臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第五０六七號
原 告 道盈實業股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 卓隆燁（會計師）
陳國雄（會計師）被 告 財政部台北市國稅局代 表 人 張盛和（局長）訴訟代理人 乙○○右當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國九十一年十月十七日台財訴字第○九一○○一七八一八號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
一、緣原告民國（下同）八十五年度營利事業所得稅結算申報，原列報證券交易所得新台幣（下同）六五七、七五六、七０四元，全年所得額六五一、一一九、七七二元，案經被告審查認定原告係屬以有價證券買賣為專業之營利事業，證券收入二、二六一、○六六、九八五元及基金分配之盈餘一、二九四、八○○元轉列營業收入；證券成本一、六○四、○八一元轉入營業成本，再適用財政部八十三年二日八日台財稅第000000000號函釋規定，計算有價證券出售部分應分攤之營業費用及利息支出為三二、一五三、八五七元，核定證券交易所得為六二五、六○三、八四七元。
【本院按，財政部八十三年二月八日台財稅第000000000號函釋：
主旨：核釋營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。
說明：二、非以有價證券買賣為專業之營利事業，其買賣有價證券部分，除
可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息。
三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。
二、原告不服，乃向原告申請復查，被告嗣基於下述理由重為核定：
Ａ、原告係屬以有價證券買賣為專業之營利事業，仍維持原見解；
Ｂ、惟以下項目均屬可直接歸屬之營業費用及利息，應予以調整：
１、應扣除自動報繳營業稅及核定所得稅加計之利息四四八、六五六元、可明確歸屬租金收入之折舊一０三、八六九元、房屋稅二二、二五三元、地價稅四０、０八三元；
２、押金設算租金支出二五、七一六元屬可直接歸屬押金設算利息收入之營業費用；興建中大樓基地之地價稅二、四三九、五七六元應轉列土地成本，
３、至原告復查程序中提出之其他主張，則未為被告採納。
４、綜上，重新計算應分攤營業費用及利息支出計二九、三三五、九一八元，變更核定證券交易所得為六二八、四二０、七八六元，原核定六二五、六０二、八四七元，差額二、八一七、九三九元予以調增，並依此變更核定全年所得額為八一四、一二八、八二三元，課稅所得額為二五、一三八、五六二元。
三、原告仍不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造訴訟上之聲明：
一、原告部分：求為判決撤銷原處分及訴願決定。
二、被告部分：求為判決駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：
一、原告部分：
Ａ、按「主旨：核釋營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明：二、非以有價證券買賣為專業之營利事業，其買賣有價證券部分，除可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息。三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售項下減除。」為財政部八十三年函釋所規定。據此，對於營利事業買賣有價證券，應否予以計算分攤營業費用及利息支出，係以營利事業是否以「有價證券買賣為專業」之事業為認定標準，亦即非以有價證券買賣為專業之營利事業，其買賣有價證券部分，並不必分攤一般營業發生之費用及利息支出；而以有價證券買賣為專業之營利事業，雖應分攤營業費用及利息支出，但其屬可直接歸屬非出售有價證券業務部分之費用及利息支出，於計算分攤前，則應先予減除。
Ｂ、本件原告實際營業情形並非以有價證券買賣為專業，被告僅憑出售有價證券金額大小，擅認原告為「以有價證券買賣為專業」之事業，且適用財政部八十三年函釋規定處分時，並未將可合理明確歸屬之費用及利息支出予以個別歸屬，概予適用該函釋之計算公式，最終計算出售證券應分攤之費用及利息支出計二九、三三五、九一八元，自嫌速斷，訴願決定機關，遞予維持，並非有合，謹分述如下：
１、查依司法院大法官會議釋字第四二○號解釋及最高行政法院八十一年度判字第二一二四號判例規定意旨，營利事業是否「以有價證券買賣為專業」，應從實際營利活動觀察，不能僅憑有價證券買賣金額多寡為論斷。按「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。行政法院中華民國八十一年十月十四日庭長、評事聯席會議所為：獎勵投資條例第二十七條所指『非以有價證券買賣為專業者』，應就營利事業實際營業情形，核實認定。．．．．尚難謂與憲法第十九條租稅法律主義有何牴觸」為大法官會議釋字第四二○號所闡明。又按「所指『非以有價證券買賣為專業者』，應就營利事業實際營業等情形，核實認定。設公司登記或商業登記之營業項目，雖未包括投資或其所登記投資範圍未包括有價證券買賣，然其實際上未經營所登記之營業項目，無營業收入，卻從事龐大有價證券買賣，或從事與其投資項目無關之有價證券買賣，其非營業收入與營業收入比較，顯然超過，且不相當時，足證其係以有價證券買賣為主要營業，即難謂非以有價證券買賣為專業。否則無異鼓勵從事違反公司登記或營業登記之營業者以獲免稅之優惠，自非立法之本旨。」最高行政法院八十一年度判字第二一二四號著有判例。據上規定，營利事業是否為以有價證券買賣為專業，係以實際營業情形，核實認定，非以出售有價證券金額大小為判斷依據；又營利事業從事營業活動，未必立即獲得鉅額營業收入，倘其經營登記之營業項目（例如：籌建商業大樓供出租之用），需耗費較長籌備期間，並確實進行有關事宜，自屬確有經營本業之事實，不得以該籌備期間之營業項目尚無從產生收入，即苛責其並未從事經營登記營業項目，應甚明確。
２、被告未審營利事業「以長期股權投資為業」，與「以有價證券買賣為專業」，二者之實際營業情形截然不同，自不能僅以有價證券金額大小，作為判斷「以有價證券買賣為專業」之惟一依據，否則，即有違上開大法官會議解釋及判例意旨：
ａ、按「以有價證券買賣為專業」者，與「以長期股權投資為業」之事業，兩者之性質、目的、持有期間及法律適用上均不相同，關於此點，原告業於訴願理由二論述甚詳，被告機關對原告此一主張，避而不談，顯然理虧，並非有合。茲為便於瞭解兩者歧異之所在，爰再列表比較如下：
┌─────┬──────┬─────┬──────┬───────┐│項 目│ 性質不同 │目的性不同│時間性不同 │法律適用性不同│├─────┼──────┼─────┼──────┼───────┤│以有價證券│有價證券為「│賺取買賣差│獲取差價利益│適用所得稅法第││買賣為專業│商品」之性質│價以獲利 │：以短期操作│四十八條準用第││ │ │ │為手段 │四十四條評價，││ │ │ │ │而所得稅法第四││ │ │ │ │十四條所指即為││ │ │ │ │商品之估價 │├─────┼──────┼─────┼──────┼───────┤│長期股權投│有價證券為「│獲取經營權│為參與或監督│適用所得稅法第││資為業 │權益證書」之│或監督營運│經營，故需長│六十三條估價，││ │性質 │（以賺取股│期投資 │以長期投資評價││ │ │息為報酬）│ │其投資成本及損││ │ │ │ │益 │└─────┴──────┴─────┴──────┴───────┘
ｂ、營利事業出售有價證券金額大小，並非作為判斷以有價證券買賣為專業之例證：
Ⅰ、查依最高行政法院八十四年度判字第一四二○號、二二八一號及八十五年度判字第一六八二號判決，認應以實際營業情形核實認定，並不以出售金額大小為準據。
Ⅱ、查財政部七十三年二月二十一日台財稅第五一二一七號函釋規定，對創業投資公司買賣有價證券部分，並不過問其出售有價證券金額大小，均認屬非「以有價證券買賣為專業」之營利事業。足見依財政部之見解，對創業投資公司（為專業投資公司）出售有價證券部分，早已排除出售有價證券收入大小為認定標準，十分明確。
Ⅲ、查台北高等行政法院於八十九年訴字第一四四八號判決對該公司出售長期持有之國泰人壽公司股票，亦屬股票股利變現行為等，縱其僅列報鉅額之出售有價證券收入，仍按實際營業情形認定為非以有價證券買賣為專業，並作成撤銷之判決在案。本件原告八十四年度出售之有價證券，為其長期持有之國泰人壽公司股票股利之變現，且同年度並無買進該公司股票，此有國泰人壽公司出具之持股證明單可稽，足見本件處分股票股利所表徵之經濟實質，與台北行政法院八十九年訴字第一四四八號判決，並無二致，允應認定為非「以有價證券買賣為專業」，始符合行政程序法第六條規定平等權之本旨。
３、原告實際營業情形在經營大樓出租業，並非以有價證券買賣為專業，被告不審原告經營大樓出租之實際營業情形，明顯違反前開最高行政法院八十一年度判字第二一二四號判例意旨，自屬非法。
ａ、就實際營業之成本面分析，原告確有從事經營大樓出租業務之事實。按固定資產，係指供營業使用（而非供出售）之非流動性的有形資產，屬於一種重要的生利資產（earning assets），故出租業務之土地及房屋，依財政部六十四年六月十三日台財稅第三四二六一號函釋規定應列為固定資產，關於此點，被告於九十一年二月七日財北國稅法字第九一○○三九六六號訴願決定重核案件復查決定書已明確指出，興建之房地確供出租之用，並非出售者，應予認定該房地為供營業上出租使用之固定資產，並作成變更處分之決定在案。查原告登記之營業項目主要在興建商業大樓出租業務，實際亦將興建之商業大樓列為固定資產，以獲取租金收入為目的，顯有積極經營此項業務之事實，此從本年度期末帳列固定資產土地達二十七億餘元及在建工程一億三千餘萬元即明，復因行業特性，籌建商業大樓涉及諸多資金及技術，本即耗費時日，籌建期間尚難產生租金收入，然該敦化大樓自動工迄八十八年興建完成取得建物所有權狀，仍帳列固定資產，且興建完成後確供出租之用，並未出售，則原告實際營業在經營出租之本業，仍為不爭事實。乃被告對原告之支出面，確實用於購入營建土地之款項，以經營出租業務等情節，均不否認下，猶認原告係以有價證券買賣為專業之事業，顯有違上開判例意旨。
ｂ、就處分有價證券收入之內容觀之，原告並非「以有價證券買賣為專業」之事業。
Ⅰ、原告出售有價證券收入二、二六一、○六六元（不含基金分配數一、
二九四、○○○元），包括處分國泰人壽保險股份有限公司一、二九
一、五三七、八○五元、如意基金七八一、○八五、二六一元及其他長期投資一八八、四四三、九一九元，均為多年前投資於被投資事業及其後受配之「股票股利」或「共同基金」，並無以短期操作為手段，經由「買進」及「賣出」被投資公司股票以賺取最大買賣價差為目的之事實。茲以處分國泰人壽保險股份有限公司為例，原告二十餘年前取得該公司股份僅一、七一○、○○○股，其間從未出價自市場購入股份，且每年均受配鉅額股票股利，有國泰人壽保險股份有限公司出具之證明書（證物四）可按；從而原告本年度僅處分七、八八○、○○○股，其股數不僅高於原始取得之股數，且出售有價證券收入高達一、二九一、五三七、八○五元，足見原告處分有價證券收入之所以鉅大，乃為股票股利之變現所致，則於受配之股票股利並非現金，其實現獲利必經處分股票股份之變現程序，自顯與「以有價證券買賣為專業」者，將股票視為「商品」，從事賺取最大「買進」及「賣出」價差之營業活動不同，則被告將此變現行為解為「以有價證券買賣為專業」，顯有違前開最高行政法院判例，應以實際營業情形，核實認定之不法。
Ⅱ、再以處分長期投資之如意基金七八一、○八五、二六一元為例，該基金為「債券型基金」，屬「共同基金」範疇，依法只能投資於債券獲取利息收入，並不能買賣股票，故原告購買該基金顯屬理財活動；又「共同基金」，係集合大眾資金，委託投資信託公司等專家操作管理，原告購買該基金僅取得「受益憑證」，對該基金如何投資於債券，亦無可置喙餘地，足見原告非以追求買賣「受益憑證」最大價差為目的，其實際營利情形，顯非「以有價證券買賣為專業」之事業，甚為明灼，被告將處分債券型基金價款，擅認為以有價證券買買為專業之依據，自有違前開最高行政法院判例，仍屬違法處分。
４、縱不問被告擅認原告為「以有價證券買賣為專業」之違誤情節。然被告對證券交易所得之計算，仍有違誤。
ａ、依財政部八十三年函釋規定，對出售有價證券收入應予分攤其利息支出者，係以該利息支出不可合理明確歸屬為限，茍以能合理明確歸屬者，自不應再予計算分攤。本件原告申報利息支出五、九○四、二八八元，包括向金融機關借款三、五八一、四五三元、發行商業本票利息一、八
七四、一七九元，暨自動報繳營業稅及核定所得稅加計之利息四四八、六五六元，其中自動報繳營業稅及核定所得稅加計之利息，明顯與免稅之出售證券無關，應准許減除外，其餘利息支出與利息收入六、七七九、一三九元（減除分離課稅前）均屬理財活動所生，此部分利息支出應認屬符合直接歸屬利息收入項下減除，乃被告僅以原告未能列舉具體事證為由否准認定其直接歸屬，並悉數併入計算分攤，顯有錯誤。關於此點，原告前於九十一年八月五日列舉部分具體事證向訴願決定機關財政部提起訴願補充理由書，並蒙收件（收文文號為0000000000號）在案，該訴願補充理由書，業已針對原告以自有之可轉認定存單為附買回交易之標的，向金融機關融通借款而支付利息支出為例，彙整可轉認定存單利息收入與利息支出明細表，暨各筆附買回交易資金之內、外部憑證供核，此部分可直接歸屬之利息支出計三、二八三、九三一元，詎訴願決定機關對原告耗費時日舉證可直接歸屬之證明文件，並未指出有合不妥適之處，猶抄錄被告復查決定文義，遞予維持，顯然違法。
ｂ、本件原告取得國泰人壽保險股份有限公司之股票股利，業依所得稅法第四十二條規定，就百分之二十部分依法計入所得課稅，完成所得稅法第二十四條規定收入應予成本費用配合原則。則被告對上開股票股利之變現收入，再予依財政部八十三年函釋說明三規定，計算該股票股利之變現收入應分攤其費用及利息支出，顯然重複課稅，亦非有合。
Ⅰ、按「公司投資於國內其他非受免徵營利事業所得稅待遇之股份有限公司組織者，其投資收益免予計入所得額課稅。此規定之目的原在避免投資收益之重複課稅。惟此種轉投資收益計以免計所得額課稅，則有關投資之利息支出及管理費用，暨因項投資收益所繳納之營業稅及印花稅等費用，即不應在計算營利事業所得稅時減除，方屬合理。惟為計算簡便計，爰參照其他國家辦法，將免計所得稅之投資收益該為百分之八十，其餘投資收益之百分之二十則計入所得額課稅。此後轉投資有關之各項費用，則悉數准予列支，以簡化所得稅之核計方法。」為所得稅法第四十二條於六十九年十二月三十日修正時立法理由所明載。據此以觀，公司取得投資收益從百分之百免予計入所得額課稅，而改為百分之八十免予計入所得額課稅後，對於此項轉投資有關之營業費用及利息支出，即應悉予認定，不再有應予分攤其營業費用及利息支出之問題。
Ⅱ、次按稅法上重複課稅之情形，其為不同稅目間之重複課稅者，乃稅制設計問題，尚非法所不許；但倘為相同稅目之重複課稅者，即非法所允許，以貫徹依法納稅原理，揆諸行為時所得稅法第四十二條規定立意，對被投資公司之盈餘既已依法繳納營利事業所得稅，則該盈餘以股利分配予投資人時，倘再對投資人課稅，滋生重複課稅問題，惟為簡便計，該法條乃規定投資人取得被投資公司之股利，僅需將百分之二十併入所得課稅，但投資人之費用及利息支出則悉數准許認定，足見該法條之目的，即在銷除同一稅目之重複課稅，十分明確。
Ⅲ、本件原告取得國泰人壽保險股份有限公司之股票股利，取得年度均依所得稅法第四十二條規定核課所得稅，依法完成所得稅法第二十四條規定收入應與成本費用配合原則有案，因股票股利必經變現以實現獲利，則本（八十四）年度上開股票股利之變現收入一、二九一、五三
七、八○五元，被告再予依財政部八十三年函釋規定之計算方式，計算分攤其營業費用及利息支出，揆諸上開規定與說明，顯有重複課稅之情，自非有合，訴願決定機關不予詳酌，率為維持，自亦難謂合。
５、此外，興建中大樓基地之地價稅二、四三九、五七六元，本應歸屬出租業務項下減除，被告將該地價稅轉列為土地成本，亦屬錯誤。
ａ、按「對不動產課徵之稅捐（如房屋稅、地價稅及教育捐等），除本事業所有或取得典權者外，不予認定之。」、「購買土地、房屋稅所繳納之契稅、印花稅等，應併入土地或房屋之成本」為營利事業所得稅查核準則第九十條第一項第四款及第十一款所規定。準此，購買土地所繳納之稅捐，固應列為土地成本，而取得土地所有權後所繳納之地價稅，顯為期間費用，自應依土地用途作為地價稅歸屬準據，應甚明確；本件原告從事興建商業大樓出租部分，所繳納之地價稅一、九四五、五四一元，既非購買土地之費用，即非土地成本，被告將之轉列土地成本（即調減稅捐一、九四五、五四一元），自顯為錯誤；又原告確有從事商業大樓出租業務，此為被告追認部分折舊、房屋稅等可直接歸屬出租業務項下減除之理由，則上開地價稅二、四三九、五七六元，既係興建敦化大樓用地所生，且敦化大樓興建完成後確供出租之用，足見該地價稅應直接歸屬出租業務之費用，應甚明確。乃被告率予轉列土地成本，自非有合。
ｂ、又按被告既以九十一年二月七日財北國稅法字第九一○○三九六六號訴願決定重核案件復查決定書，對興建完成之房地確供出租之用，並非出售者，認定為供營業上出租使用之固定資產，則本件原告上開興建中大樓確供出租之用，並非出售，且帳列固定資產，核其本質，與上開重核之復查案件，並無二致，則系爭興建中大樓之地價稅自應歸屬出租業務項下減除，即無疑義，乃被告竟予轉列土地成本，仍為錯誤。
Ｃ、總結以上所述，原告實際經營出租大樓之本業，並非「以有價證券買賣為專業」之事業，依財政部八十三年函釋說明二規定，應無計算分攤費用之問題，被告僅憑本件處分長期股權投資金額鉅大，擅認為以有價證券買賣為專業，遽依財政部八十三年函釋說明三，對原告處分股票股利收入，計算分攤其營業費用及利息支出，明顯違法最高行政法院判例。縱謂本件仍應計算分攤，然被告於計算分攤前，對可直接歸屬非出售有價證券收入之利息支出，不予扣除，顯為錯誤，此外，被告未審股票股利依所得稅法第四十二條規定不計入所得課稅在避免重複課稅之立法本旨，對本件處分股票股利之價金，再予併入計算分攤其費用及利息支出，造成重複課稅情節，顯非有合，訴願決定機關對原告所訴均未予正面審酌，提出其不同之論見，尤以原告舉證證明利息支出可明確直接歸屬利息收入項下等諸多證明文件，均置之不理，率予維持，自難謂合。
Ｄ、而被告之答辯見解均非可採，茲補充說明如下：
１、關於營利事業是否「以有價證券買賣為專業」，應按實際營業情形核實認定，並不能單從出售有價證券金額之多寡為論斷部分。按營利事業出售有價證券收入，是否因此歸類為「以有價證券買賣為專業」，依據最高行政法院八十一年度判字第二一二四號判例及司法院大法官會議釋字第四二○號解釋意旨，應就其營利事業實際營業情形，核實認定之，並非以出售有價證券金額之多寡為唯一依據，亦即應由收入面及支出面，依一般經濟事實與交易習慣具體評估，不得僅憑觀察收入情形，即遽作認定，尚須符合以下要件，（一）實際上未經營所登記之營業項目；（二）無營業收入；
（三）從事龐大有價證券買賣；（四）從事與其投資項目無關之有價證券買賣。關於此點，原告業於起訴狀理由一及二說明甚詳，並舉出並非以出售有價證券金額大小為判斷依據之實際例證，被告對原告主張不予置理，執意僅憑出售有價證券金額多寡為論斷，又不提出令人折服論見，顯然理虧，並不足採。
２、原告雖有處分長期股權投資之股份，然其實際營業情形，並非「以有價證券買賣為專業」之事業，依財政部八十三年函釋說明二規定，其出售有價證券部分，不必分攤營業費用及利息支出，關於此點，除起訴狀理由三說明甚詳部分不贅外，謹再補充理由如後：
ａ、就主要經營業務觀之：原告係以出租大樓為主要業務，出租標的之敦化雙星大樓於七十一年五月十三日取得後確實用於出租，為徵納雙方所不爭，而敦南大樓截至八十五年度雖仍在興建，其投入之土地成本高達二、四八三、三五○、五五三元及房屋成本一三四、六○五、○四二元，該大樓於八十八年七月三十一日完工啟用，確實用於出租之用，八十八年八月起因該大樓完工啟用增加可供出租面積，租金收入增加為二一、四○六、五四三元，八十九年度租金收入鉅福增至一一二、一七二、六二二元及九十年度增至
一一五、○○五、三五五元即明，有原告八十一年至九十年度收入成本分析表可稽。從而原告本年度確有出租敦化雙星大樓之事實，其興建中之敦南大樓於完工後亦確實用於出租，且產生鉅額租金收入，足見其實際營業情形，在經營出租業務，顯非「以有價證券買賣為專業」之事業，應無疑義。
ｂ、就收入面觀之：
Ⅰ、依處分有價證券收入之內容：原告出售有價證券收入二、二六二、三
六一、七八五元（減除證券交易稅及手續費前），包括處分國泰人壽保險股份有限公司一、二九一、五三七、八○五元、如意基金、萬寶基金八○七、九七三、六一三元及其他長期投資一五五、一四二、四九三元等，均為多年前投資於被投資事業及其後受配之「股票股利」或「共同基金」，並無以短期操作為手段，經由「買進」及「賣出」被投資公司股票以獲取買賣價差之事實。
Ⅱ、茲以處分長期股權投資之國泰人壽保險股份有限公司為例，原告係於二十餘年前取得該公司之股份僅一、七一○、○○○股，其間並未出價自市場購入股份，且每年均收取該公司鉅額配股，本年度僅處分其中七、八八○、○○○股，其變現價款即高達一、二九一、五三七、八○五元，足見原告處分該公司股份，僅屬股票股利之變現行為而已，自與「以有價證券買賣為專業」者係將股票視為「商品」，從事賺取其「買進」及「賣出」價差之營業活動迥異。
Ⅲ、再以處分如意基金七八一、○八五、二六一元為例，該債券型基金如何投資於債券，以獲取債券利息收入，均非原告所能左右，自無擅認原告為以有價證券買賣為專業餘地，凡此，原告亦於起訴狀說明甚詳，被告所為答辯仍不予理會，顯然理虧。
Ⅳ、原告股票投資之獲利情形觀之：原告投資長期股權之股份，其持有期間長，為權益證書性質，並以獲取該等被投資公司之經營成果（股利收入）為目的，而非以短期操作賺取最大買賣價差為目的，此證諸被告核認本年度獲配之投資收益高達二○○、八○七、九七二元（包括現金股利四五、七四六、八○四元及盈餘配股之股票股利一五五、○
六一、一六八元）即明。
ｃ、就成本面觀之：原告列報未含成本之租金收入淨額固為七七七、一四四元，而為獲取此項收入，原告使用之土地成本為三、○三二、二五○元、房屋成本為六、三三一、七二七元，另興建中敦南大樓之土地成本二、四八三、三五○、五五三元及投入房屋之興建成本一三四、六○五、○四二元合計高達二、六一七、九五五、五九五元；而被告核定含成本之出售有價證券收入總額雖為二、二六一、○六六、九八五，但獲取此項收入使用之出售證券成本不過為一、五九八、一九二、○○七元而已。從而，原告從事租賃業務使用之成本既遠高於出售證券業務之成本，足見，原告實際營業情形主要為租賃業務，並非「以有價證券買賣為專業」之事業。
ｄ、就收入與成本之比例觀之：
Ⅰ、依一般正常營業狀況下，公司經營本業之收入成本比原則上係維持相對穩定之水準，而本業外收入成本比則係呈現上下起伏變動幅度較大之情形。茲以八十一年度至九十年度之收入成本分析表所載內容分析，原告八十一年至八十七年間出租敦化雙星大樓，其租金收入及投入成本比例十分穩定。八十八年七月三十一日因敦南大樓完工啟用，增加可供出租面積，隨著出租率增加，其租金收入與成本比例，由八十八年度之百分之○、一，逐漸增加至八十九年度之百分之五、三三及九十年度之百分之五、三六；足見原告出租業務維持其穩定之特性。
Ⅱ、至處分有價證券部分，其收入與成本比例，八十一年度為百分之二二
五、四五，八十二年度增加為百分之五○○、三九，八十三年度劇增為百分之一、九五三、四三，而八十四年度減少至百分之五三一、七○，八十五年度又減少為百分之一四一、四八，八十六年又增為百分之一七一、四三，八十七年降為百分之一一七、四四，八十八年再降至百分之一○○、四四，八十九年又增加為百分之一五二、六七，九十年又降為百分之一一七、九四，顯見八十一年度至九十年度間處分有價證券之收入與成本比例均呈現鉅福變動，符合營業外收入之特性。凡此，足見原告係「以租賃業務為主營業務項目」，並非為「有價證券買賣為專業」。
ｅ、就公司法之規定觀之：依公司法規定，法人及自然人皆得為公司之股東，原告為一法人組織，依法得投資他公司並成為該公司之股東，就原告所持有之長期股權投資之組成內容而言，持股絕大部分為忠興建設（更名為忠興開發）、興記投資、明發投資、承道投資、承統投資、紅福投資、富邦產物保險、富邦綜合證券、中華票券金融、富邦銀行等公司，其持有之目的在於以股東身份長期參與該等公司之經營及投資控股目的，並享受該等公司之經營成果為目的，與「以有價證券買賣為專業」者將股票視為商品，尋求短期操作賺取最大買賣價差為目的，顯不相同。
ｆ、就投資組合之內容觀之：
Ⅰ、前項原告持有長期股權投資之主要內容，其中忠興建設（更名為忠興開發）、興記投資、明發投資、承道投資、承統投資、紅福投資等六家投資公司，均非公開上市公司，並無公開買賣市場，此等公司之投資金額高達二、五四三、九一○、○○○元，佔全部長期股權投資股票五、六三七、八七二、五九二元之百分之四五、一二，顯見原告持有上開無公開交易市場之投資公司股份，絕無將該等股份視為「商品」而以出售為目的之情，自無認定為以有價證券買賣為專業之理。
Ⅱ、原告持有長期股權投資之其他主要公司，包括富邦產物保險、富邦綜合證券、中華票券金融、富邦銀行、富邦證券金融等公司之股份計二、七三三、三八八、五八二元，約佔長期股權投資五、六三七、八七
二、五九二元之百分之四八、四八，原告持有該等公司之股份，除中華票券金融公司少量調節持股外，其餘均未出賣，即無將上開股票視為「商品」，以賺取短期賣賣價差為目的之情形，自亦無認定為以有價證券買賣為專業餘地。
Ⅲ、又依財政部七十三年二月二十一日台財稅第五一二一七號函釋規定，對直接參與或監督被投資事業之創業投資事業（為投資公司），並不視為以有價證券買買為專業。本件原告確有擔任富邦產物、台灣證券交易所及中華票券金融等公司之董事乙職，顯有直接參與經營或監督被投資事業之事實，其情節與創業投資公司並無二致，允應認屬非以有價證券買賣為專業之事業，從而原告持有長權股權投資之目的，係為長期控制該公司之控股目的，或以股東身份長期參與該等公司之經營，自顯非以有價證券買賣為專業之事業。
Ⅳ、被告未探究原告實際營業情形，僅憑出售有價證券收入鉅大，即擅斷為「以有價證券買賣為專業」之事業，並依財政部八十三年函釋說明三予以計算分攤營業費用及利息支出，既嫌率斷，即非有合。
３、縱不問被告擅認原告為「以有價證券買賣為專業」之違誤情節，然：
ａ、原告於訴願補充理由書及起訴狀理由四，一再指陳其耗費時日，整理彙總利息支出可直接歸屬利息收入之證明文件，包括可轉讓定期存單利息收入與利息支出明細表，暨各筆交易資金之內、外部憑證，呈請被告審酌，然被告所為答辯，仍不予置理，猶以原告未能列舉具體事證，證明其利息收入來自借款資金相繩，自顯有推託搪塞之情，應予撤銷。
ｂ、原告於起訴狀理由五主張依營利事業所得稅查核準則第九十條第一項第四款及第十一款規定，系爭地價稅，既為取得土地所有權後所繳納，而非購買期間之地價稅，即無列為土地成本餘地，又系爭地價稅為興建中大樓所生，既無疑義，且該大樓興建完成後，確實供出租之用，俱如前述，則該地價稅自應歸屬出租業務項下減除，乃被告執意轉列為土地成本，顯然錯誤。
４、此外，被告既認原告為以有價證券買賣為專業之營利事業，但對應稅業務之投資收益（包括現金股利收入及股票股利收入）部分，竟不予減除不可明確歸屬之購入有價證券成本，滋生違反大法官會議釋字第四九三號及所得稅法第二十四條收入應與成本配合原則之本旨，造成不法。
ａ、按「營利事業所得之計算，係以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額，為所得稅法第二十四條第一項所明定。．．．至應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用，除可直接合理明確歸屬者得個別歸屬，應自有價證券出售收入項下減除外，因投資收益及證券交易收入源自同一投入成本，難以投入成本比例作為分攤基礎。財政部八十三年二月八日台財稅第000000000號函說明三，採以收入比例作為分攤基礎之計算方式，符合上開法條規定意旨，與憲法尚無牴觸。」為大法官釋字第四九三號解釋所闡明。
ｂ、次按財政部八十三年函釋規定，係針對營業費用及利息支出應如何與應、免稅收入配合而已，但對於不可明確歸屬之購入有價證券成本部分，應如何依所得稅法第二十四條規定，歸屬應、免稅收入項下減除，則付之闋如，十分明確。
ｃ、又按以有價證券買賣為專業之營利事業，其經營有價證券投資業務產生之營業收入計有二種，一為未出售前因持有而獲配股息及紅利之投資收益，一為因出售而產生之證券交易收入，而其所以能持有而獲配投資收益與能出售而產生證券交易收入，其前提必有購置證券所投入之成本，此為上開大法官釋字第四九三號解釋闡明「因投資收益及證券交易收入源自同一成本」之所在。
ｄ、從而，該大法官解釋既認對於應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本與費用，以其難以投入成本比例作為分攤基準，而應依財政部八十三年函釋採以收入比例作為分攤基準下，本件原告應稅之投資收益包括現金股利四五、七四六、八○四元及股票股利一五五、○六一、一六八元，均未分攤分文之證券投入成本，即明顯違法所得稅法第二十四條規定收入應與成本配合之原則，造成應稅投資收益應有之證券成本，遭免稅出售有價證券收入吸收之違誤。乃被告酌未及此，是其處分既顯然違反上開大法官會議解釋及所得稅法第二十四條規定本旨，自屬違法處分。
二、被告部分：
Ａ、按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」及「自中華民國七十九年一月一日起，證券交易所得停止課徵所得稅」為所得稅法第二十四條第一項及第四條之一所明定。次按「另核釋營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。．．．二、非以有價證券買賣為專業之營利事業，其買賣有價證券部分，除可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息。三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」及「依前揭函規定，營利事業如能合理明確證明借款用途，其借款利息准個別歸屬認定；未能合理明確證明借款用途者，方須依比例計算土地或有價證券出售部分應分攤之利息。是以，營利事業之利息收入如係來自借款資金，例如借款需作補償性存款或借款資金未全部動用而暫存銀行等，其利息收入雖與利息支出相關，惟因借款資金用於補償性存款或暫存銀行部分，其用途明確，該部分之借款利息准個別歸屬認定，已無須依比例攤計，故應無利息支出應扣除利息收入，再以淨額分攤之問題。至營利事業之利息收入如非來自借款資金，則其利息收入與利息支出並不相關，亦無利息支出應扣除利息收入，再以淨額分攤問題。」亦分別經財政部八十三年二月八日台財稅第000000000號及八十四年二月八日台財稅第000000000號函釋有案。
Ｂ、本件原告本期申報證券交易所得六五七、七五六、七０四元，被告以其係以有價證券買賣為專業之營利事業，依據首揭財政部函釋，就不可直接歸屬之營業費用及利息，計算有價證券出售部分應分攤之營業費用及利息支出三二、一五三、八五七元，核定證券交易所得為六二五、六０二、八四七元。原告不服，申請復查，主張其並非以有價證券買賣為專業之事業，依財政部八十三年函釋說明二核示，不問其買賣有價證券金額多寡，均不必再分攤營業所發生之費用及利息支出。乃被告未予究明以「投資」為業之事業，與「以有價證券買賣為專業」之事業二者間之性質不同，既認原告係屬「投資公司」性質，但又遽以原告為「以有價證券買賣為專業」之事業，予以適用財政部八十三年函釋說明三攤計出售有價證券之費用及利息，即難謂合。而被告縱認本件應依財政部八十三年函釋計算應分攤之費用及利息支出，但被告對原告可直接歸屬出租業務之折舊、房屋稅及地價稅，暨歸屬利息收入必要成本之利息支出，並未於計算分攤前先予減除，亦有未合。此外，財政部既以八十一年台財稅第000000000號函說明二之（六）核示，對於買賣或買回受益憑證部分並無須攤計其費用及利息支出下，被告仍對原告出售受益憑證之價款，予以列入財政部八十三年函釋計算公式之「分子」計算分攤，更有未合，請惠予撤銷，以資適法等語。
Ｃ、案經被告復查決定以：查營利事業是否以有價證券買賣為專業者，應就其實際營業情形核實認定，本案原告登記之營業項目雖未列買賣有價證券業務，惟本年度出售有價證券收入二、二六二、三六一、七八五元（被告復查決定書誤植為四四八、一一六、０００元），遠大於申報營業收入七七七、一四０元，足證原告本年度係以買賣有價證券為主要營業（參見司法院釋字第四二０號解釋），次查實質課稅及租稅負擔公平原則，均為稅制基本指導原則之一，而租稅法所重視者，應為足以表徵納稅能力之實質的經濟事實，而非其外觀之法律行為或形式上之登記事項，對實質上相同經濟活動所產之相同經濟利益，應課以相同之租稅，始符合租稅法律主義所要求之公平及實質課稅原則，故有關課徵租稅構成要件事實之判繼及認定，自亦應以其實質上經濟事實關係及所產生實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，否則勢將造成鼓勵投機或規避稅法之適用，無以實現租稅公平之基本理念及要求。從而原核定以原告實質上有以買賣價證券為專業行為，乃依據首揭財政部函釋意旨計算本年度證券證券交易應分攤營業費用及利息支出，尚無不合。
Ｄ、惟自動報繳營業稅及核定所得稅加計之利息四四八、六五六元、可明確歸屬租金收入之折舊一０三、八六九元，房屋稅二二、二五三元、地價稅四０、０八三元等未扣除，尚有未合；押金設算租金支出二五、七一六元屬可直接歸屬押金設算利息收入之營業費用；興建中大樓基地之地價稅二、四三九、五七六元應轉列土地成本（即調減稅捐二、四三九、五七六元），經重新計算應分攤營業費用及利息支出計二九、三三五、九一八元，變更核定證券交易所得為六二八、四二０、七八六元，原核定六二五、六０二、八四七元，差額二、八一七、九三九元予以調增。
Ｅ、至主張利息收入及利息支出二者同為投資理財活動所產生，且利息支出可合理歸屬利息收入之必要成本，故利息支出應先行扣除利息收入後再計算分攤部分、依首揭財政部台財稅第000000000號函釋，原告未能列舉具體事證，證明其利息收入來自借款資金，例如借款需作補償性存款或借款資金未全部動用，而暫存銀行部分，則無利息支出應扣除利息收入，再以淨額分攤問題。另原告主張其投資之如意基金及富邦基金，屬受益憑證範圍，財政部既以八十一台財稅第000000000號函說明二之（六）核釋，對於買賣或買回受益憑證部分並無須攤計其費用及利息支出下，被告仍對原告出售受益憑證之價款，予以列入財政部八十三年函釋計算公式之「分子」計算分攤，更有未合乙節。查財政部八十一年四月二十三日台財稅第000000000號函，係在核釋證券投資信託股份有限公司在國內發行受益憑證，以幕集基金投資國內證券市場，其因買賣有價證券所取得之證券交易所得、股利及利息所得，暨日後買回受益憑證有關稅捐之核課，係對於受益慼證所為之解釋，與本件原告係從事有價證券買賣尚有不符，自難援用等由，予以論駁。
Ｆ、茲原告除仍執前詞爭執外，並訴稱興建中大樓基地之地價稅二、四三九、五七六元，本應歸屬出租業務項下減除，被告將該地地稅轉列為土地成本，亦屬錯誤云云，訴經財政部訴願決定以原告本年度出售有價證券收入二、二六
二、三六一、七八五元，遠大於申報營業收入七七七、一四０元，足證原告本年度係以買賣有價證券為主要營業自明，被告依前揭規定計算證券交易所得，並無違誤。至原告本年度興建中大樓基地之地價稅二、四三九、五七六元，屬於在建工程成本，被告將該地價稅轉列為土地成本，亦無不合。駁回其訴願，茲原告復執前詞爭議，仍難認為有理由。
理 由
壹、兩造爭執之要點：
一、本件原告申報其八十五年度之營利事業所得稅時，申報全年所得總額六五一、
一一九、七七二元。其中：
Ａ、證券交易免稅所得為六五七、七五六、七０四元。
Ｂ、課稅所得為負（即虧損）六、六三六、九三二元。
二、但被告機關則認定原告當年度全年所得總額仍為六五一、一一九、七七二元。但課稅及免稅所得之金額有改變，調整之金額如下：
Ａ、證券交易免稅所得為六二八、四二０、七八六元（即在免稅所得項下增列應分攤之二九、三三五、九一八元利息及費用支出）。
Ｂ、課稅所得為二五、一三八、五六二元（將原來申報在課稅所得項下、無法明確歸屬之利息及費用支出二九、三三五、九一八元元分攤至免稅所得項下）。
【註】：二九、三三五、九一八元是依下列方式計算出來的１計算基礎金額之形成：
⑴加項金額：
①原告申報之營業費用二九、二四一、五三五元。
②原告申報之利息支出五、九０四、二八八元。
⑵減項金額（可明確歸屬在課稅所得項下者）：
①折舊一０三、八六九元。
②房屋稅二二、二五三元。
③地價稅四０、０八三元。
④押金設算利息支出二五、七一六元。
⑤興建中工地地價稅二、四三九、五七六元。
⑥營業稅及所得稅加計利息四四八、六五六元。
⑶金額為三二、０六五、六七０元。
２計算比例分母數額之形成（以下各項金額加總，金額為二、四七
二、八七八、０一二元。⑴出售股票收入二、二六二、三六一、七八五元。
⑵租賃收入七七七、一四０元。
⑶股利收入二００、八０七、九七二元。
⑷短期票券分離課稅利息六、三一七、四五二元。
⑸基金利息二一九、六００元。
⑹債券利息一七五、０００元。
⑺其他收入二、二一九、０六三元。
３計算比例分子數額之形成：
即出售股票收入二、二六二、三六一、七八五元。
４計算式：
32,065,760*0.00000000=29,335,918
三、原告則爭執稱：
Ａ、其非以買賣有價證券為專業之營利事業，如果上開利息及費用支出三二、０
六五、七六０元無法明確歸屬，則依財政部八十三年二月八日台財稅第000000000號函釋意旨，該筆支出可以全數在課稅所得項下認定，不須按該八十三年度函釋意旨針對「以買賣有價證券為專業」之營利事業所規範之攤提公式，而將上開所謂無法明確歸屬之利息及費用支出三二、０六五、七六０元，依攤提公式之計算，將其中百分之九一．四八六九九五比例之金額二九、三三五、九一八元在免稅所得項下認列。
Ｂ、退一步言之，就算其是以買賣有價證券為專業之營利事業，而應依財政部八十三年二月八日台財稅第000000000號函釋意旨所定之分攤公式，將「無法明確歸屬」之利息及費用支出分攤在免稅所得項下認列，則本案中有關「無法明確歸屬之利息及費用支出」，其金額亦非如被告機關所主張之
三二、０六五、七六０元，而應比較少（因為其中有部分金額可以明確歸屬在課稅所得項下），換言之，原告在此階段，不再爭執被告機關依上開八十三年度函釋攤提公式所計算出來之分攤比例（0.00000000），只不過對據以計算之基礎金額三二、０六五、七六０元有意見，認為可以再將其中之一部劃出，直接歸入課稅所得項下。
Ｃ、又如果一定要適用上開八十三年度函釋，因為原告在當年度內除了出售股票收益外，同時也有股利所得。則原來全部歸於免稅所得項下之購入有價證券成本，也應放在攤提基礎內（換言之，購入有價證券成本部分也應進行攤提）。
Ｄ、另外對一筆可明確歸屬在課稅所得項下之地價稅支出二、四三九、五七六元，原告申報為當年度之費用支出，作為計算所得之減項，但被告機關則將該筆支出予以「資本化」，列為購入土地成本之一部，表現在資產負債表上之土地價值中，必須等到土地出售年度才可以列為計算免稅之出售土地財產交易所得（另課土地增值稅）時之成本減項，而不得在當年認列。
四、是以本院爭點不外以下四事：
Ａ、原告在八十五年度間是否得定性為「以買賣有價證券為專業」之營利事業﹖
Ｂ、如果原告在八十五年度間得定性為「以買賣有價證券為專業」之營利事業，而應適用上開八十三年度函釋意旨，將不可明確歸屬之費用支出（包括利息支出在內），依一定之比例（8.531005比 91.468995）分攤在課稅所得及免稅所得項下，該等不可明確歸屬之費用支出是否如同被告機關認定之三二、０六五、七六０元，還是如同原告所主張者，少於上開金額﹖
Ｃ、原告主張攤提基礎要把買入有價證券之成本金額也一併進行攤提是否合理﹖
Ｄ、原告在上開年度所為之地價稅支出二、四三九、五七六元是否應予「資本化」，而排除在當年度課稅所得之費用項下﹖
貳、本案所涉上開第一、二爭點之相關法制背景說明：
一、按在所得稅爭議案件，有關稅基所得之證明責任，依行政訴訟法上之「客觀證明責任分配原則」（這裏不用「舉證責任」一語，是因為考慮到行政訴訟法要求法院有職調查之義務，但即使法院有職權調查之義務，在調查途徑已窮盡之情況下仍然有證明責任之客觀分配法則存在，以決定案件之勝負），應為以下之配置：
Ａ、有關所得加項之收入，屬於稅捐債權發生之要件事實，應由「稅捐稽徵機關」終極負擔「事證不明」之不利益（意即果經法院職權調查後，納稅義務人是否有此筆加項收入存在，仍處於真不明之情況時，稅捐稽徵機關即不得將此筆收入計入納稅義務人之所得項內）。除非基於法律之規定，或者基於有法律明確授權之法規命令，容許「推計課稅」，而將稅捐稽徵機關舉證責任之證明程度予以「弱化」，使其只要證明「原告大概有此收入」，即可認定已盡證明「納稅義務人收入存在」之責任。但此等客觀證明責任之減輕，屬於法理原則之例外情況，必須有其規範上正當性，方得許可。
Ｂ、而有關所得減項之成本及費用，因屬稅捐債權減縮或消滅之要件事實，則應由「納稅義務人」終極負擔「事證不明」之不利益。換言之，如果經法院職權查後，納稅義務人是否有此筆減項費用存在及其費用之多寡，仍處於真不明之情況時，稅捐稽徵機關具有「決定是否接受此筆支出（或多少金額之支出），將之列為所得減項」之認定權限。且此種權限之限制，應僅「行政自我拘束原則」或行政法理之其他「一般法律原則」而已。
二、當所得之項目被分為「課稅所得」及「免稅所得」時，所帶來問題：
Ａ、按在此等情況下，實務上可能會產生以下的現象：
１、當收入存在一事被證明屬實後，而稅捐稽徵機關與納稅義務人常會對收入之性質發生爭議。稅捐稽徵機關會主張此筆收入為課稅所得項下之收入，納稅義務人則當然堅持該筆收入屬於免稅所得項下之收入。
２、當成本及費用已被證明為真正後，稅捐稽徵機關與納稅義務人對成本費用應歸屬在「課稅所得」之減項或「免稅所得」之減項一樣也會有爭議產生。稅捐稽徵機關一定期待將成本、費用會劃入免稅所得之減項下，納稅義務人則會要求將該等費用成本列為課稅所得之減項。
Ｂ、而此等爭議之解決，首先應回到事實證明之層次來處理，由主張者舉證證明之，如果能使法院對其歸屬項目形成確切之心證，即將之歸入該項目內計算。
Ｃ、但收入及成本費用應歸屬之項目，兩造均無法明確證明時，換言之，當收入及成本費用在客觀上無法明確歸屬，法院根本不知道其應歸入之項目時，此時，上開事實不明之情況，到底是要劃歸「事實層面」以舉證責任來解決，還是要劃歸「法律層面」借由法規範來解決，乃是一個有待探討之問題，就此有二種對立之法律意見：
１、其一認為可藉由舉證責任分配法則來解決，其解決方式如下：
ａ、把「收入應劃入免稅所得項目」之爭議，解為稅捐債權發生之障礙事實，將之定性為「再抗辯事由」，把客觀證明責任配置給納稅義務人承擔。
ｂ、把「成本及費用應劃入課稅所得項目」之爭議，解為「稅捐債權減縮或消滅要件事實之排除」，將之定性為「再抗辯事由」，把客觀證明責任配置給稅捐機關承擔。
２、其二則是將此等爭議無法證明，不應在事實層面加以討論，而應視為一個有待法律規定之事項，而直接由法律來加以規範處理。
Ｄ、本院認為，上開問題（即「收入、成本及費用客觀上無法明確歸屬時，應如何解決」）之處理方式，應從法規範之角度著手，而不應以事實層面之客觀證明責任來決定，其理由如下：
１、第一，收入及成本、費用既然均已真實存在，而非有無不明，此時將之解為待證事實，不足將之定性為事實在法律上之歸類，因此視其為「有待法律規範之事項」，思辨邏輯上，較為合理。
２、其次，真實存在的案例中，有許多費用在本質上即無法明確劃分（例如僱用員工從事所有部門之人事管理工作，其支付之薪津，到底算是為證券交易業務，還是算為其他業務，有時難以分辨），此時將之視為有待證明之待證事實根本即是「強人所難」。
２、另外適用客觀證明責任分配原則後，其處理方式不是全額納入，就是全額扣除，這樣「一刀二斷式」的處理結果總是失輕或失重，很難滿足公平性之要求。
３、此時如果能將歸屬不明之收入、成本及費用依一個公平之分攤比例，將其金額依比例分別納入課稅所得與免稅所得中，反而更能符合社會大眾之法律感情。
Ｅ、既然將上開事項視為一個法律適用問題，接著則應觀照實體法對此如何加以規定，作為實務案例之處理準則。又如果實證法對此事項未規定，即構成了一個「殘缺式體系違反」的「法律漏洞」。
Ｆ、不過這樣的一個法律漏洞，基於法體系之要求，有立即填補之必要，不能基於「稅捐法律原則」，而謂：「立法者未加規範之事項，即屬合法，勿庸再予處理」，甚至謂：「此等漏洞不得加以填補」云云，因為這個事項在稅捐事務領域中，乃屬計算所得過程中，所不可或缺之一環，不允許填補，所得之認定即無法形成，這將帶來極為嚴重之後果，所以進行漏洞補充活動乃是司法實務操作上之必然結果。
Ｇ、事實上稅捐稽徵機關曾對此曾多次進行法律漏洞補充活動，以下所述內容，即是實務上對此法律漏洞進行填補之實際過程。
三、財政部八十三年月八日台財稅字第000000000號函釋意旨之規範功能及其「合憲性」的說明：
Ａ、上開函釋之具體內容：
主旨：核釋營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。
說明：
一、．．．．．．．．
二、非以有價證券買賣為專業之營利事業，其買賣有價證券部分，除可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息。
三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。
Ｂ、上開函釋之定性：
１、上開函釋之功能，正是針對費用（包含利息在內）無法明確歸屬時，所為之漏洞填補。
２、現行所得稅中並未針對所謂的「以買賣有價證券為專業之營利事業」，而就費用計算方式為特別之規定。而上開函釋說明二、三，卻以行政命令之方式，先將營利事業區分為「以買賣有價證為專業者」及「非以買賣有價證券為專業者」（這個分類是所得稅法本身或其法規命令所沒有之法律分類概念），並在此事項分類下，建立了二組不同之法規範以為處理之依據：
ａ、就「非以買賣有價券為專業」之營利事業部分，直接規定：「該營利事業無法明確歸屬之費用，即不須列在免稅所得之項下」，適用結果，就等同於上述一刀二斷式的事實認定方式，不過因為其有利於人民，應可被接受。
ｂ、就被歸類為「以買賣有價券為專業」之營利事業，則直接直接提出一個計算公式（如附表一所示），作為計算該利息費用總額應分擔在「課稅所得」或「免稅所得」項下之比例金額，此時該計算公式本身實際上已是一個具有強制效力的「法規範」了，直接規制歸屬不明利息費用之歸屬比例。
Ｃ、上開函釋之合憲性說明：
１、按上開函釋之合憲性已經司法院大法官釋字第四九三號解釋確認，其解釋全文如下：
ａ、營利事業所得之計算，係以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額，為所得稅法第二十四條第一項所明定。
ｂ、依所得稅法第四條之一前段規定，自中華民國七十九年一月一日起，證券交易所得停止課徵所得稅；公司投資收益部分，依六十九年十二月三十日修正公布之所得稅法第四十二條，公司組織之營利事業，投資於國內其他非受免徵營利事業所得稅待遇之股份有限公司組織者，其中百分之八十免予計入所得額課稅。
ｃ、則其相關成本費用，按諸收入與成本費用配合之上揭法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除。
ｄ、至應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用，除可直接合理明確歸屬者得個別歸屬，應自有價證券出售收入項下減除外，因投資收益及證券交易收入源自同一投入成本，難以投入成本比例作為分攤基準。
ｅ、財政部八十三年二月八日台財稅第000000000號函說明三，採以收入比例作為分攤基準之計算方式，符合上開法條規定意旨，與憲法尚無牴觸。
ｆ、惟營利事業成本費用及損失等之計算涉及人民之租稅負擔，為貫徹憲法第十九條之意旨，仍應由法律明確授權主管機關訂立為宜。
２、因此上開函釋說明、三之「合憲性」已為司法院大法官會議釋字第四九三號解釋所肯認（雖然解釋文最後也同時指明：「．．．惟營利事業成本費用及損失等之計算涉及人民之租稅負擔，為貫徹憲法第十九條之意旨，仍應由法律明確授權管機關訂立為宜」，但該函釋所揭諸之計算公式法規範，其規範性格仍然因此而得確認。
四、又上開釋字第四九三號解釋意旨，就財政部上開函釋說明三所為「合憲」之宣示，其範圍僅在「法律效果」部分，而未對如何區分「以買賣有價證券為專業者」及「非以賣有價證券為專業者」一節表示意見。而司法實務上因此即多所爭執，自有進一步加以「定性」之必要，茲將此爭點在定性過程所依循之法規範及其相關法理，闡明如下：
Ａ、按上開函釋內容將營利事業區分為「以買賣有價證為專業者」及「非以買賣有價證券為專業者」，而對「非以買賣有價證券為專業」之營利事業而言，適用該攤提公式結果，可以把所有「歸屬不明之成本、費用」一律放在「課稅所得」項下，自然非常有利。可是如何來區別營利事業是「以買賣有價證為專業」或「非以買賣有價證券為專業」，即在實務上經常發生爭議。
Ｂ、就此爭點，本院認為，其判斷標準應參考司法院釋字第號四二０解釋意旨，因為上開司法院釋字第四九三號解釋解釋文中對於如何區分「以買賣有價證券為專業者」及「非以買賣有價證券為專業者」一節，並未表示任何意見，可是司法院釋字第四二０號解釋文中卻曾就「以買賣有價證券為專業」的法律用語作過定義性的解釋，本院因此認為該解釋文就「以有價證券買賣為專業」所為之定義性解釋，應得類推適用於上開八十三年度函釋中，作為解釋該函釋中所稱「以有價證券買賣為專業」之標準，其理由如下：
１、因為司法院釋字第四二０號解釋乃針對已於八十年一月三日廢止之獎勵投資條例第二十七條所指「非以有價證券買賣為專業者」一語，在具體個案上究應如何解釋適用，所為之解釋。而該條例既已廢止，所以該號解釋所處理之對象，已不復存在。
２、不過鑑於上開八十五年函釋與已廢止之獎勵投資條例第二十七條條文均使用相同之文字「以有價證券買賣為專業」來描述解釋之對象，加上二種解釋結果所受影響的營利事業將有極高之同質性。
３、因此在將社會事實涵攝上述八十三年度函釋所稱「以有價證券買賣為專業」法律概念的過程中，當然可以引用釋字第四二０號解釋文，作為一個說理基準。
Ｃ、而司法院釋字四二０號解釋文則為：「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神：依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。行政法院中華民國八十一年十月十四日庭長、評事聯席會議所為：『獎勵投資條例第二十七條所指【非以有價證券買賣為專業者】，應就營利事業實際營業情形，核實認定。公司登記或商業登記之營業項目，雖未包括投資或其所登記投資範圍未包括有價證券買賣，然其實際上從事龐大有價證券買賣，或非營業收入遠超過營業收入時，足證其係以買賣有價證券為主要營業，即難謂非以有價證券買賣為專業』不在停徵證券交易所得稅之範圍之決議，符合首開原則，與獎勵投資條例第二十七條之規定並無不符，尚難謂與憲法第十九條租稅法律主義有何牴觸」。因此營利事業只要有以下二種情形，即可認定為「以買賣有價證券為專業」：
１、不論營利事業登記之營業項目為何，只要其實際上從事龐大有價證券買賣，足以證明以買賣有價證券為主要營業者。
２、不論營利事業登記之營業項目為何，只要其非營業收入「遠」超過營業收入，而足以證明以買賣有價證券為主要營業者。
Ｄ、從上開解釋文對「以買賣有價證券為專業」之詮釋觀之，其並非完全著重營利事業之組織結構以及長期營經方向，亦因營利事業所得稅係每年繳納一次，故必須重視其在特定年度內之實際營業活動所呈現之外觀特質，故解釋文中以才會使用「主要營業」，而非「專門營業」一詞。換言之，特定之營利事業只要在一定期間，把實際業務活動偏重在買賣有價證券上，因為有價證券交易所得免稅，如果沒有一個合理之控管機制，會讓營利事業之營運偏離常軌，不從事本業，另外加上稅負公平負擔的考量，才針對此等業務方向偏離本業之營利事業，將之定性為「以買賣有價證券為專業」，再提出一個攤提公式，將不可合理明確歸屬之費用分攤於免稅所得項下。
Ｅ、如果此處所言「以買賣有價證券為專業」之營利事業是指「專業而長期經營有價證券買賣業務，並在事業組織架構上充份反應此一功能取向」之營利事業，則只有「綜合證券商」與「票券金融公司」能符合其定義，但針對「綜合證券商」、「票券金融公司」之費用分攤公式，主管機關卻另行制定有台財稅字第八五一九一四四０四號函釋以供遵循，從此亦可反面推論上開八十三年函釋所稱之「以買賣有價證券為專業」，著重在特定年度營業活動之客觀觀察。
參、在上開法理基礎下，針對以上四項爭點，本院之判斷如下：
一、本案原告應認定為「以買賣有價證券為專業」之營利事業，故就該年度無法明確歸屬之費用支出，應適用上開八十三年度函釋所揭示之攤提公式，將部分費用分攤至免稅所得項下。其理由如下：
Ａ、原告自認非屬「以有買賣有價證券為專業」之營利事業，其所持之理由不外以下二點：
１、雖然原告公司在八十五年度中，其出售有價證券之收入高達二、二六二、
二六一、七八五元，而營業收入僅有七七七、一四０元，但是公司整個組織結構及營業方向都是朝向一個以「從事興建大樓，並將興建完成之大樓出租以獲取租金」的目標前進，只不過八十五年大樓還在興建中，沒有收入產生，而後在八十八年大樓興建完成後，租金收入即大量增加，這可由當年度所列之成本（列在資產負債表上，而非損益表上）金額以及往後年度之營利事業所得稅申報資料可以看出。
２、而從原告出售之有價證券（股票）言之，乃是多年前買入，歷經長時間後才一次賣出，並非從事短期交易，買入之標的也有很多非公開上市公司之股票，顯見原告沒有隨時出售上開股票之意圖，所以應被定性為「以獲取投資公司股利為目的」之「長期投資公司」，而非「以買賣有價證券為專業之營利事業」。
Ｂ、但本院認為：
１、有關課稅所得與免稅所得項下之費用分攤問題，依上所述，乃是著眼於特定年度內之課稅公平性問題，一個營利事業能將歸屬不明之費用完全列在課稅所得項下認列，從結果觀察，乃是對營利事業極為優惠之待遇，因此上開八十三年度函釋所指「非以買賣有價證券為專業之營利事業」，必須是「在該年度內其營業活動之重心集中在本業，以獲取本業收入為主，買賣有價證券僅是附隨性的活動」者為限，而以上之判斷，雖然不以因買賣有價證券獲致收入與本業收入間之比重為單一標準，但二者數額之相對高低仍為重要參考因素。而本案原告在八十五年間出賣有價證券次數甚多，收入龐大，而本業收入又極少，相差倍數甚鉅，從其當年度之營業活動為客觀觀察，整個業務活動呈現出已偏向買賣有價證券之傾向，變成其主要營業項目，從而被告機關認定其為「以買賣有價證券為專業」之營利事業，即屬有據。
２、原告雖從「公司長期活動」來立論，而謂：「從多年以後反觀本案系爭年度之營業活動，可見原告不可能是以有價證券買賣為專業之公司」云云，但是本院還是要強調買賣有價證券為專業之認定，是按年為之，無法如原原所言，在課稅年度經過後之數年，綜觀長期後再為決定。
３、又既然有關是否「以買賣有價證券為專業」之判斷，是由特定年度內營利事業之活動重心來決定，因此與出售之股票是否為長期持有或是否為上市公司等因素無關，反而著重於特定年度之營業次數。原告以「出售之股票為長期持有及未上市公司之股票」為由，主張其非以買賣有價證券為專業之營利事業云云，於法亦非有據。
二、而被告機關認定原告在八十五年度無法明確歸屬之費用支出為三二、０六五、七六０元亦無錯誤，其理由如下：
Ａ、對此爭點，原告認為其有部分利息支出可明確歸屬，因為：
１、原告是拿自己之可轉讓定期存單向金融機關質押借款，而取得可運用在營運活動之資金。
２、而可轉讓定期存單會讓原告取得利息收入，這些利息收入皆列入課稅所得之加項（即課稅收入中）。
３、另外因為原告拿可轉讓定期存單向金融機關質押借款，也須支付金融機關利息，因此產生利息支出，但這些利息支出都被認定為「無法明確歸屬」。
４、而以上之利息收入與利息支出均相對應，換言之，原告本來可以將可轉讓定期存單解約而取得現金，這樣做的結果，既無利息收入，也無利息支出，卻同樣可以取得營運資金，所以原告認為以上被告機關認定為「無法明確歸屬之利息支出」，因為可歸屬為「從可轉讓定期存單取得之利息收入」項下，基於「收入成本配合原則」，也可列在課稅所得項下認列費用。
Ｂ、但本院以為：
１、「收入成本配合原則」是指「收入實現時，應同時認列為產生該收入所支出之一切成本費用」，而上開情形利息收入之產生，所對應之成本費用應為取得「可轉讓定期存單」所存入之存款本身，若該存款本身又係自他處借得者，則該借款之利息當然也可計入成本費用中。
２、可是本案之利息支出是持「可轉讓定期存單」質押借款後，因借款取得資金而生之費用，此時如談所謂「收入成本配合原則」，該等利息支出所對應之收入，應由借得資金運用之結果來論斷，與借款使用之質押標的無關。
３、因此原告上開主張尚非有據，其相關利息支出不能謂「可明確歸屬在課稅所得」項下，被告機關在計算分攤金額時將之列為計算基礎總則中，自無錯誤可言。
三、原告在適用攤提公式時，要求將購入有價證券之成本一併計入攤提基礎中（被告機關將之全額列為免稅項下），於法亦非有據，理由如下：
Ａ、就此原告主張：
１、上開八十三年度函釋內容之合憲性，按照司法院釋字第四九三號解釋意旨，特別強調「投資收益與證券交易收入源自同一投入成本」（意指買入股票隔一段時間再出售，會同時取得「股利」及「出售有價證券收入」之情形），所以難以投入成本比例作為分攤基礎，轉而接受主管機關按照收入比例作為分攤基礎之計算方式。
２、上開八十三年度函釋內容之合憲性是在此理論基礎下被肯認，但上開函釋只處理了「無法明確歸屬之費用應如何來攤提」之課題，並未處理到「無法明確歸屬之成本應如何來攤提」之問題。而原告認為此等「無法明確歸屬之成本」同樣須進行攤提。因此被告機關在計算時也應將所出售股票之當初買入金額，先從免稅所得項下抽出，一併列在攤提公式中計算（如此會減少證券交易所得項下之成本金額）。
３、例如企業花了年初花了一百萬元買入股票，這一百萬元之投入成本在年中產生課稅之股利收入五萬元，年底出售時產生了免稅之出售證券收入一百二十萬元，但這投入之一百萬元同時產生了股利收入及出售證券收入，二筆收入所對應之成本一百萬元，從原告之觀點，也要再分為二塊處理，分別歸入「課稅所得」與「免稅所得」項下之成本。
Ｂ、但本院以為：
１、原告上開所舉例示，其「股利收入」與「出售有價證券收入」所對應之「成本」各不相同。簡言之，股利是因時間經過所生之權值，而其對應成本比較類似於「機會成本」概念，實務上主要是指「借錢購買有價證券所實際支出之利息」，而與原始購入金額無關。股票之原始購入金額只在出售時列為出售有價證券收入之對應成本。
２、這樣的觀點也符合目前實務上之作業現況，例如三年前借錢買入有價證券，三年間每月均向銀行付息，此時稅捐稽徵機關從來不曾要求將這些利息支出「資本化」，列在遞延費用項下，等到三年後出售有價證券時再認列，而一律容許企業逐年列為課稅所得項下之費用支出。其背後之邏輯即是，此等費用已有對應之應稅收入，即每年自有價證券取得之股利孳息。
３、因此原告主張類推適用上開八十三年度函釋，將有價證券購入成本金額也計入攤提基礎內，此等主張於法顯非有據。
四、至於原告在八十五年度所支出之地價稅二、四三九、五七六元是否應予「資本化」，而排除在當年度課稅所得之費用項下一節，由於原告當時該土地所屬大樓尚未興建完成並出租予他人使用，此等費用支出所對應之收益必須於將來大樓興建完成實際出售或出租時才產生，則被告機關將之「資本化」列為遞延費用，自無錯誤。
【註】：⑴附帶言之，只不過此等遞延費用是否屬「在建工程成本」，又「在
建工程成本」是否屬於「土地成本」以及「土地成本」是否要等到土地出售時才可認列等三項問題，本院仍有懷疑，也不認為被告機關之法律意見（即認為上開支出為「在建工程成本」，且屬於「土地成本」之一部）絕對正確。事實上，上開支出能否在房屋可以出租時即逐年認列為費用，在本院看來，不是沒有討論之餘地。
⑵但因為這些問題都是在八十五年度以後才產生，與本案之勝負判斷無涉，故本院不再贅述相關法律見解。
肆、綜上所述，本件原處分並無違法，訴願決定予以維持亦無違誤，原告訴請撤銷自屬無據，應予駁回。
據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日
臺北高等行政法院 第五庭
審判長 法 官 張瓊文
法 官 黃清光法 官 帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日
書記官 李金釵