臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第五一○○號
原 告 甲○○原 告 丙○○訴訟代理人 乙○○被 告 國防部聯合後勤司令部代 表 人 丁○○（司令）住同右訴訟代理人 戊○○
己○○右當事人間因撫卹事件，原告不服國防部中華民國九十一年十一月二十一日九十一年鎔鉑訴字第一六○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告甲○○及丙○○主張其為已故陸軍上兵魏建哲之姪兒，委任在臺友人乙○○於九十一年一月十一日代為申領故魏建哲於民國（下同）五十一年間車禍之保險死亡給付及一次撫卹金，遭被告國防部聯合後勤司令部所屬留守業務署於九十一年五月二十三日（九一）躍妙字第○三一四三號書函否准其所請，原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、訴願決定及原處分均撤銷，並命被告作成給付原告故者魏建哲一次撫卹金及軍人保險死亡給付之處分。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、按原告之叔叔故魏建哲自三十年入伍，嗣轉戰來臺，於五十一年五月一日歸隊時亡於車禍，彼服役多年，對國無功亦有勞。另，其死亡日期非被告指陳為原告「自述」，而係郵政九○四九四號信箱之（九○）密環字第○三七九三號書函中謂戰士授田憑據補償金檔案提供之親屬關係公證書記載。其四十八年七月一日投保時填寫受益人為其父魏晉煌，此保險為自費保險一旦死亡其家族依法應可獲保險給付；現役死亡，其家屬亦應領取撫卹，若居住於政令可管轄之統一地區，當在事發之初就可領得諸款，無奈海峽兩隔、音信不通，且時空相距四十餘年，其父及兄長亦相繼去世。本案於八十七年六月二十五日開始申請，迄今已五年餘，若政府於事件發生時即將撫卹金及保險給付提存銀行孳息待領，則其兄委託請領時亦早已領得。撫卹及保險給付依法由部隊及機關長官在事發兩個月陳報，惜當時其部隊未能依法陳報，抑或已陳報而漏未登載於表格，致今日查無資料，此些缺失應歸咎於部隊，而非遺族之過，且大陸地區自失陷後，既然政府法令無法宣達，當無生效起訖日期可以限制，合先敘明。
㈡、查陸軍總司令部人事署於九十年三月二十八以（九○）信守字第○六七一四號函檢同故魏建哲中士之軍籍卡片，函送被告所屬留守業務署，該署之（九○）密環字第○三七九三號書函竟謂無法核定是否為現役時死亡。惟依行政院國軍退除役官兵輔導委員會九十年三月十二日（九○）輔統字第○三七一號書函：魏建哲君應係未及退伍即身亡。且故者生前友人即證人魏建邦有謂部隊曾派員會同其前往龍岡（陸總部）認屍，並交予證人故者之授田證、軍人保險證等，其他手續均由軍中自行辦理。當可知故者當時確在軍中服役，既未脫逃失蹤又未退伍，則其人究在何處？若無陸總軍醫驗屍證明，何能埋葬予中壢公墓？且其已屆退伍年限，承辦機關何以未有記載？據此，故者於現役時死亡無疑，應核發撫卹金，殆無疑義。
㈢、次查臺灣與大陸地區為特殊環境，距事發已四十餘年，故者未婚自無妻兒，其父及兄長亦相繼去世，無法依民法繼承編第一一三八條規定順序繼承，惟另有同法第一一四○條代位繼承之規定。依此，故者之保險證受益人即其父魏晉煌雖已死亡，魏晉煌之孫即原告當可代位繼承請領保險給付。且其撫卹金在其父、兄死亡後，其姪兒亦為當然代位繼承人，請領撫卹自屬有據，訴願機關竟不查民法要旨而為違法決定，顯屬違誤。況被告所屬留守業務署發放故者授田憑據補償金，亦係發給故者之姪魏金保（八十七年九月三十日（八七）密環字第六○四六七號書函可參照），本案豈有不能發給姪兒之理？被告曾謂故者軍保費用僅繳到四十八年，則其人在四十九年後在何處？何況軍中保險是團體保險，保費由軍中統一扣送，因此四十九年後未繳保險費當可清查明白。又保險給付應由被告所屬留守業務署通報保險機關發放，既然故者已死亡，自當通報保險機關發給，灼然至明。
二、被告主張之理由：
㈠、經查被告列管撫卹檔案，並無故魏建哲之資料可稽，無憑辦理撫卹等事宜，合先敘明。原告代理人乙○○先生來函自述，故者於五十一年五月一日死亡，依據故者亡故當時適用之軍人撫卹條例（三十八年一月七日公布）第十六條第一項第一款規定略以：「陣亡或死亡官兵，由原部隊機關長官於該官兵陣亡或死亡後，至遲二個月內為之請卹，如有失蹤官兵亦應同時造冊送撫卹機關備查。」，經多次清查被告列管撫卹檔案，確無故者之資料可稽，無憑辦理撫卹事宜。另原告於訴狀內容述及代位繼承，依法務部八十四年八月十七日律決字第一九六五九號函釋意旨：「保留撫卹權，應為請求領受撫卹權之權利而非撫卹金，而撫卹權應為公法給付請求權，具專屬性，尚不得為繼承之標的」，故無代位繼承之適用；再依司法院院字第二一二○號解釋：撫卹金係以扶養義務為前提，故者對甲○○及丙○○均無扶養義務，依法不得請領其撫卹金。再依三十八年一月七日公布之軍人撫卹條例第十二條受領卹金之遺族依序為：１、父母。２、妻子女，但妻以未再婚女以未出嫁者為限。３、父母及妻子女俱無者，給其祖父母及孫。４、祖父母及孫俱無者，給其未成年之胞弟妹，但妹以未出嫁者為限。查原告甲○○與丙○○先生係為故者之侄兒，非上述條例所列之合法領卹遺族，亦不合辦理。
㈡、另故者之軍人保險給付部份，依行政院四十六年十一月十四日修正公布「陸海空軍軍人保險條例施行細則」第三十八條規定略以：「被保險人死亡，辦理保險給付，應具備死亡證明書，陣亡或執行公務死亡者，以留守業務主管機關死亡通報，或隸屬參加保險單位，出具陣亡或因公死亡證明，意外傷害致死者，由死亡所在地駐軍之檢察官檢驗或當地法院檢察官檢驗，出具死亡證明書」。本案據國防部陸軍總司令部人事署查復，該部人事檔案，僅存故者兵籍資料卡，其內均無記載渠死亡等相關資料，另中央信託局人壽保險處於九十一年一月七日以中壽軍給字第○○三○號查復，故者於四十八年七月一日由陸軍第六九二野戰砲兵第二連辦理參加軍人保險，惟未有軍人保險給付資料，因未接獲死亡通知，故無憑辦理軍人保險死亡給付。
理 由
甲、程序方面：
一、本件行政訴訟起訴後被告之代表人變更，玆經現任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、本件二○○三年十月二十九日經公證之訴訟代理人委任狀，雖誤書為魏晉煌「為辦理領取（註：魏建哲之父）在台應得一切權益手續」，玆經原告訴訟代理人陳明係屬筆誤，且上開訴訟代理人委任狀係經本院命原告訴訟代理人提出，在本件行政訴訟繫屬期間之九十二年十一月二十日認證，應係為本件行政訴訟所為之訴訟代理委任事項所為之認證，委任狀上記載之當然錯誤，應不影響本件原告訴訟代理人受合法委任，先此敘明。
三、原告甲○○部分，起訴不合法：按人民依行政訴法第四條撤銷訴訟，應以經訴願程序為前提，此觀行政訴訟法第四條之規定自明，上開規定於課予義務訴訟亦應類推適用。另按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之．．．十、起訴不合程式或不備其他要件者」行政訴訟法第一百零七條第一項第十款亦有明定。經查，原告甲○○未經訴願程序即逕行起訴，自屬未合，且又無從補正，應予駁回。原告甲○○誤以為本件前置程序之訴願人魏建鰲（該部分因魏建鰲早於八十三年七月間死亡，仍以其名義於九十一年六月提起訴願，經訴願決定不受理）係原告甲○○之父，即當然得逕提本件行政訴訟，殊屬誤解。
乙、實體方面：（即原告丙○○部分）
一、經查，原告丙○○係居住大陸地區之人民，主張其叔叔故魏建哲自三十年入伍，嗣轉戰來臺，於五十一年五月一日歸隊時亡於車禍，乃委任在臺友人乙○○於九十一年一月十一日代為申領故魏建哲於五十一年間車禍之保險死亡給付及一次撫卹金云云，此有該申請書影本、公證書等為證，並為兩造所不爭之事實。是本件所應審究者在於原告丙○○對故魏建哲保險死亡給付、一次撫卹金有無申領之公法上請求權？
二、按民國八十六年五月十四日修正公布臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十六條之一第三項規定：「本條例修正施行前，依法核定保留保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金或一次撫慰金者，其居住大陸地區之遺族或法定受益人，應於本條例修正施行之日起五年內，依第一項規定定辦理申領，逾期喪失其權利。」其立法理由略以：「為使權利義務狀態早日確定，爰於第三項規定，本條例修正施行前，經依法核定保留第一項所列各種給付權利者，其居大陸地區之遺族或法定受益人，未於本條例修正施行之日起五年內，依第一項規定辦理申領者，喪失其權利。」，該條文雖經文字修改及增列明訂修正生效日為八十六年七月一日外，其他條文之原意並未改變，則依上開條文規定，於兩岸條例八十六年七月一日修正生效前死亡之軍公教人員，其居住大陸地區之遺族或法定受益人，申領該軍公教人員之保險死亡給付、一次撫卹金者，除應符合條例修正生效之日起五年內之行使時效外，並以該軍公教人員之保險死亡給付、一次撫卹金係業經依法核定保留者始得申領，且係得申領時之遺族或法定受益人為申領權利人。玆分述如下：
三、本件申領之故魏建哲保險死亡給付、一次撫卹金是否係業經依法核定保留者？
㈠、經查，被告列管撫卹檔案，並無故魏建哲之資料可稽，無憑辦理撫卹等事宜，此經被告答辯狀敘述甚明，且據國防部陸軍總司令部人事署查復，該部人事檔案，僅存故者兵籍資料卡，其內均無記載故魏建哲死亡等相關資料，此有被告九十年四月十一日（九○）密環字第○三七九三號函可稽。另中央信託局人壽保險處於九十一年一月七日以中壽軍給字第○○三○號查復，故魏建哲於四十八年七月一日由陸軍第六九二野戰砲兵第二連辦理參加軍人保險，惟未有軍人保險給付資料，亦有被告所屬留守業務署九十一年二月七日（九一）密環字第○一七二八號函可按。足見故魏建哲並無所謂保險死亡給付、一次撫卹金而經依法核定保留，自與上開兩岸條例規定應以該軍公教人員之保險死亡給付、一次撫卹金係業經依法核定保留者，始得申領之要件不符合，原告丙○○自不得申領。
㈡、原告雖主張略謂原告之叔故魏建哲確於五十一年歸隊時亡故，而軍人保險為自費保險一旦死亡其家族依法應可獲保險給付；現役死亡，其家屬亦應領取撫卹。撫卹及保險給付依法由部隊及機關長官在事發兩個月內陳報，惜當時其部隊未能依法陳報，抑或已陳報而漏未登載於表格，致今日查無資料，此些缺失應由部隊負責，而非遺族之過云云。但依現存資料無從證明原告之上開主張，且與上述兩岸條例規定申請保險死亡給付、一次撫卹金應經核定保留者之要件不符，自不應准許。
㈢、至於原告所提行政院國軍退除役官兵輔導委員會九十年三月十二日（九○）輔統字第○三七一號書函謂故魏建哲應係未及退伍即身亡云云，惟查，退輔會並非主管機關，其所為之推測之詞，自無從為原告有利之證明。
㈣、原告雖又主張被告所屬留守業務署發放故者授田憑據補償金，亦係發給故者之姪魏金保，本案應無不可發給姪兒之理云云，惟查原告丙○○所謂之授田憑據補償金係由其他親屬魏金保領取，此有被告所屬留守業務署八十七年九月三○日（八七）密環字第六○四六七號函可查，申請人與本件全然不同，且授田憑據補償金發放另有法律規定及主管機關之認定，究與本件保險死亡給付、一次撫卹金之申領不同，自不能比附援引，原告主張，顯係誤解。
四、原告丙○○是否故魏建哲保險死亡給付、一次撫卹金得申領時之遺族或法定受益人？
㈠、依三十八年一月七日公布之軍人撫卹條例第十二條受領卹金之遺族依序為：１、父母。２、妻子女，但妻以未再婚女以未出嫁者為限。３、父母及妻子女俱無者，給其祖父母及孫。４、祖父母及孫俱無者，給其未成年之胞弟妹，但妹以未出嫁者為限。依財團法人海峽交流基金會九十一年八月九日（九一）核字第○四五二八八號證明所附親屬關係證明書，載明原告丙○○係故魏建哲之侄兒，非上述條例所列之合法領卹遺族，自屬不合。
㈡、原告又主張代位繼承云云，惟本件之情形不惟與代位繼承要件不合，況依法務部八十四年八月十七日律決字第一九六五九號函釋意旨：「保留撫卹權，應為請求領受撫卹權之權利而非撫卹金，而撫卹權應為公法給付請求權，具專屬性，尚不得為繼承之標的」，更無民法繼承規定之適用；再依司法院院字第二一二○號解釋：撫卹金係以扶養義務為前提，故者對甲○○及丙○○均無扶養義務，依法不得請領其撫卹金。
㈢、另依四十五年十二月十八日修正公布之陸海空軍軍人保險條例第七條規定，被保險人之受益人為其本人或其法定繼承人，其法定繼承人如受地域環境之限制不能為受益人者，得由其本人呈經國防部之許可，指定其他親友為受益人；至被保險人未經指定受益人者，依行政院四十三年十月二十三日臺四十三（防）字第六七二六號令核頒陸海空軍軍人保險條例施行細則第十二條規定，應以其法定繼承人為受益人，並依民法之規定，其順序依序為配偶、子女、父母、兄弟姊妹、祖父母。經查，原告丙○○為魏建哲之姪兒，核非本案法定之領卹遺族及保險受益人，所提申領其伯父魏建哲之保險死亡給付及一次撫卹金，則依據前引兩岸條例規定，原告丙○○為本件申領自屬無據。
五、從而，被告駁回原告申領故魏建哲保險死亡給付、一次撫卹金，理由雖有不同，但結論並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告丙○○之訴為無理由，應予駁回。
丙、據上論結，本件原告之訴為一部不合法一部無理由，爰依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十一 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶法 官 劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十一 日
書記官 黃明和