臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第五○八二號
原 告 義展開發股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 乙○○（會計師）被 告 財政部台北市國稅局代 表 人 張盛和（局長）訴訟代理人 丙○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十一年九月三十日台財訴字第○九一一三五五五○六號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分（含復查決定）關於罰鍰超過新台幣陸拾貳萬玖仟元部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）八十年十一月至十二月進貨，金額計新台幣（下同）二、五
一六、○○○元，稅額一二五、八○○元，未依法取得憑證，而以非交易對象連泉有限公司（下稱連泉公司）開立之統一發票四紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額。案經原處分機關審理違章成立，核定補徵營業稅一二五、八○○元，並按所漏稅額處七倍之罰鍰計八八○、六○○元，原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，經台北市政府八十七年八月十一日府訴字第八七○三○三○一○一號訴願決定：「原處分撒銷，由原處分機關另為處分。」嗣經原處分機關以八十七年九月三十日北市稽法乙字第八七○一八八○二○○號重為復查決定：「維持原核定補徵稅額及罰鍰處分。」原告仍表不服，復提起訴願，經台北市政府八十八年三月十七日府訴字第八七○八八三九○○一號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為處分。」嗣經原處分機關以八十八年七月十三日北市稽法乙字第八八一一六六二○○○號復查決定：「維持原核定補徵稅額及罰鍰處分。」原告仍表不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願、復查決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告以連泉公司之發票作為進項憑證，扣抵銷項稅額，其與連泉公司間有無真實交易？㈠原告主張之理由：
⒈原告係以提供勞務換取報酬性質的包工業。七十八年開始承包大陸工程（股）
公司位於基隆市之「山海觀」案模板工程，該時期亦同時承包陸根記營造有限公司台中南山人壽案模板工程及行政院經建會松江路辦公大樓模板工程；承包振新營造廠股份有限公司林口建成大樓模板工程；承包三建工程股份有限公司位於台中縣潭子鄉村莊豪門模板工程。因八十年下半年工期急迫，除原有工班外更增加委請連泉有限公司提供工人支援部份模板工程，使該案工期得以遵期完成，俾以顧及客戶權益，及維護原告已建立之商譽，該公司施工期間，確實依約履行，該工程案得以於八十年底遵期完工，並順利交付予大陸工程（股）公司驗收完成。原告依民法關於委託、承攬等規定，依約定之承包總價及給付方式踐履給付義務，並遵依稅法規定給付相關營業稅款、索取該公司發票并申報在案，無脫法違記之舉。連泉公司在當時係一家合法登記並領有營利事業登記證及發票，提供模板工人從事勞務承攬之公司。原告亦為一般勞務承包業，實無能力事先查知連泉公司如稅捐處所述之虛設不法行事，據悉該公司係在八十五年由台北地方法院判決為非法公司。
⒉所謂交易事實認定，一是要有進貨、銷貨事實，二是要有確實付款之資金交易
流程。原告於八十年初由連泉有限公司提供工人協助部份基隆市「山海觀」模板工程，並於八十年底完工交付大陸工程（股）公司完成驗收，有進銷交易事實，何來虛偽交易。同時在完工後原告即支付工資款支票予連泉有限公司，亦經兌現軋進連泉有限公司銀行戶頭。如是虛偽交易，何人敢將二百六十多萬元資金軋入對方戶頭，被告僅依台北地方法院刑事判決書認定連泉有限公司負責人黃書富身份證被冒用，故連泉有限公司必為虛設行號，而無交易事實。原告為一提供勞務服務的公司，即工頭組成的包工，當趕工階段需要緊急尋找支援時，只知協力廠商有營利事業登記證並領有發票並有充分工人來施工，付款時依法取得發票，支付營業稅，又不是特殊管制行業，需驗證設立性質。政府主管機關既無法辨識該公司實為虛設行號，而給予證照並領有發票，原告亦更無能力能查知該公司是否真偽虛設行號，僅能查知其為經濟部登記有案之合法公司，同時原告也確實完成「山海觀」模板工程交付大陸工程（股）公司驗收在案，何以以沒有交易事實斷然論定等情事呢？⒊被告為謂原告雖於八十一年一月十五日支付貨款二、六四一、八○○元，惟旋
於同年月十七日將其中二、○○○、○○○元電匯予吳志煌（公司股東）係資金回流等語，係被告對模板包工業並未實際了解此行業特性，當原告由業主標得模板工程時，並按進度完成，請款通常為一層樓一期，每層樓間隔時間約一個月，一般請款作業約為十四天，票期通常為一個月。當業主處有交屋壓力須趕進度時，原告惟有全力協調協力廠商調集更多工人配合。台灣包工業皆為工頭組成，本身均無財力調度能力，而工人需有每月維持生活所需的生活費，支付工資就像公務人員發薪水一樣每個月定時要用現金發放，而向業主請款不但要有進度段落，也要呈核勘驗時間，領到的工程款亦多為一個月期票及部分現金。因為趕工而需協力商超額工人，平常尚可支應的資金調度頓告不足，原告如何有多餘現金支應趕工超額工資，只能向股東陸續先行週轉現金予連泉公司支付全部或部份工資趕工，待工程完工後於給付工程款項予連泉公司時，再由連泉公司兌現支票匯款償還原告股東之前借工資款項，這是常有的因應作法，法官可向業界查詢實情，此種交易行為怎可謂係資金回流，虛偽交易呢？⒋支付連泉公司該期工程款為二、六四一、八○○元，二、○○○、○○○元匯
還給出借人，餘額為六四一、八○○元，有人會用六四一、八○○元購買發票避稅嗎？營利事業所得稅稅率為百分之二十五，認原告以交易金額百分之二十五來逃漏百分之二十五稅率。山海關工程原告向大陸工程公司承包工程總金額為二九、六六三、四七一元，連泉公司支援部份僅為趕工階段，僅有這一期金額。
⒌依司法院釋字第二七五號解釋「違反法律義務應受行政罰之行為法以過失為其
責任要件」指出行政罰應以故意或過失為要件，否則即有違憲法保障人民權利之要旨。按連泉公司為依法登記之合法廠商，當時也領有發票，恰逢工程趕工推動之需要，原告經洽商、協談藉以瞭解該公司之營造能力與意願後，方委請該公司支援承攬施工，施工期間該公司雖有財務調度需求，惟原告股東亦同意財務協助配合後，亦派工人施工並如期完工，原告亦依約支付工程款，並督請該公司開立發票俾遵期依法申報。就原告應盡之義務與能力所及及應盡之注意言，原告實無漏誤，無故意或過失之責。
⒍依行政法院（現改制為最高行政法院）八十四年判字第二四一八號判決，及司
法院釋字第三三七號解釋：「營業稅法第五十一條第五款規定，納稅義務人虛報進項稅額者．．．依此規定意旨，自應以納稅義務人有虛報進項稅額，並應因而逃漏稅款者，始得據以追繳稅款及處罰。．．．」，原告是否涉及虛報進項稅額，端視連泉公司有無申報相關營業稅額，原告已支付貨款予連泉公司，並經兌現存入銀行戶頭，連泉公司亦已繳納營業稅，且經被告查明在案。被告僅以法院判決書及原告取得該公司發票之事實，片面認定原告無進貨事實，虛報進項稅額，雖經數次向市政府訴願委員會陳情，並獲稅捐處處理不宜之認定，被告仍一意強行，顯有違上述行政法院判決及大法官解釋之意旨。
⒎台北市政府八十七年八月十一日府訴字第八七○三○三○一○一號及八十八年
三月十七日府訴字第八七○八八三九○○一號訴願決定，撤銷原處分兩次，一再要求被告需查明該機關開立發票之上游廠商是否有以虛抵之進銷相抵情形其間之關連為何？又所謂以虛抵虛之事實為何？國家稅收有無因而短少？不能只以連泉公司取得九家虛設行號之進項發票，而全盤否認連泉公司所有進銷項稅額皆屬虛偽，處罰未參與犯法之相關廠商，此推論方式認定事實，有違租稅法定主義，被告僅一再以克蘭專案及法院判決書，推論本案為虛偽交易，與訴願之決定有違。
⒏台北市政府八十七年八月十一日府訴字第八七○三○三○一○一號決定書撤銷
理由「原告有進貨之事實為被告所不否認，且原處分機關亦陳明本案經信義分處查明連泉公司就系爭統一發票已依法申報營業稅」，被告認定本案有進貨事實且亦申報繳納營業稅無誤。且在八十三年七月九日台財稅第000000000號函規定「說明：二、為符合司法院大法官會議釋字第三三七號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理：㈠取得虛設行號發票申報扣抵之案件．．．⒉有進貨事實者．．．⑵因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明卻有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部份，追補稅款，不在處漏列罰外．．．。」凡有進貨事實及申報繳納營業稅者，僅追補稅款外，不再處任何漏稅罰，應無被告罰以八倍罰款之重罰情事。
⒐原告雖為包工行業，仍遵守相關稅務法令規定，各稅皆遵期報繳。惟因連泉公
司虛設行號之事後認定，既無法得以事先判知，依法交易取得之發票並已支付應付之營業稅款，卻因連泉公司之不法情事而受波及。這數年來景氣不佳，包工業承包不到工作，久已無能力繼續經營，原告虧損連連，以致結束營業，並依法向主管機關申報在案，股東會業已解散，未料有此事件，自八十六年至今久纏不能解脫，請判決如原告訴之聲明云云。
㈡被告主張之理由：
⒈按行為時營業稅法第十五條規定：「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之
餘額，為當期應納或溢付營業稅額。．．．進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」第五十一條第五款規定：「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：五、虛報進項稅額者。」次按財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函釋規定：「．．．說明：二、為符合司法院大法官會議釋字第三三七號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理．．．㈠取得虛設行號以外其他非實際交易對象開立之憑證申報扣抵案件．．．⒉有進貨事實者．．．⑵因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。．．．」⒉原告上開違章事實，有台北市稅捐稽徵處八十四年十月十九日北市稽核甲字第
一八六六二號函所附，營業人取得克蘭專案虛設行號開立不實發票之專案申請調檔統一發票查核清單，及臺灣臺北地方法院八十五年度訴緝字第五三號刑事判決影本等附卷可稽。查連泉公司於本案違章期間係屬虛設行號，其無進銷貨涉嫌幫助他人逃漏稅之事實，業經臺灣臺北地方法院八十五年度訴緝字第五三號刑事判決在案，連泉公司為實質虛設行號，並無進、銷貨事實，原告自無可能與其有交易之事實。原告以非交易對象連泉公司所開立之統一發票，作為進項憑證並申報扣扺銷項稅額，業已實際辦理扣扺或退稅，故其虛報進項稅額已構成逃漏稅，再查原告系爭交易所開立之支票（未載明正確日期）與雙方所書立之工程發包承攬書中同意之付款方式相違背，且上開支票，雖存入連泉公司帳戶，惟旋即以電匯方式匯予吳志煌（原告前公司負責人），顯係資金回流，尚難證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，原告與連泉公司並無可能有交易之事實，此有台灣中小企業銀行南京東路分行八十六年十二月三十一日南京字第○九○八六○四八六三號函及所附存款客戶異動資料等附卷足憑。
⒊連泉公司開立予申請人之統一發票，雖已依法申報繳納，惟依財政部八十七年
一月十七日台財稅第000000000號函釋規定：「主旨：關於營業人有進貨事實而取得非實際交易對象之虛設行號所開立之統一發票充作進項憑證申報扣扺銷項稅額，如虛開之統一發票已申報繳納營業稅，是否構成逃漏並處漏稅罰乙案，復如說明．．．說明．．．二、按我國現行加值型營業稅係就各個銷售階段之加值額分別予以課稅之多階段銷售稅，各銷售階段之營業人皆為營業稅之納稅義務人，故尚不能僅以最後銷售階段之營業人已報繳營業稅，即認定其他銷售階段之營業人當無逃漏營業稅。本案就營業人有進貨事實而取得非實際交易對象之虛設行號所開立之統一發票充作進項憑證申報扣扺銷項稅額之情形而言，因虛設之公司行號為牟取不法之利益，而無銷售貨物或勞務之事實虛開統一發票後，通常另取得虛偽之進項憑證申報扣扺銷項稅額，以扺銷其應納之稅額，故虛設之公司行號縱有申報營業稅，政府亦無收到應收之稅款，自難謂無逃漏。三、本案八十三年七月九日台財第000000000號函釋，對於營業人有進貨事實而取得虛設行號所開立之統一發票充作進項憑證申報扣扺銷項稅額之情形，規定如該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，除應依營業稅法第十九條第一項第一款規定追補稅款外，不再處以漏稅罰。核其意旨乃虛設之公司行號縱有申報營業稅，惟依前述之情形，政府仍無收到應收之稅款，故取得其發票申報扣扺之營業人，尚難謂無逃漏，至該營業人如能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，則稽徵機關當可據以追補實際銷貨人所逃漏之稅款，使政府收到應收之稅款，故可免處漏稅罰。」及行政法院八十七年七月份第一次庭長評事聯席會議決議：「．．．營業人雖有進貨事實，惟不依規定取得交易對象開立之進項憑證，而取得非交易對象開立之進項憑證，申報扣扺銷項稅額時，該項已申報扣扺之銷項營業稅額顯未依法繳納，仍應依營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣扺憑證扣扺銷項稅額部分，追補該項不得扣扺之銷項稅款．．．故該非交易對象之人是否已按其開立發票之金額報繳營業稅額，並不影響本件營業人補繳營業稅之義務。」⒋本案系爭非交易對象之虛設行號連泉公司，縱有申報繳納亦係以虛抵虛，實質
上難謂國庫已徵起該項稅收而無損失。故該公司是否已按其開立發票之金額報繳營業稅額，並不影響原告補繳營業稅之義務，況原告以系爭不得扣抵之進項憑證申報扣抵銷項稅額，已使其應納之銷項稅額減少，尚難謂其無逃漏稅款。
且原告應注意而疏於注意，依司法院釋字第二七五號解釋意旨，自無免罰規定之適用。原核定補徵稅額及罰鍰處分，並無不合。原告主張有違行政法院八十四年判字第二四一八號判決乙節，經查系屬個案，對本案尚無拘束力。
⒌綜上所述，原處分及訴願決定均無違誤，請判決如被告答辯之聲明等語。
理 由
一、查營業稅本屬國稅而委託各縣市稅捐稽徵處代徵，惟自九十二年一月一日起移回財政部所屬各地區國稅局自行稽徵，本件被告亦已聲明承受訴訟，合先敍明。
二、本件原處分以原告於八十年十一月至十二月進貨，金額二、五一六、○○○元，稅額一二五、八○○元，未依法取得憑證，而以非交易對象連泉公司開立之統一發票四紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，乃核定補徵營業稅一二五、八○○元，並按所漏稅額處七倍罰鍰計八八○、六○○元。
三、原告不服，主張㈠原告為一守法模板工程廠商，七十八年開始承包大陸公司位於基隆市之「山海觀」案模板工程，因八十年下半年工期急迫，藉由友人推介，委請連泉公司支援部分模板工程，該公司施工期間，確有依約履行，提供相關工人，方使該工程案得於八十年底遵期完工。這是有進銷交易事實，在完工後，原告即支付工資款支票予連泉公司，亦經兌現軋進連泉公司銀行戶頭。原處分機關僅依台灣台北地方法院刑事判決書認定連泉公司負責人黃書富君身分證被冒用，遂認連泉公司必為虛設行號，而無交易事實，係原處分機關對整個模板工程發包慣例不瞭解所致。㈡原處分以原告雖於八十一年一月十五日支付貨款二、六四一、八○○元，惟旋於同年月十七日將其中二、○○○、○○○元電匯予吳志煌（公司前負責人）係資金回流，顯然原處分機關並未瞭解模板工程業特性；要求工人趕工，須以現金給付工資，原告又無多餘現金，惟有向股東陸續調借現金予連泉公司支付工資趕工，待工程完工後，於給付工程款項予連泉公司時，再由連泉公司兌現支票匯款償還公司股東之前借工資款項，此種交易行為怎可謂係資金回流虛偽交易呢？縱係購發票虛增成本，試問會有人用六四一、八○○元（二、六四
一、八○○元─二、○○○、○○○元）之代價，即以高達將近發票金額百分之二十五之成本購買發票嗎？㈢依司法院釋字第二七五號解釋，已明白指出行政罰應以故意或過失為要件，按連泉公司為一依法登記之合法廠商，原告所能瞭解者亦僅於此，又逢工程趕工之需要，原告經洽商、協談藉以瞭解該公司之營造能力與意願後，方委請該公司承攬施工，施工期間該公司雖有財務調度需求，經原告公司股東同意財務協助配合後，也派員施工並如期完工，原告亦依約支付工程款，並督請該公司開立發票俾遵期依法申報。綜觀本案，原告實無漏誤，即應無故意或過失之責。㈣再依行政法院八十四年判字第二四一八號判決及司法院釋字第三三七號解釋，原告是否涉及虛報進項稅額，端視連泉公司有無申報相關營業稅額，原告已支付貨款予連泉公司，並經兌現存入銀行戶頭，連泉公司亦已繳納營業稅，怎可說原告未支付進項稅額云云。
四、按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額」「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得或保存第三十三條所列之憑證者。」「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購進貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、．．．五、虛報進項稅額者。」分別為營業稅法第十五條第一項、第十九條第一項第一款及第三十三條第一款及第五十一條第五款所明定。本件原告上開違章事實有原處分機關八十四年十月十九日北市稽核甲字第一八六六二號函所附營業人取得克蘭專案虛設行號開立不實發票之專案申請調檔統一發票查核清單、原處分機關信義分處八十六年三月二十五日北市稽信義創字第九○三一○四號調查函及臺灣臺北地方法院八十五年度訴緝字第五三號刑事判決影本等附卷可稽，依上開刑事判決記載公訴意旨以被告黃書富君虛設連泉公司，並自任負責人基於概括之犯意，明知無進、銷貨事實並自八十年七月間至八十一年十二月間虛開統一發票以不正當方法幫助他人逃漏營業稅，惟經查被告黃書富被登記為連泉公司負責人所附之國民身分證，確係八十年七月六日遭人冒名申請之補發之身分證，爰為無罪之諭知，此有上開判決附在原處分卷可稽，足證連泉公司為實質虛設行號，並無實際進銷貨之事實，原告自無可能與其有交易事實。又依卷附原告提供之支付貨款支票四紙，金額計二、六四一、八○○元，雙方同意完工時一次以現金支票付清工程款，且工程期限訂於八十年十二月三十一日完工，惟連泉公司卻在八十年十一月及十二月各開立兩張支票予原告（未載明正確日期），亦與承攬書雙方同意之付款方式相違背，且經查上開四張支票，雖於八十一年一月十五日存入連泉公司帳戶，旋於同年月十七日將其中二、○○○、○○○元電匯予吳志煌（原告前公司負責人），此有台灣中小企業銀行南京東路分行八十六年十二月三十一日南京字第○九○八六○四八六三號函及所附存款客戶異動資料等附卷足憑，原告雖謂此係因連泉公司須支付工人工資，故以原告所開支票向原告調借現款云云，然查如係連泉公司以原告所開支票向原告調借現款，則該支票即應於調借現款之時交還原告，何以仍由連泉公司之帳戶兌現？顯係原告為逃避調查，而借連泉公司之帳戶領款後，再將資金回流，益證其並無交易事實。再查連泉公司開立予原告之統一發票縱已依法申報營業稅，惟連泉公司既非原告之實際交易對象，依財政部八十七年一月十七日台財稅第000000000號函釋規定：「主旨：關於營業人有進貨事實而取得非實際交易對象之虛設行號所開立之統一發票充作進項憑證申報扣抵銷項稅額，如虛開之統一發票已申報繳納營業稅，是否構成逃漏並處漏稅罰乙案，復如說明．．．。說明．．．二、按我國現行加值型營業稅係就各個銷售階段之加值額分別予以課稅之多階段銷售稅，各銷售階段之營業人皆為營業稅之納稅義務人，故尚不能僅以最後銷售階段之營業人已報繳營業稅，即認定其他銷售階段之營業人當無逃漏營業稅。本案就營業人有進貨事實而取得非實際交易對象之虛設行號所開立之統一發票充作進項憑證申報扣抵銷項稅額之情形而言，因虛設之公司行號為牟取不法之利益，而無銷售貨物或勞務之事實虛開統一發票後，通常另取得虛偽之進項憑證申報扣抵銷項稅額，以抵銷其應納之稅額，故虛設之公司行號縱有申報營業稅，政府亦無收到應收之稅款，自難謂無逃漏。三、本案八十三年七月九日台財第000000000號函釋，對於營業人有進貨事實而取得虛設行號所開立之統一發票充作進項憑證申報扣抵銷項稅額之情形，規定如該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，除應依營業稅法第十九條第一項第一款規定追補稅款外，不再處以漏稅罰。核其意旨乃虛設之公司行號縱有申報營業稅，惟依前述之情形，政府仍無收到應收之稅款，故取得其發票申報扣抵之營業人，尚難謂無逃漏，至該營業人如能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，則稽徵機關當可據以追補實際銷貨人所逃漏之稅款，使政府收到應收之稅款，故可免處漏稅罰。」另前行政法院八十七年七月份第一次庭長評事聯席會議決議亦認：「．．．營業人雖有進貨事實，惟不依規定取得交易對象開立之進項憑證，而取得非交易對象開立之進項憑證，申報扣抵銷項稅額時，該項已申報扣抵之銷項營業稅額顯未依法繳納，仍應依營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補該項不得扣抵之銷項稅款．．．故該非交易對象之人是否已按其開立發票之金額報繳營業稅額，並不影響本件營業人補繳營業稅之義務。」故本案是否查明虛設行號各階段交易過程中所有開立發票人中之哪一個營業人漏報繳營業稅之事實，並不影響原告補繳營業稅之義務之意旨，原告既未能證明其實際交易對象已依法繳納系爭營業稅，即已構成逃漏，自無財政部八十四年三月二十四日台財稅000000000號函之適用，更難謂原告無故意過失；又依原告自動報繳年檔記載，原告八十一年二月無累積留抵稅額，亦無財政部八十五年二月七日台財稅第000000000號函釋規定免處漏稅罰之適用。次按「一、．．．二、為符合司法院大法官會議釋字第三三七號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理：㈠取得虛設行號發票申報扣抵之案件：⒈無進貨事實者．．．⒉有進貨事實者：⑴．．．⑵因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷售之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第五十一條規定補稅並處罰。．．．」亦經財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函釋在案，財政部上開函釋意旨，係為符合司法院大法官會議釋字第三三七號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，按其情節，分別訂定其處理原則，係屬行政規章，被告援用財政部上開規定，按原告所漏稅額補徵原告營業稅一二五、八○○元，並按所漏稅額處七倍罰鍰計八八○、六○○元，揆諸首揭規定與函釋，原無違誤。惟據被告訴訟代理人於本院言詞辯論期日陳稱，財政部於九十三年三月二十九日台財稅字第○九三○四五一一三三號對所屬各國稅局令領之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」第四條第三點規定，取得虛設行號所開立之憑證申報扣抵者，按所漏稅額五倍之罰鍰，本件原告之系爭案件情節，其罰鍰部分得依被告機關之新規定減為按漏稅額五倍之罰鍰計六二九、○○○元等語，此有言詞辯論筆錄及被告提出之財政部九十三年三月二十九日台財稅字第○九三○四五一一三三號令領之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」第四條第三點規定可憑，財政部此項規定，有利於原告，是就罰鍰部分，自應按其新規定予以減輕按所漏稅額五倍處罰計六二九、○○○元，超過部分應予撤銷，原告其餘之訴，因原處分並無不法，訴願決定予以維持，亦稱妥適。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第一百零四條，民事訴訟法第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十五 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭
審 判 長 法 官 鄭小康
法 官 黃秋鴻法 官 林金本右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十七 日
書記官 簡信滇