臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第五○九七號
原 告 六度空間資訊網股份有限公司代 表 人 甲○○被 告 臺北市政府工務局代 表 人 陳威仁（局長）訴訟代理人 丙○○
丁○○乙○○右當事人間因建築法事件，原告不服台北市政府中華民國九十一年十月二十二日府訴字第０九一二一三七五八００號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告使用之台北市○○區○○街○○○號一樓建築物，位於住宅區，領有被告核發之六九使字第一二四九號使用執照，原核准用途為集合住宅，原告於該址領有台北市政府八十九年七月二十八日核發之北市建商商號（八九）字第四三０九六五號營利事業登記證。經台北市政府商業管理處於九十一年五月二十九日十四時四十分商業稽查，發現原告經營以電腦供不特定人士上網擷取電腦資訊及網路軟體遊戲之電腦遊戲業，且有違反臺北市資訊休閒服務業管理自治條例第十二條第一項規定之情事，依同自治條例第二十五條第一項規定，以九十一年六月四日北市商三字第０九一六０四一九二００號函處原告新臺幣 (下同)三萬元罰鍰，並命令於文到七日內改善，並副知被告及相關機關處理。嗣被告審認原告為上開建築物之使用人，未經申請變更使用執照，擅自變更使用為電腦遊戲業，違反行為時建築法第七十三條後段規定，依同法第九十條第一項規定，以九十一年六月十一日北市工建字第０九一三一四四五三００號函處原告六萬元罰鍰，並勒令停止違規使用。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。原告未於言詞辯論期日到場，僅具狀為聲明及陳述。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：㈠原告實際經營之業務，有無變更使用執照核准之範圍？㈡被告未予原告補辦手續而逕處以罰鍰，其行政程序是否違法？㈢被告就原告一行為，先後以商業登記法、建築法處罰，有無違反一事不二罰原
則？
甲、原告主張之理由：⒈原告所經營者為領有營利事業登記證之企業，由營業項目中包含有電子資
訊供應服務業等項目，斷非無照經營。依建築法第七十三條之規定，其處罰對象在於無照使用或任意變更使用者而言，原告是否有變更使用，端視原告之使用與經營是否相關；所謂之變更，係指異於原旨之意，原處分認定原告經營資訊休閒服務業，與原告所被許可之營業項目並無衝突之處，充其量僅是營業項目擴大，並不足以構成變更使用之情形，更何況本條文規範之客體是建築物本身，與營業項目無涉。
⒉建築法第九十條第一項後段：「．．．得以補辦手續者，令其限期補辦手
續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」原處分中既認定原告擅自變更使用，除罰鍰之外應有令原告補辦手續之規定，原處分書中無任何隻字片語說明，縱原告有不適於補辦手續之處，應說明理由，始符於立法之意旨，被告未能依法定程序行政，為不當之行政處分。
⒊原告因本件營業行為，先因依商業登記法被處罰鍰三萬元，又依建築法之
規定被處陸萬元罰鍰，前後二次行政處分之性質皆相同，原告一行為觸犯數法律時，依一事不二罰原則，僅應受一次之處罰，此為法治國家之基本原則，釋字第三三七號亦有明示。今日學者通說及實務之見解亦多認為，一行為同時觸犯數法律，即為法條競合，處罰之性質相同，即兩個處罰均為行政秩序罰時，應採吸收主義。故本件被告不應再援建築法處罰原告。
乙、被告主張之理由：⒈查系爭建築物領有六九使字第一二四九號使用執照，使用分區為住宅區，
原核准用途一樓為「集合住宅」。惟未經辦理變更使用執照，原告擅自違規使用經營電腦遊戲業，案經目的事業主管機關即台北市政府商業管理處以九十一年六月四日以北市商三字第○九一六０四一九二○○號函查告，原告未經核准擅自經營電腦遊戲業，被告審認有違反行為時建築法第七十三條後段規定情事，依同法第九十條第一項規定函處使用人即原告新臺幣六萬元罰鍰並勒令停止違規使用，並無違誤。
⒉原告實際所營經台北市商業管理處認定為資訊休閒服務業，核與使用執照
所載建築物用途為集合住宅，分屬不同類組。按建築法第七十三條執行要點規定，原告實際從事之資訊休閒服務業屬商業類第一組（Ｂ─１），為供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所，而集合住宅屬住宿類第二組（Ｈ─２），為供特定人長期住宿之場所俱為事實。另據內政部八十八年七月十六日臺八八內營字第八八七三八六九號函釋說明（一）決議：「⒈按建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，是建築物用途如有擅自跨類組變更，始違反建築法第七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰．．．」在案。揆諸首揭規定，被告函處使用人即原告罰鍰並勒令停止違規使用，並無違誤。
⒊另有關原告稱領有核准營業項目使用部分，查原告所為業務行為，營業類
別性質屬電腦遊戲業，係由目的事業主管機關即台北市政府商業管理處主政認定並查告在案，又原告主張其所營業類別為「電子資訊供應服務業」疑義乙節，業經經濟部公告整併為「資訊休閒業」，惟其行業別仍屬娛樂業項目下之範疇。本案所供使用為電腦遊戲業（屬資訊休閒業），與系爭建物原核准用途「集合住宅」顯屬不同組別，是姑不論原告之使用型態為何，均無礙本件違章事實之成立。況其營利事業登記證核准營業項目內容「電子資訊供應服務業」（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲），誠為集合住宅即供特定人長期住宿為限，非為提供他人上網遊戲用，原告既為上開違規行為之行為人，自應負其法律上之責任，原告不得據以主張不受裁罰，本案亦非如原告主觀認知逕指被告上開處分違反法律保留原則，行政機關本於職權認定事實，自得按違規行為時之行為人予以行政處分，即科相對人行政責任。故被告主張不足採據。
理 由
一、原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用；又違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用，行為時建築法第七十三條後段及第九十條第一項前段分別定有明文。又集合住宅屬建築物使用分類之住宿類（Ｈ類第二組），為供特定人長期住宿之場所；資訊休閒業則屬建築物使用分類之商業類（Ｂ類第一組）為供娛樂消費，處封閉或半封閉場所，二者為不同之使用分類，行為時建築法第七十三條執行要點附表一亦有明定。另按，經濟部本於中央主管機關職權，就業者利用電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲之營業方式，於八十七年十二月十五日以經商字第八七二三０一八九號函釋：「應依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ七九九九九○其他娛樂業。」復於八十九年五月二十四日以經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋：「業者利用電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲之營業，核與電子資訊供應服務業、資訊軟體服務業、資料處理服務業之定義不同。」嗣於九十年三月二十日以經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告：「將現行Ｊ七九九九０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲．．)整併歸屬於Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業。」均未違反法律保留原則，自得予以援用。
三、本件原告使用之台北市○○區○○街○○○號一樓建築物，使用分區為住宅區，領有被告核發之六九使字第一二四九號使用執照，原核准用途為集合住宅，原告於該址領有台北市政府八十九年七月二十八日核發之北市建商商號（八九）字第四三０九六五號營利事業登記證。惟台北市政府商業管理處於九十一年五月二十九日十四時四十分至上址稽查時，發現原告經營以電腦供不特定人士上網擷取電腦資訊及網路軟體遊戲之電腦遊戲業，且有違反臺北市資訊休閒服務業管理自治條例第十二條第一項規定之情事，依同自治條例第二十五條第一項規定，函處原告三萬元罰鍰，並命令於文到七日內改善，並副知被告及相關機關處理。嗣被告審認原告為上開建築物之使用人，未經申請變更使用執照，擅自變更使用為電腦遊戲業務，違反行為時建築法第七十三條後段規定，依同法第九十條第一項規定，函處原告六萬元罰鍰，並勒令停止上開違規使用之事實，有使用執照存根、台北市商業管理處稽查紀錄表、該處九十一年六月四日北市商三字第０九一六０四一九二００號函及被告九十一年六月十一日北市工建字第０九一三一四四五三００號函附訴願卷可稽，並為原告所不爭，堪信為真正。
四、原告不服循序提起行政訴訟，主張：原告經營之資訊休閒服務業，與核准經營之營業項目並無衝突，僅是營業項目擴大，不足以構成變更使用；且被告認定原告擅自變更使用，然未依建築法第九十條之規定令原告補辦手續或說明不能補辦之理由，被告未依法定程序行政，原不當處分自應撤銷；又被告因同一事件，先後以違反商業登記法及建築法對原告科處罰鍰，亦有違一事不二罰及比例原則云云。
五、經查：㈠原告使用之前開建築物，其經核准之用途為集合住宅，依建築法第七十三條執
行要點之附表一「建築物使用分類」規定，屬屬建築物使用分類之住宿類（Ｈ類第二組），為供特定人長期住宿之場所。原告於該址實際經營以電腦及其週邊設備連接網際網路擷取遊戲軟體供不特定人士遊戲娛樂之行業，其經營型態依前揭經濟部公告，應歸類於「Ｊ七０一０七０資訊休閒服務業」，依前開建築物使用分類規定，核屬商業類 (Ｂ類一組 )之供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所，此有前開使用執照存根、稽查紀錄表附卷可證，原告未經核准領得變更使用執照，擅自將上開建築物由集合住宅用途，變更使用為資訊休閒服務業之事實，足堪認定。
㈡按建築法之立法目的，為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛
生及增進市容觀瞻 (參照建築法第一條)，並處罰建築物之使用人或所有權人未維護建築物合法使用之行為；而營業人是否經營核准登記範圍外之業務，乃有無違反商業登記法之相關規定，二者規範之目的、要件均不同，原告有無未經核准，擅自變更建築物之使用，自應依建築法之規範予以認定，要與其有無領得營利事業登記證無涉。況依上開經濟部函釋及公告意旨，電子資訊供應服務業、資訊軟體服務業、資料處理服務業與資訊休閒服務業，核屬不同之營業項目，原告提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源，應屬經營資訊休閒服務業，亦非屬上開經核准之營業項目範疇。原告空言主張其上開經營方式，僅是登記營業項目之擴大，不構成變更使用云云，實無足取。
㈢再按，行為時建築法第九十條第一項規定，違反第七十三條後段規定擅自變更
使用者，處建築物所有權人或使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用；得以補辦手續者，令其限期補辦手續。是建築物使用人或所有權人倘有違反建築法第七十三條後段規定之情事，主管機關即可依上開規定予以裁罰，依法尚無須先通知補辦手續而未補辦者，始得為之。原告主張被告裁罰前，應先令其限期補辦或說明不能補辦之理由云云，於法亦非有據。
㈡又原告因未經領得變更使用執照而變更建築物使用，及經營登記範圍以外之資
訊休閒服務業，同時違反建築法、商業登記法之規定，二者處罰之行為、要件、依據及目的，均非相同，已如前述，被告及台北市商業管理處分別依建築法及商業登記法之規定，處罰其未維護建築物合法使用之行為，以及經營登記範圍以外業務之行為，亦屬有據，自不生一事二罰或違反比例原則之問題。
六、綜上所述並揆諸前揭規定，原告未經核准領得變更使用執照，擅自將上開建築物由集合住宅用途，變更經營資訊休閒服務業，被告以原告就上開建築物未經領得變更使用執照即擅自變更使用，裁處罰鍰六萬元，並勒令停止違規使用，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告仍執前詞，訴請撤銷原處分與訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十九 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 吳慧娟法 官 蕭惠芳右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十一 日
書記官 李淑貞