臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第四九三五號
原 告 北川和夫日籍訴訟代理人 甲○○複 代理 人 許淑華律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同右訴訟代理人 丙○○
參 加 人 日商．優比股份有限公司代 表 人 乙○○○董事訴訟代理人 李世章律師右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年十月三日經訴字第０九一０六一二三四九０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣松鑫貿易有限公司前於（下稱松鑫公司）民國（下同）八十八年十一月九日以「Roseoneill KEWPIE及圖」商標（如附圖一，下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三類之香水、乳液、粉餅、口紅、清潔乳液、防晒油、爽身粉、嬰兒撲粉、嬰兒油、肥皂、香皂、嬰兒香皂、沐浴乳、洗髮乳、洗衣粉、洗碗精、奶瓶用清潔劑、牙膏、漱口水等商品，向被告申請註冊，經准列為審定第九七八四○二號商標。嗣參加人以系爭商標有違異議審定時商標法第三十七條第六、七款之規定，檢據如附圖二之數個商標（下稱據以異議商標），對之提起異議。案經被告審查，以九十一年五月二十八日中台異字第Ｇ九○二○三六號商標異議審定書為異議成立之處分。松鑫公司不服，提起訴願，經遭駁回，嗣松鑫公司於九十一年十月十八日向被告申請變更系爭商標之申請人名義為原告，遂由原告提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告未於言詞辯論期日到庭，聲明及陳述依其於準備程序所述及答辯狀所載：
駁回原告之訴。
㈢參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：如准系爭商標申請註冊與據以異議商標併存使用，是否有致公眾混淆誤認之虞？
甲、原告主張之理由：
一、按商標圖案「相同或近似他人著名之商標或標章，有致公眾混淆﹑誤認之虞者」不得申請註冊，為前揭商標法第三十七條第七款所明定。又「第三十七條第七款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者」，亦為同法施行細則第三十一條所明定。本件商標並非模仿參加人據以異議之註冊第一五一○七號商標圖樣一事，如訴願理由書之附件二十一至二十八足可證明「KEWPIE」一語，係源自羅絲．歐尼爾女士所創作之著作物名稱而來，被告於八十九年十二月十三日以核駁理由先行通知書及九十年三月十九日商標核駁審定書對其乃羅絲．歐尼爾女士之著名創作物，而其正當繼承人本件商標申請人之商標圖樣係源自羅絲．歐尼爾之著作物一事，已為被告機關所認定，非模仿參加人商標，至為明顯。如果羅絲．歐尼爾女士所創「KEWPIE」圖樣未於西元一九○九年發表舉世，就無從得知「KEWPIE」圖樣，那麼參加人便無從產生此意念，而將舊公司名稱「食品工業株式會社」變更為現在的公司名稱。故以時序而言，倘無羅絲．歐尼爾女士之著作，參加人之公司名稱、商標皆不可能使用「優比」、「KEWPIE」，殆可確定。按前揭商標法第三十七條第七款係以防止模仿著名商標為目的而規定之法條，今原告並未模仿，且原告即為創意來源之著作權人，則應無適用之餘地。若逕而適用該條款，則置前揭商標法第二條所稱「凡因表彰自己營業之商品，確具使用意思，欲專用商標者，應依本法申請註冊」之保障消費者利益，促進工商企業之正常發展為目的之商標法旨趣於何地﹖
二、又被告及經濟部訴願委員會，於其訴願決定書之理由，只採納參加人所提證據，對原告提出之證據資料則未加斟酌論述，顯失法的公平性﹔況且原告提出之證據資料，不僅止於台灣及日本國內，乃廣為全世界發布之文獻，身為國際社會一員之中華民國，應為世界觀之法律判斷。今完全不斟酌原告所提證據，不加思索判斷，實失法之公平性，乃難令人甘服之行為。被告及訴願決定機關既否定原告所提出之證據資料，身為主管機關應負陳述使第三人亦可客觀同意之合理反證之責，否則對於準備證據資料欲尋求訴願救濟者，完全喪失訴願之意義。
三、即使認定參加人係沙拉醬等食品製造商，在日本及台灣為著名企業，惟原告乃「KEWPIE圖」著作之正當繼承人，為突顯其出處而附記「ROSE O'NEILL」文字，顯無參加人爭論之前揭商標法第三十七條第六款「使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者」，應准予原告商標註冊。若基於參加人商標之存在，而不准本件商標註冊，則參加人之商標權範圍，將及於全部商品及所有業界，此舉不啻由被告賦予參加人無限大之權利範圍，此又豈是工商業健全發展之福﹖
四、據上所述，本件商標申請並非參加人註冊商標先存在，始模仿參加人商標而來，而乃源自原始創作人羅絲．歐尼爾女士所創作之「KEWPIE」圖形而來之獨立商標，其與參加人之商業活動，即食品市場之領域迥異，應不適用前揭商標法第三十七條第七款，且更無同法第三十七條第六款之使公眾誤認誤信其商品之性質﹑品質或產地之虞，因此不適用該條款。
五、本件系爭商標係由美國人羅絲．歐尼爾﹙Rose O'Neill﹚女士所創作之「KEWPIE」插畫而來，早已廣為世界所共知。而近百年來羅絲．歐尼爾女士所授權使用之商品早已普及全世界，並為「KEWPIE」愛好者加以珍藏﹔此外原告自合法受讓「KEWPIE」之著作權後，亦於日本發行各式「KEWPIE」商品，以下可為佐證：
㈠原告自西元一九九四年六月二十五日起代表發行之「Japan Kewpie Club」期刊
影本，至今計二十期﹔其中收錄各時期之「KEWPIE」授權商品以及原告發行之各式商品。
㈡西元二○○三年由美國Iowa州出版之「Tales of Rose O'Neill From The
Fairy Tree」，作者為Vernon D. Jordan爵士，介紹「KEWPIE」之歷史及各種圖樣，其第一頁即敘明「KEWPIE」早自西元一九○九年出版之雜誌已出現。㈢西元一九九七年發行之「MOE」雜誌節錄本﹔其中介紹「KEWPIE」之由來及「KEWPIE」博物館、專賣店及當時最新之「KEWPIE」商品。
㈣西元二○○二年發行之「JELL-O "ROSE O'NEILL AND JELL-O"」雜誌節錄本﹔其中有教授糕點之「KEWPIE」書籍商品。
㈤西元二○○三年發行之「Collecting Rose O'Neill's KEWPIES」雜誌節錄本﹔其中介紹歷年來於世界各地發行之「KEWPIE」授權商品。
六、「他人之著名商標」之認定基準：商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為前揭商標法第三十七條第七款所明定。此一「著名之商標或標章」，應不限於台灣地區，更不限於日本，而應以全世界為認定之基準。
㈠本件系爭商標係西元0000年0月000日出生於美國賓夕法尼亞州威克魯士
．巴雷市之美國人羅絲．歐尼爾﹙Rose O'Neill﹚女士於一九○九年在「Ladies Home Journal」雜誌耶誕特集中首度以「耶誕節KEWPIE的嬉戲」發表之
「KEWPIE」插畫，之後其插畫亦開始在該雜誌上連載一事已於原異議階段所提及，並檢呈證據資料供法院參考。另外根據證據資料顯示，「KEWPIE」係羅絲．歐尼爾女士所創作之著作物名稱及係屬於同作者之商標，且已廣為世界所共知。特別是The Oxford English Dictionary P. 494及The Encyclopedia Americana
P. 494詳細記載「KEWPIE」之起源係二十世紀初之一九一○年由羅絲．歐尼爾女士之創作「KEWPIE DOLL」之名稱而來。「KEWPIE」一語，除同插畫作品以外，並無其他意思，因此其與該作品乃為一體而不可分割，且為世界各國之消費大眾所喜愛。又證物The New Oxford American Dictionary P. 932﹑證物TheMacquarie Dictionary P. 1172以及證物The Random House Dictionary
P. 1051上亦記載系爭商標源自於羅絲．歐尼爾女士所創作之「KEWPIE」﹔證物世界大百科事典第七卷第三○八頁亦記載「KEWPIE」吉祥物﹙mascot﹚係羅絲．
歐尼爾女士所創作。另廣辭林第四七四頁及廣辭林第六五七頁亦有相同之記載。㈡原處分及訴願決定雖認定參加人自西元一九二五年起即使用「KEWPIE」商標，關
於其開始使用之經過，日本有名之「KEWPIE」娃娃研究家大澤秀行先生著作之「キュ－ピ－物語」，其中第四十六頁至第四十七頁詳細記載參加人以「KEWPIE」為商標而開始使用之經過，其內容如下︰參加人以「食品工業株式會社」為名，於西元一九一九年於東京中野創設成立。一方面財界名人高碕達之助創設東京製罐公司，出任常務董事，董事長則委由山梨縣出身之實業家小野金六出任﹔此公司於大阪設立總公司，於東京亦於出口食品公司內設有事務所。其後與其他公司合併為日魯漁業，在當時從事製造北太平洋紅鮭罐頭。第一次世界大戰後，除出口銷售外，亦生產對日本國內銷售之罐頭，因此需要一公司標誌和商標。此時正當「KEWPI」娃娃在日本人氣急速上升之時期，參加人之創立者小野金六偶而到公司與高碕達之助討論有何適當之商標，向來主意甚多之高碕達之助脫口說出「KEWPIE」很好，於是立即決定採用，並開始銷售印有「KEWPIE」之鮭魚罐頭。食品工業株式會社﹙現今之日商．優比股份有限公司，即參加人﹚之實際創立者中島董一郎﹙原先考慮創造銷售沙拉醬﹚，聽了高碕的意見，亦決定將「KEWPIE」作為其商品之品牌。因為「KEWPIE」來自於美國，大受歡迎，且傳說「KEWPIE」會帶來愛和幸福，對沙拉醬之銷售，有予人十分符合之好印象，於是中島委由高碕於沙拉醬之商品分類申請「KEWPIE」商標之註冊。參加人「KEWPIE」商標註冊申請經過如上述證據所載，至為明確，亦即其係根據當時最受歡迎之「KEWPIE」而來。因為高碕達之助瞬間之提議，無視著作權人之權利，而任意剽竊並使用「KEWPIE」商標。參加人因而開始使用「KEWPIE」圖樣作為商標，顯見其意欲借本件著作物之著名性而乘搭便車之不良意圖，進而申請為商標，將其視為自己所獨創並使用於自己之食品產品上。豈料，參加人初始之剽竊，歷數十年之使用後，竟反可排斥著作人繼受人使用「KEWPIE」之權利，甚至擴及於非食品產品之範圍，似此可謂公平乎﹖㈢)前述「キュ－ピ－讚歌」詳載羅絲．歐尼爾女士之創作過程和半生經歷。宏觀
世人所提及之「KEWPIE」，立即會聯想到羅絲．歐尼爾女士，特別是世界各地之英文辭典多已介紹歐尼爾女士，絕不至於單單只聯想到參加人優比股份有限公司之「沙拉醬」。又原告係知名之女畫家羅絲．歐尼爾女士於西元一九四四年逝世後所設立之羅絲．歐尼爾遺產財團在日本及東南亞地區正式讓與該著作權之受讓人。而原告證物三十一可資證明羅絲．歐尼爾女士所創作之「KEWPIE」乃為著名之著作。在日本已取得正當著作權之原告，向日本特許廳申請商標註冊﹙申請號0000-000000﹚，經日本特許廳以核駁理由「在平成十三年（西元二００一年）九月二十五日以美國人羅絲．歐尼爾女士所創作之『KEWPIE』插畫為申請，基於國際社會上故人之名譽及國際信義，擬不准註冊」而予以核駁，嗣原告主張其本人即同著作物之正當權利繼承人，終為日本特許廳所認可而取得日本註冊第0000000號商標。由此可知，日本特許廳認定羅絲．歐尼爾女士所創作之「KEWPIE」亦屬世界著名，惟中華民國之審查員未予以詳查其由來而誤為錯誤之審定。在資訊發達﹑知識取得便利之現代社會，誤認「KEWPIE」係由來於參加人之商標而著名，顯有重大之違誤。如前所述，顯見參加人任意盜用本件商標之創意來源，即羅絲．歐尼爾女士所創作之「KWPIE」娃娃圖樣及其「KEWPIE」名稱。
故就著名性而言，使用地區應以全世界為認定範圍，則羅絲．歐尼爾女士所創作之「KEWPIE」乃屬世界著名，殆無疑義。
七、「混淆誤認之虞」之認定基準︰㈠如前所述，可肯認羅絲．歐尼爾女士所創作之「KEWPIE」之世界著名性。原告係
羅絲．歐尼爾遺產財團之正當著作權受讓人已如前述，而本件系爭商標又係由正當合法之著作權受讓人即原告所申請，有日本文化廳認證之著作權讓渡書可稽。因此，羅絲．歐尼爾女士所創作之「KEWPIE」人人皆知，與參加人商品顯有區別，於市場上當不可能產生混淆誤認之情事。
㈡另自參加人指定使用之商品與本件系爭商標指定使用之商品相比較可知，二者之
來源實不會導致混淆誤認。查參加人在台灣所成立之公司為沙拉醬調料事業、罐頭事業、雞蛋事業、青菜沙拉事業、健康保健事業等相關調味料及食品工業之公司，且參加人在台灣擁有之十二件商標亦僅指定使用於加工食品﹑調味料﹑飲料等罐頭之商品，就被告於原處分書所言及參加人在台灣商業發展狀況，應僅可歸結稱其只在若干食品相關事業於台灣當地有名。又據參加人於其異議理由書自陳其係五十二間子公司﹑十二間關聯公司以及一家關係企業所組成之企業集團﹙此應為其在日本國之企業狀況﹚。企業集團內之事業內容以雞蛋產品等食品之製造銷售﹑食品之搬運保管﹑食品之進貨﹑製造﹑銷售﹑物流為主。這些包括參加人所組成企業集團內之公司，係以食品為主，從未聽聞其擴大其事業而生產相關本件系爭商標所指定之商品上。
㈢按系爭商標指定使用於前揭商標法施行細則第四十九條第三類之「香水、精油、
古龍水、乳液、粉餅、蜜粉、腮紅、口紅、護唇油．．．」等商品。兩相比較可知，二者指定使用商品之進貨、銷貨等流程、交易場所、銷售方式、商品及服務提供者、提供方式、提供之相關物品等因素截然不同，消費者實不致對商品提供者產生混淆誤認。豈可因參加人據以異議商標於食品罐頭事業中有名，即毫無界限地將其權利擴及至所有之商品及服務而完全叫原著作人之繼受人靠邊站﹖被告此等將前揭商標法第三十七條第七款無限制擴張適用之行為，不但有「商標掛帥，著作權微不足道」之譏，抑且不當為參加人創設前所未有之權利，實令人瞠目。被告原處分顯有悖行政程序法第九條要求對當事人有利及不利之情形，應一律注意之規定，其所為處分，自有違法不當。
八、原告另提出日本東京高等裁判所（高等法院）於西元二○○三年十月二十九日所為之行政訴訟判決，並簡述案情如下：
㈠該案件之原告為荒牧運輸株式會社，共同被告為キュ－ピ－株式會社（即本案參
加人）及株式會社キュ－ソ－流通システム（原名為株式會社キュ－ピ－流通システム）。
㈡爭訟事實為原告擁有註冊第0000000號商標並指定使用於「貨物自動車運
輸服務」。被告向日本特許廳提出無效審判請求（同中華民國之評定程序）。特許廳以上述商標與被告之著名商標構成近似為由，於平成十五年（西元二○○三年）三月二十八日為「註冊第0000000號商標之註冊應予無效」之審決。
原告不服，循序提出行政訴訟。
㈢東京高等裁判所略以「被告之『キュ－ピ－人形』及『キュ－ピ－』（即本案之
『KEWPIE圖』及『KEWPIE』）商標於沙拉醬、調味料等加工食品的範圍於消費者間廣為知名，雖一不爭之事實﹔惟該『キュ－ピ－人形』及『キュ－ピ－』係美國人羅絲．歐尼爾．威爾森女士於一九一二年所創，並為其他業者如日本興業銀行、牛乳石鹼共進株式會社、共進社油脂工業株式會社、關東株式會社等於其他各類商品或服務取得商標註冊權並加以使用。且本件商標係指定使用於『貨物自動車運輸服務』，與被告商標之指定商品相比較，並無致混同誤認之情形」，進而廢棄特許廳之前述審決。
由上述判決意旨可得，日本高等法院之法官亦認為參加人據以異議商標之著名性亦僅及於「沙拉醬、調味料等」加工食品的範圍。他人於非食品類之商品或服務類別申請「KEWPI」商標註冊，消費者亦不因此而產生混淆誤認。因此，該判決足以佐證本案系爭商標與據以異議商標無使一般消費者產生混淆誤認之情事，則本件系爭商標即無前揭商標法第三十七條第七款之適用。
九、故被告對於前揭商標法第三十七條第七款所提及著名商標之認定基準顯有違誤。「KEWPIE」娃娃圖樣及其「KEWPIE」名稱係源於羅絲．歐尼爾女士之創作，乃世所週知，參加人之主張顯乏實據，既無從認定其所擁有之商標係為著名，且於市場上亦無導致混淆誤認之虞﹔則原處分不當擴大參加人商標專用權之範圍，其不准擁有上述著作物之著作權之原告合法正當之商標取得註冊亦屬不當。因此，本件系爭審定第九七八四○二號「Rosoneill KEWPIE及圖」商標並未違反前揭商標法第三十七條第六款及第七款之規定而有不得註冊之情事。
十、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」不得申請註冊，固為前揭商標法第三十七條第七款所明定。惟其適用，須㈠二商標構成相同或近似，且㈡據以異議商標須於我國境內已達著名始足為當。又所謂「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為前揭商標法施行細則第三十一條第一項所明定。惟所謂著名商標或標章，應以其在中華民國境內著名與否以為斷，且商標圖樣有無違反本款規定而不得註冊之情形，應悉依其註冊當時之事實為認定﹙行政法院八十年判字第六一二號判決﹑八十三年判字第一五七六號判決參照﹚。此外，司法院釋字第一○四號解釋對於著名商標之認定亦認為「係指中華民國境內，一般所共知者而言」。是以，所謂著名商標應符合下列要件︰㈠)必須在中華民國境內著名。㈡著名與否之認定時點，須在於他人申請商標註冊時。
、據以異議商標於中華民國國是否已達「一般所共知者」之程度，仍有待商榷：㈠查參加人日商．優比股份有限公司之「KEWPIE及娃娃圖」、「キュ－ピ－及びキ
ュ－ピ－圖形」商標，於其本國日本係使用於調味醬、沙拉醬、嬰兒食品等相關商品上﹔而於中華民國雖與味全食品股份有限公司合作並成立台灣優比股份有限公司，惟其僅製造及銷售相關調味醬食品。今原告質疑者是，參加人之「KEWPIE及娃娃圖」、「キュ－ピ－及びキュ－ピ－圖形」商標，其於日本僅在相關調味醬食品上有廣泛積極之使用，卻不見於其有任何多角化經營進而在各商品領域已達「知名」之事實﹔又雖其與味全食品股份有限公司合作，於中華民國推出相關「KEWPIE及娃娃圖」、「キュ－ピ－及びキュ－ピ－圖形」商標之沙拉醬商品，卻不見有任何標示「KEWPIE及娃娃圖」、「キュ－ピ－及びキュ－ピ－圖形」商標之其他商品領域之產品。因此，參加人之「KEWPIE及娃娃圖」、「キュ－ピ－及びキュ－ピ－圖形」商標在 貴國僅於調味醬商品一項有積極使用之事實，似此，何能說服原告該「KEWPIE及娃娃圖」、「キュ－ピ－及びキュ－ピ－圖形」商標於中華民國已達「一般所共知者」之程度？㈡退萬步言，縱該「KEWPIE及娃娃圖」、「キュ－ピ－及びキュ－ピ－圖形」商標
於日本已經列為有名商標之列，惟查參加人在台灣擁有之註冊第一五一○七號、一五一一三、一五一一四、一五一一五、一五一二五、一五六○一、三八八八七
四、三九二五三五號等多件商標亦僅指定使用於加工食品﹑調味料﹑飲料等罐頭之商品，且參加人在台灣所成立之公司所從事者為沙拉醬調料、罐頭、雞蛋、青菜沙拉、健康保健事業等相關調味料及食品工業。由此可知，就參加人在中華民國商業發展之狀況觀之，應僅可歸結稱參加人只在中華民國若干相關食品事業及消費者之間有名。又參加人其在日本係五十二間子公司﹑十二間關聯公司以及一家關係企業所組成之企業集團﹔企業集團內之事業內容以雞蛋產品等食品之製造銷售﹑食品之搬運保管﹑食品之進貨﹑製造﹑銷售﹑物流為主。這些包括參加人組成企業集團內之公司，係以食品為主，從未聽聞其擴大其事業及於其他非食品之商品上。
㈢因此，據以異議商標於中華民國境內是否已達「一般所共知者」之程度，仍有待法院更進一步地審慎認定。
乙、被告主張之理由：
一、「商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為前揭商標法第三十七條第七款所明定。又所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為前揭商標法施行細則第三十一條第一項所明定。所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。查本件系爭商標，與參加人據以異議之「KEWPIE及娃娃圖」、「キュ─ピ─及びキュ─ピ─圖形」等商標相較，二者圖樣上均有相同之外文「KEWPIE」，且前者「KEWPIE」復與後者圖樣上之日文「キュ─ピ─」讀音相同，又二者娃娃圖形極相彷彿，異時異地隔離觀察，有使人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標。
二、次查據以異議之「KEWPIE及娃娃圖」、「キュ─ピ─及びキュ─ピ─圖形」等商標係參加人首先使用，早於西元一九二五年即以之作為商標表彰使用於調味醬商品，嗣後並陸續開發沙拉醬、嬰兒食品、果菜汁等多種商品。除於日本及香港、菲律賓、馬來亞、馬來西亞、越南、新加坡、泰國、澳大利亞等國獲准註冊外，亦自五十二年起陸續在我國取得註冊第一五一○七、一五一一三、一五一一四、一五一一五、一五一二五、一五六○一、三八八八七四、三九二五三五號等多件商標專用權。參加人自西元一九一九年成立公司以來即不斷擴展生產事業，迄至西元二０００年已有六大產品事業，年銷售額高達日幣二千六百億元以上。由於參加人積極從事各項廣告宣傳活動，在日本電視台獨家贊助「三分鐘料理」節目，提供創新之食譜在節目中授課，該據以異議商標亦經常見諸於東京新聞、日經流通新聞、讀賣新聞等日本知名報章雜誌，於日本國內享有極高之知名度，並獲日本部會、日本商標調查會及日本特許廳等機關或單位收錄列名為日本有名商標。而於我國，更於西元一九八八年在台灣與味全食品股份有限公司、三井物產株式會社共同設立台灣優比股份有限公司製造販賣調味醬食品，由味全食品工業股份有限公司總代理銷售，並相繼刊登廣告於儂儂、花嫁及台視文化公司出版之四季味等報章雜誌。八十八年榮獲「全國消費金牌獎」，並獲收輯於八十八年度消費金牌獎暨三十週年宣導專輯等。該商標所表彰之信譽及品質，於本件系爭商標八十八年十一月九日申請註冊之前，堪認已廣為相關業者或消費者所普遍認知而為著名之商標。凡此有參加人檢送之我國及世界各國註冊證及註冊資料一覽表、公司介紹日文版、英文版各一冊；產品介紹目錄、AIPPI日本部會發行「FAMOUS TRADEMARKS IN JAPAN日本有名商標集」封面底頁；日本商標調查會發行「日本商標名鑑'91」封面底頁；日本日經流通新聞、讀賣新聞及我國國內儂儂、花嫁、四季味等報章雜誌；八十八年度消費金牌獎暨三十週年宣導專輯等相關證據資料影本附卷可稽。從而原告以相同之外文及構圖意匠相彷之娃娃圖作為本件系爭審定第九七八四○二號「Roseoneill KEWPIE及圖」商標圖樣之一部分申請註冊，指定使用於香水．．．嬰兒撲粉、嬰兒油．．．嬰兒香皂等商品，以據以異議商標商品之廣泛使用而廣為相關業者或消費者所普遍認知觀之，客觀上仍有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，自有首揭法條規定之適用。
三、至原告稱系爭商標「KEWPIE」圖樣係早在西元一九○九年由美國人羅絲‧歐尼爾女士所首創，並稱其係於日本受讓取得之「ROSEO'NEILL KEWPIE娃娃」著作權乙節，仍不得執為有利於本款之適用。又本件系爭商標既應依前揭商標法第三十七條第七款之規定撤銷其審定，其是否另有違同法條第六款之規定，即毋庸審究，併予敘明。
丙、參加人主張之理由：
一、原告申請之系爭「Rose O'neill KEWPIE及圖」商標與參加人之「 KEWPIE及圖」商標構成近似，有使公眾誤認誤信之虞：
㈠按商標圖樣有使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者，不得申請註冊
，前揭商標法第三十七條第六款定有明文。所謂有致公眾誤信之虞，係指商標本身有使人誤認所表彰之商品性質、品質、產地或其為他人生產、製造、加工、揀選、批售、經紀而購買之虞而言。如以近似商標，使用在與他人商品具有關連性之商品，客觀上有致公眾發生混淆誤信之虞，即有該條款之適用，近似商標不得申請註冊。（最高行政法院九十一年判字第一七二八號裁判參照）。
㈡查原告系爭商標，其商標圖樣與參加人據以異議之「KEWPIE及娃娃圖」、
「キユ-ピ-圖形」等商標相較，二者圖樣上均有相同之外文「KEWPIE」，且原告之「KEWPIE」復與參加人商標圖樣上之日文「キユ-ピ-」讀音相同，又二者娃娃圖形極相彷彿，參加人之娃娃圖為正面，原告之娃娃圖則稍側面，無論在構圖、意匠、外觀上均如出一徹，異時異地隔離觀察，有使人產生混淆誤認之虞，構成近似之商標。且原告商標之外文「KEWPIE」與參加人之「KEWPIE」商標完全相同，依商標近似審查標準第二點之（五）：商標圖樣上之中文或外文有一完全相同，及審查標準第二點之（九）：商標圖樣上之圖形相似，具有普通知識經驗之商品購買者，施以普通所用之注意，異時異地隔離及通體觀察，均有混同誤認之虞。
㈢至於原告系爭商標，雖指定使用於前揭商標法施行細則第四十九條第三類之香水
、乳液．．．嬰兒撲粉、嬰兒油、嬰兒香皂等商品，但參加人所有之註冊第一五六○一號商標，係指定使用於肉魚果菜混製之嬰兒食品，與原告使用於嬰兒撲粉、嬰兒油、嬰兒香皂等商品，二者之產製過程容有不同，惟均屬嬰幼兒用品，且依現今管銷理念、消費者整體搭配之採購習性及企業多角化經營態勢，二者之銷售通路幾無差異，雖非同一商品，仍應認屬類似商品（最高行政法院九十年判字第一七○五號裁判參照）。因此，原告之系爭商標，具有前揭商標法第三十七條第六款之情形，應不得申請註冊。
二、參加人之「KEWPIE及圖」係著名商標：按相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，前揭商標法第三十七條第七款定有明文。而有致公眾誤信之虞情形之一，並不以使用於同一、同類性質相同或近似之商品為限，亦不以被襲用之商標已在我國註冊為要件 (最高行政法院八五年判字第一九○八號裁判參照)。再依著名商標或標章認定要點二，及前揭商標法施行細則第三十一條第一項規定，商標法所稱著名商標或標章，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。而著名商標或標章之認定，應就個案情況考量下列足資認定為著名之因素：㈠相關事業或消費者知悉或認識商標或標章之程度。㈡商標或標章使用期間、範圍及地域。㈢商標或標章推廣之期間、範圍及地域。所謂商標或標章之推廣，包括商品或服務使用商標或標章之廣告或宣傳，以及在商展或展覽會之展示。㈣商標或標章註冊、申請註冊之期間、範圍及地域。但須達足以反映其使用或被認識之程度。㈤商標或標章成功執行其權利之紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形。本件參加人之「KEWPIE及圖」商標係著名商標，已提出下列事證：
㈠參加人公司設立於西元一九一九年十一月三十日，迄今已有八十二年之悠久歷史
，創業初期以各種食品加工為主，一九七八年開始生產Q.P中華調味醬，西元一九八八年三月與味全食品股份有限公司及三井物產株式會社共同設立台灣優比股份有限公司，製造販賣以調味醬、沙拉醬為主的一般食品，參加人公司為最先在日本製造販賣調味醬之公司，並為早已馳名日本之食品公司。
㈡參加人西元二○○○年之產品銷售額已高達日幣二千六百九十八億八千萬圓，從
業員人數二千零五人，關係企業達二十八家，可見參加人使用商標之地域廣泛。㈢參加人係以日文「キユ-ピ-」為公司名稱特取部分，以外文「KEWPIE」作為公司
英文名稱，簡稱為「キユ-ピ-」或「KEWPIE」並以「 」娃娃玩偶作為公司及產品標誌，使用於調味醬、沙拉醬、蛋製品、嬰兒食品、果菜汁、加工食品及一般食品，早於日本取得第六一四○九四、六二三一九八、八○七三七六、五九五六九四及八三二二八三號五件「 ／キユ-ピ-／KEWPIE」商標之註冊，為日本著名商標，有AIPPI日本部會一九七○年發行的「FAMOUS TRADEMARKS INJAPAN/日本有名商標集」；日本商標調查會發行的「日本商標名鑑91」； AIPPI日本部會發行的「A.I. P.P.I. V01-42 No.12 1997」，並有日本特許廳電腦網站「日本有名商標集」所公布參加人之註冊第0000000，0000000、0000000、0000000號「 ／キユ-ピ-/KEWPIE」商標之電腦列印資料等可資為證。關於第五九五六九四及八三二二八三號二件著名商標之證明部分，請參照日本特許廳著名商標檢索資料，及 AIPPI日本部會發行的「A.I.P.P.I. V29 No.1 2004」。除此之外，參加人並擁有多件在日本早經註冊，而迄今仍然有效之「KEWPIE」、「キユ-ピ-圖形」及「キユ-ピ -」等圖樣之註冊商標。（註冊號數為︰五九五六九四、八三二二八三、七八七四七四、0000000、七四○二八三、一八六二九七、一八四一四三、一八六九三一、一八四○八一、一四七二六九及一八四○八○，指定使用於調味料、香辛料、食用油脂、乳製品、穀物、豆、粉類、飼料、種子類、糖果、麵包、酒類、砂糖、蜜類、茶、玻璃、琺瑯質品、陶器、瓷器、土器、食酢等商品）其中註冊第一八六
二九七、一八四一四三、一八六九三一、一八四○八一、一四七二六九及一八四○八○號之商標，更是早在日本大正時代即已註冊。
㈣參加人使用「 」、「キユ-ピ-」及「KEWPIE」等商標於商品上，並於電視
台或報章雜誌上連續廣告宣傳，日本電視台播放之「三分鐘料理」節目，係由參加人獨家贊助播出，自西元一九六三年一月二十一日至西元一九九五年八月止逾二十二年，已播出滿一萬次，達有生命力的長期性廣告效果，分別有讀賣新聞、一九九五年八月二日東京新聞、一九九五年九月十三日民間放送等報紙報導，及一九九五年十月二十四日女性自身雜誌、株式會社宣傳會議於西元一九九五年九月一日發行之「月刊宣傳會議」雜誌第二特集－貢獻企業形象塑造之刊載，及西元一九九四年五月十九日讀賣新聞沙拉醬及玉米沙拉罐頭商品報紙廣告、西元一九九四年三月十日日經流通新聞第18面沙拉醬商品報紙廣告等可證。
㈤參加人所註冊之「 」、「キユ-ピ-」或「KEWPIE」商標，除指定使用於美奶
滋、調味料、芥末、嬰兒食品、蛋製品、肉醬、白醬油、蕃茄醬、果汁、餅乾等商品外，於日本自西元一九六○年開始生產嬰兒食品，西元一九七三年開始生產乾燥嬰兒食品，迄今已有四十一年之久，有異議申請書附件七之嬰兒食品目錄可稽。
㈥參加人之代表性商標，除早於西元一九五九年陸續於澳大利亞、香港、印尼、馬
來西亞、菲律賓、新加坡、泰國、越南等國家及地區取得註冊，迄今已四十三年之久，並曾經於台灣註冊取得第一五一○七、一五一一三、一五一一四、一五一
一五、一五一二五、一五六○一號「KEWPIE及圖」商標註冊。參加人之子公司台灣優比股份有限公司並經常在各報章雜誌廣泛宣傳，有一九九○年四月儂儂雜誌、二○○○年第十八期花嫁雜誌、台視文化公司出版二○○○年第七期四季味雜誌可參，民國八十八年更榮獲「全國消費金牌獎」，參加人子公司台灣優比股份有限公司所有之商品，文宣上均使用「 」圖形及「KEWPIE」文字，在台灣亦屬歷史悠久之著名商標。
三、原告受讓之「Rose O'neill」插畫，初並未作為商標之使用：㈠原告固然主張「KEWPIE」係羅絲‧歐尼爾女士所創作之著作物名稱及屬於同作者
之商標，且已廣為世界所共知。惟其「KEWPIE」著作之著作權，依中華民國著作權法第三十條規定，羅絲‧歐尼爾女士之著作權已於西元一九九四年十二月消滅，而原告遲 至西元一九九九年始以其娃娃圖申請註冊為商標，顯見其以他人著作申請作為商標使用，與參加人早自一九六○年即開始使用「KEWPIE」、「キユ-ピ-」以及「 」作為公司名稱及嬰兒食品品牌相比，依先使用商標者，優先受商標法之保護原則，參加人自得享有優先權。縱「KEWPIE」之圖形著作係羅絲‧歐尼爾女士所創作，其著作權之存在，於參加人將「KEWPIE」採為公司名稱當時，在台灣或日本尚非家喻戶曉之圖形，且羅絲‧歐尼爾女士並未以「KEWPIE」作為商標而使用，亦無以之作為商標使用致廣為周知情事。何況著作之名稱，不具專用之效力，更不能成為商標法之保護對象。故原告主張以「KEWPIE娃娃圖形」之著作權，作為其優先使用「KEWPIE」商標之依據顯然不當。㈡其次，西元一九二０年時參加人在日本選擇採用「KEWPIE」「 」之時，完
全不知道「KEWPIE」著作權之存在，當時，「KEWPIE」僅在於極少數的人之間，作為CUPID娃娃之普通名稱認知而已。反而係參加人以之作為公司名稱及所製造食品之品牌之後，而使「KEWPIE」「 」成為家喻戶曉之商標。
㈢至於原告所提著作權侵害訴訟案件之東京地裁平成十年（ワ）第一三二三六號判
決，以及其上訴審東京高裁平成十一年（ネ）第六三四五號判決，均認定參加人商標之使用具正當性、適法性。玆將兩案判決所認定之事實，詳述如下：「原告北川和夫主張他於西元一九九八年五月一日受讓﹝KEWPIE娃娃﹞之著作權。本件娃娃係羅絲‧歐尼爾女士於西元一九○三年及一九○五年創作之圖形（插畫）作品之二次著作，西元一九一三年發行的著作。西元一九○三年及西元一九○五年原著作圖形之著作權業已消滅。本件娃娃之著作權，只在新加上的創作部分才發生，所以，本件娃娃與被告優比股份有限公司之﹝KEWPIE娃娃的插畫﹞並不類似。」上述東京地裁判決亦謂：「原告固然主張他於平成十年（西元一九九八年）五月一日受讓本件著作權，實際上，原告遠在取得正當權原的時期之前的日本昭和五十四年（西元一九七九年）左右，就從事KEWPIE圖形等的設計製作與KEWPIE相關商品之販賣等，自己從事侵害本件著作權之行為而獲得利益，在自己主辦的有關KEWPIE的團體活動上，製造、販賣羅絲‧歐尼爾所製作的KEWPIE的複製品。
再者，在原告KEWPIE相關商品上，附著原告係有著作權那樣的表示，原告在有關自己的設計之商品上，要求授權使用等動作。這樣一來，原告自己為侵害著作權之行為而且獲得了利益，卻反而在本訴對被告主張侵害本件著作權而請求停止侵害以及損害賠償，如此一來，將原告之行為解釋為該當權利之濫用乃是妥當的。」
四、又原告所提之日本東京高等裁判所於西元二○○三年十月二十九日所為之行政訴訟判決，荒牧運輸株式會社所擁有之註冊第0000000號商標，係依照日本西元一九九二年引進服務標章制度時依「服務標章之現實的使用上的特例」，由於荒牧運輸自西元一九八二年當時就使用「KEWPIE圖形」商標於運輸業務上，日本例外地認可其註冊，此與系爭商標之使用情形完全不同。
五、從上可知，參加人選擇採取「KEWPIE」「 」作為商標品牌之正當性無庸置疑。何況係原告自己侵害他人之著作權，卻在系爭訴訟主張參加人違法使用商標，孰為真正合法權利使用者，實不言可喻。且由於參加人繼續地且盛大地使用「 」商標，以及努力不懈地拓展企業，「KEWPIE」以及「 」始成為眾所週知之品牌，不僅在日本，即使在台灣也成為著名商標。反觀原告以其在日本取得註冊之第0000000號商標作為其為正當權利人之根據，顯然失當。蓋原告日本之商標態樣與參加人之註冊商標並非類似商標，原告亦未被認定是「KEWPIE」商標的正當權利人。尤有進者，原告其他商標申請案，悉被認定與參加人的商標類似，或發生混同誤認而被核駁或撤銷。
六、綜上，原告使用近似於參加人之著名商標，其第九七八四○二號「Rose O'neillKEWPIE及圖」商標之審定，有使公眾誤認其商品之性質、品質或產地之虞，自屬具有前揭商標法第三十七條第六、七款之情形，應不得申請註冊，被告所為撤銷其商標之審定處分，以及原決定機關駁回原告訴願之決定均無違誤。
理 由
壹、程序方面：
一、本件被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「代理權有欠缺之訴訟代理人，在下級審所為之訴訟行為，經當事人本人在上級審承認者，溯及於行為時發生效力。本件原審廢棄第一審判決駁回上訴人之訴，係以代理起訴之某甲無代理權為理由，茲上訴人既對於原判決提起第三審上訴，即已承認某甲之訴訟行為，自不得以起訴時代理權有欠缺，即認其訴為不合法。」「按於能力、法定代理權或訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人，取得法定代理權或允許權之人，法定代理人或允許權人之承認，溯及於行為時發生效力，民事訴訟法第四十八條定有明文。其目的在避免已施行之訴訟程序歸於徒勞。該承認不論為明示或默示，均溯及於行為時發生效力。」最高法院二十八年上字第一一三一號、八十三年台上字七七三號判例著有明文。又民事訴訟法第四十八條有關事後追認之規定於訴訟代理之欠缺準用之（民事訴訟法第七十五條第二項參照）。而上開民事訴訟法第第四十八條、第七十五條之規定，於行政訴訟亦均準用之（行政訴訟法第二十八條、第五十六條）。基於同一法理，行政程序代理權有欠缺之人所為之行政程序行為，非不可於事後之行政救濟程序，由本人或其合法委任之代理人以明示或默示之方法加以追認，而均溯及於行為時發生效力。本件參加人於最初申請異議時，固僅係由其代理人提出先前之概括委任書（載明授權代理人為參加人公司處理一切商標事務，包括申請註冊、提起異議、撤銷、評定案及就上開案件為答辯等），依行政程序法第二十四條第四項規定，其提起本件異議之代理權固有欠缺，惟因其於事後依本院裁定獨立參加本件被告之行政訴訟時，已就此具體個案提出經公證及認證之委任書（附本院卷），由合法委任之代理人就實體事項為答辯之主張，並於本院審理時承認先前異議程序之行為，揆諸前開說明，無異由其代理人默示及明示承認先前異議程序之行為，自應認溯及於提起異議時發生效力，原有之欠缺應視為業已補正，合先敘明。
貳、實體方面：
一、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第七款所明定。所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第三十一條第一項所明定。又本款之立法意旨在防止混淆，維護交易安全，保護消費大眾利益，故本款之適用除須有以相同或近似於他人著名之商標或標章申請註冊外，尚須因而有致公眾發生混淆誤認之虞者，始足當之。而所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指有使一般消費者對該申請註冊商標或標章所表彰之商品、服務來源或產製、營業主體與著名商標或標章所表彰者產生混淆誤信之虞而言，其認定應綜合該著名商標之著名程度、商標圖樣近似程度、商標圖樣是否具有創意、商標所指定使用商品之相關及類似程度（關連性）、商品銷售網路或販賣陳列之處所、購買人對商品種類、價格及其性質之注意程度，及二商標各自使用情形等因素判斷之。
二、被告認系爭審定第九七八四○二號「RoseoNeill KEWPIE及圖」與據以異議之「KEWPIE及娃娃圖」及「キユ－ピ─及びキユ─ピ─圖形」等商標相較，應屬構成近似之商標。另觀諸參加人所檢附之據以異議商標使用之證據資料，堪認據以異議商標為著名商標。則原告以相同之外文「KEWPIE」及構圖意匠相彷之娃娃圖作為系爭商標圖樣之一部分申請註冊，指定使用於香水、乳液、粉餅、口紅、清潔乳液、防晒油、肥皂、香皂、沐浴乳、洗髮乳、洗衣粉、牙膏、漱口水等商品，由據以異議商標商品之廣泛使用而廣為相關業者或消費者所普遍認知觀之，客觀上有使一般消者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，自有首揭法條規定之適用，乃為系爭商標之審定應予撤銷之處分，並認系爭商標有無另違反同法條第六款之規定，已無庸審究。原告不服，循序提起訴願及行政訴訟，主張系爭「Roseoneill KEWPIE及圖」商標上之娃娃圖樣及外文「KEWPIE」為美國畫家蘿絲．歐尼爾女士於西元一九０九年所創乃世所週知，參加人任意使用其創意，作為其所擁有之據以異議商標之圖樣，自不應認定該等據以異議商標係屬著名。又原告係蘿絲．歐尼爾遺產財團之正當著作權受讓人，本件系爭商標即係由原告所申請，藉由蘿絲．歐尼爾女士所創作之「KEWPIE」已為人人皆知之事實，自可與參加人之商品有明顯之區別，而於市場上不致產生混淆誤認之情事。再者，據以異議商標係指定使用於與沙拉醬調料事業、罐頭事業、雞蛋事業、青菜沙拉事業、健康保健事業等相關之調味料食品商品，且僅在調味醬方面著名，系爭商標則係指定使用於香水、乳液、粉餅、口紅、清潔乳液、防晒油、肥皂、香皂、沐浴乳、洗髮乳、洗衣粉、牙膏、漱口水等商品，二者不論在進貨、銷貨等流程、交易場所、銷售方式、商品及服務提供者、提供方式、提供之相關物品等因素均截然不同；且參加人係一以生產食品為主之企業集團，不可能擴大其事業至與系爭商標所指定使用之相關商品，故消費者實不致有對商品提供者產生混淆誤之虞，原處分自有違誤云云。
三、本院查：㈠系爭審定第九七八四○二號「RoseoNeill KEWPIE及圖」商標圖樣，與參加人據
以異議之「KEWPIE及娃娃圖」及「キユ─ピ─及びキユ─ピ─圖形」等使用及註冊商標之圖樣相較，二者均有相同之外文「KEWPIE」，而「KEWPIE」且與後者圖樣上之日文「キユ─ピ─」讀音相同；又二者娃娃圖之大而圓的眼睛、微笑的表情、豎立尖形的頭髮、圓胖肚子、伸展的雙手及併攏的胖腿肚之構圖意匠復相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標，當無疑義。
㈡參加人公司自西元一九一九年成立，迄今已有六大類產品事業，年銷售額達日幣
二千六百億元以上。其於西元一九二五年開始以據以異議「KEWPIE及娃娃圖」及「キユ─ピ─及びキユ─ピ─圖形」等商標之圖樣表彰使用於調味醬商品，並陸續開發沙拉醬、嬰兒食品、果菜汁等商品，除於日本、澳大利亞等多國申准註冊外，並自民國五十二年起陸續在我國取得註冊第一五一０七號、第一五一一三號、第一五一一四號、第一五一一五號、第一五一二五號、第一五六０一號、第三八八八七四號、第三九二五三五號等多件商標專用權。由於參加人積極從事各項廣告宣傳活動，據以異議諸商標之廣告常見於東京新聞、日經流通新聞及讀賣新聞等日本報章媒體，並獲日本部會、日本商標調查會及日本特許廳等收錄列名為日本有名商標。而參加人並於七十七年三月在我國投資設立台灣優比股份有限公司製造生產沙拉醬、調味醬、各種調理食品等商品，由味全食品股份有限公司總代理銷售，於一九九一年十月至一九九八年五月間，在我國境內每年度之總銷售額從新台幣（以下同）三千四百四十七萬一千元，一路上升到一億一千五百七十五萬七千元，即使是一九九七年十月至一九九八年五月（不足一年）之銷售額，亦有七千九百零七萬七千元；並刊登廣告於儂儂、花嫁、四季味等雜誌，台灣優比股份有限公司亦獲得八十八年度全國消費金牌獎，並收輯於八十八年度消費金牌獎三十週年宣導專輯。凡此有參加人所檢送之公司執照，日、英文版公司介紹正本，產品介紹目錄，AIPPI日本部會發行之「FAMOUS TRADEMARKS IN JAPAN／日本有名商標集」封面／底頁，日本商標調查會發行之「日本商標名鑑'91」一九九一年版封面／底頁，日本日經流通新聞、讀賣新聞及我國儂儂（一九九○年四月）、花嫁、四季味等報章雜誌影本，台灣優比股份有限公司提供之銷售實績統計表，我國及世界各國註冊證及註冊資料影本及中華民國八十八年度消費金牌獎三十週年宣導專輯影本等證據資料附卷可稽。徵諸沙拉醬、調味醬及各種調理食品之單價不高，每年度數千萬元至上億元之銷售金額，正反映其消費數量甚為龐大，足見據以異議商標於系爭商標申請時（八十八年十一月九日）在我國境內已廣為相關事業或消費者所普遍認知，而達著名之程度。原告於本院審理時亦不爭執據以異議商標在調味醬方面著名（本院卷六十八頁）。至於據以異議商標圖樣是否抄襲自美國畫家蘿絲．歐尼爾女士之創意，乃另一法律層面之爭議，並不影響據以異議商標著名性之成立。
㈢系爭商標係指定使用於香水、乳液、粉餅、口紅、清潔乳液、防晒油、爽身粉、
嬰兒撲粉、嬰兒油、肥皂、香皂、嬰兒香皂、沐浴乳、洗髮乳、洗衣粉、洗碗精、奶瓶用清潔劑、牙膏、漱口水等商品，與據以異議商標所使用之沙拉醬、調味醬等商品，固不相類似，但據以異議商標早於五十二年七月一日即在我國註冊取得第一五六○一號商標，指定使用於肉魚果菜混製之嬰兒食品（見原處分卷第二十一頁），其在我國境內實際行銷之商品亦包含可供嬰兒食用之物，例如茶碗蒸等，此有參加人所提標示有據以異議商標圖樣之產品型錄附本院卷一四二頁可稽，就系爭商標所指定使用於嬰兒撲粉、嬰兒油、嬰兒香皂、奶瓶用清潔劑等商品而言，其性質與據以異議商標使用於嬰兒食品相較，兩者具有關連性，其銷售對象相同，行銷管道與販賣場所亦可能相同，綜合據以異議商標之著名程度不低及兩商標圖樣近似程度甚高等因素，足認若任令兩商標併存於市場上，將有使一般消費者對系爭商標所表彰之商品來源或產製主體與據以異議所表彰者產生混淆誤信之虞。此與系爭商標是否源自蘿絲‧歐尼爾女士之著作物，及原告是否受讓該著作權無涉。
四、綜上所述，被告以系爭商標之申請註冊有違前揭商標法第三十七條第七款之規定，而為異議成立，系爭商標之審定應予撤銷之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。至所稱系爭商標在日本已獲准註冊等情，查各國國情及法制不同，商標審查基準不一，尚難以彼例此，執為本件有利之論據；又兩造（含參加人）其餘攻擊防禦方法，於本件判斷不生影響，爰不再逐一論斷，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、行政訴訟法條第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 六 日
臺北高等行政法院 第二庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 陳國成法 官 林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 六 日
書記官 余淑芬