：本件原告是否未經核准擅自經營登記範圍外之「資訊休閒服務業」業
務？㈠原告主張之理由：（原告未於言詞辯論期日到場，據其所提訴狀主張如左）
⒈按商業登記法於九十一年一月十六日經立法院三讀修正通過，此次修正理由中
，對於營業登記之管理與商業證照制度有重大變革，並廢除營利事業登記制度。以往行政機關以統一發證制度之理由，利用行政裁量權，將原本許可經營之行業，以未符合其他都計或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權，除有違反憲法第十五條對於人民工作自由之保障外，亦將行政裁量權成為具有選擇性之無限上綱，此項權限經修法更改後，行政機關之處分基礎亦將受到衝擊。又統一發證制度業遭廢除，行政機關不能再以其他與發證無關之理由，拒絕人民從事合法之營業。原告爭執之網咖行業，既在經濟部定名為資訊休閒業，行政機關無法再以未達成其他營業之消極條件，作為拒絕發給營利事業登記證，被告以此作為政策，全面拒發所有網咖業者之營利事業證，難辭違憲之虞。
⒉次按依修正後商業登記法第八條規定，無須取得營利事業登記證即可營業，原
處分所依憑之法令既已修正，且變更其處罰條件，原告申請登記為一般商號，只須登記即可，無須核發營利事業登記證後方可營業，依法律從新從輕之原則，原處分應有撤銷之理由。
⒊又按依商業登記法第六條規定，主管機關在中央為經濟部，在地方為縣市政府
。原告是否違反經營登記範圍外之商業行為，營業型態可否歸類於資訊休閒服務業或其他娛樂業，各縣市政府或直轄市政府是否有權認定，以及有無中央主管機關之法律授權等事項，被告並未於理由中敘明，如何釋民之疑。有關資訊休閒服務業之定義，是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲，其法律依據為何，被告亦未能說明，逕認原告經營資訊休閒服務業，並非適當。
⒋再按原告經核准之營業項目包括經營電子資訊供應服務業，其定義與資訊休閒
服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量僅是營業項目之擴大，並未違反商業登記法第八條第三項之規定，被告將營業項目之擴大認定為無照營業，要非妥適。
⒌另依行政程序法第七條之比例原則可知，被告有多種同樣能達成目的之方法時
，應選擇對人民權益損害最少者。商業登記法第八條中之罰鍰為一萬元至三萬元，被告以最高金額予以處罰，被告所為處分顯有違誤。
㈡被告答辯之理由：
⒈按被告所屬統一聯合稽查小組於九十一年六月十二日前往原告所經營之顛峰戰
將生活資訊行稽查，發現現場經營資訊休閒業即坊間所稱之為「網咖」業務，經查該商號所登記之營業項目並無「Ｊ七０一０七０資訊休閒業」，並註明不得經營資訊休閒業務，被告認定其現場經營型態屬經營登記範圍外業務之行為，且已第四次違規，故處罰鍰三萬元，並以雙掛號寄達。
⒉次按經濟部以九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號
函釋，將現行網路咖啡歸類於資訊休閒服務業，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。又以九十年十二月二十八日經（九０）商字第０九００二二八四八００號函修正為資訊休閒業，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業」。誠如原告所訴其遊戲軟體均依固定程式載入，其登記項目電子資訊供應服務業若無擷取網路遊戲軟體供人遊戲應屬合法，然查上開函釋，無論係擷取網路上資源，抑或利用電腦以磁碟、光碟供人使用，均須登記於「資訊休閒業」，原告經營「網咖」業務即必須登記經營資訊休閒業，法令早已明文規定，其他如電子資訊供應服務業等，其定義內容均與資訊休閒業不同。
⒊又按商業登記法第六條規定，「本法所稱主管機關：在中央為經濟部，在縣（
市）為縣（市）政府」，被告身為主管機關，負有管轄之任務，自然得隨時派員抽查，亦即進行營業項目認定甚至處分，此部分法律早已明訂授權。另查商業登記法並無營業項目擴大一詞，對經營非登記營業項目之情形，認定以經營登記範圍外之業務，原告所經營商號登記之營業項目與實際經營項目不符，違反同法第八條第三項規定，被告爰依同法第三十三條第一項規定科處罰鍰三萬元並無不妥之處。
⒋有關原告所訴已廢除統一發證制度（商業登記法第二十條），據九十一年二月
六日公布之商業登記法第四十一條規定「本法修正條文，除二十條及第二十二條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行」，至此，行政院尚未公布施行日期，故原統一發證制度仍需沿用。又該商號乃屬第四次違規，前次違規被告均核處在案，故並未違反行政比例原則。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按「商業不得經營其登記範圍以外之業務」、「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新台幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止經營登記範圍外之業務。」，商業登記法第八條第三項、第三十三條第一項分別定有明文。
三、本件原告於九十一年六月十二日，為被告所屬影響治安行業統一聯合稽查小組查獲其在基隆市○○路○○○號二樓「信瑞資訊企業社」之營業場所，提供電腦及磁碟、光碟暨週邊設備（螢幕、喇叭、鍵盤等），供不特定人上網擷取或自由下載資料或擷取網路遊戲等情，有基隆市政府影響治安行業統一聯合稽查紀錄表等影本附於原處分卷可稽，並為原告所不爭，自堪認為真正。經查原告之營業項目為「一、Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業。二、Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業。三、Ｆ２１８０１０資訊軟體零售業。四、Ｉ６０１０１０租賃業。五、Ｅ６０５０１０電腦設備安裝業（赴客戶處作業）。六、Ｆ２０３０１０食品、飲料零售業。」，並無Ｊ七０一０七０資訊休閒服務業之營業登記，此觀營利事業登記抄本即明。而所謂「Ｊ七０一０七０資訊休閒服務業」，依經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告，係為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」。第以原告上開遭查獲之將遊戲軟體載於硬碟中，利用電腦功能以磁碟、光碟提供遊戲軟體與人玩樂之營業情形，核屬資訊休閒服務業之範圍，並不在其申准之營業登記範圍內，原告復未依規定申請變更營利事業登記項目並經核准在案，是其有經營其登記範圍以外之業務，至為顯然。又原告所稱被告應選擇對人民損害最少者為處罰一節，第以原告之處罰係在商業登記法第三十三條第一項規定範圍內，而課處罰鍰金額之多寡係屬行政裁量權之行使，被告既在裁量權範圍內為行政處分，即無所謂違法可言，原告所稱殊有誤解，併此敘明。從而被告以其係商業登記法第六條規定之主管機關，以原告未經申准營業項目變更登記，即擅自經營登記範圍以外之「資訊休閒服務業」，而予以課處罰鍰及命即停止經營登記範圍以外之業務，尚非無憑，所為處分，揆諸首揭條文規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告之訴難認有理由，自應予以駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、第九十八條第三項前段、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十三 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 鄭忠仁
法 官 劉介中法 官 林育如右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十四 日
書 記 官 林如冰