臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第五二四三號
原 告 甲○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 戊○○
丁○○
參 加 人 丙○右當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國九十一年十月十八日經訴字第○九一○六一二五○○○號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告前於民國（以下同）八十六年七月三十一日以「情趣陽具之結構改良」向前經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為智慧財產局）申請新型專利，嗣變更專利名稱為「情趣輔助用品」，並經該局編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新型第一四六五二九號專利證書（以下簡稱系爭案）。嗣參加人以其不符新型專利要件，對之提起舉發，並提出舉發附件二為西元一九九七年四月發行之台灣文簿出口貿易商採購電話簿（以下簡稱引證一）；附件三為型號 PB11-14之按摩器實體（以下簡稱引證二）；附件四為祥儀企業股份有限公司（以下簡稱祥儀公司）於八十年三月繪製之伸縮式齒輪箱結構草圖（以下簡稱引證三）；附件五為興達企業社於八十六年五月三十日開立之統一發票（以下簡稱引證四）；附件七為原告對參加人提起專利權侵害告訴之檢察官不起訴處分書（以下簡稱引證五）為證據。案經被告審查，於九十一年五月十日以（九一）智專三（三）○五○五五字第○九一八九○○一一一八號專利舉發審定書為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟，本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第四十二條第一項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
叁、兩造爭點：
系爭案相較於參加人於舉發階段提出之引證一至引證五是否不具進步性，而不符新型專利要件？
一、原告陳述：
１、綜觀訴願決定機關審定本件「訴願駁回」之諸多理由及原因可知，訴願決定機關並未依原告所提出之訴願理由詳加研審，僅以被告所提供之「舉發審定書」之審定理由為依據而審定原告「訴願駁回」，此舉誠有違法之事實存在，且基於該些違法之事實，更已明顯損害原告既有之權益甚鉅，爰依法提起行政訴訟並分別針對訴願決定書之理由詳細分析如下。
２、原處分及訴願決定機關審定本件舉發成立，最主要關鍵處乃係認為引證三之齒輪箱結構與系爭案申請專利範圍第二項所述傳動結構相同，其中引證三係為祥儀公司所繪製之型號 ELV-104齒輪箱結構圖影本，其品名係標示為「伸縮式齒輪箱結構草圖」；然而，引證三雖於圖面上標示其繪圖、設計日期為八十年（西元一九九一年）三月，但引證三並無附帶有法院或任何相關認證機構之有效認證據以佐證其圖面繪製日期，意即無法證明該圖面正確之有效日期。再者，工業設計圖乃是各家廠商之機密文件，當然不會見於刊物而公知或公開，故引證三之繪製、設計日期是否為參加人自己或會同祥儀公司於事後在圖面上任意填寫或更改。蓋因，缺乏相關機構有效認證之引證三結構設計圖，其證據能力（時間因素）並不充足，且在其證據力（技術內容）未涉及公知、公用、公開之下，該「伸縮式齒輪箱結構草圖」所揭露係為何種產品之齒輪箱結構？是否確定為按摩器之之齒輪箱結構？這些均不得而知；何以先前之審查委員就直接認定引證三圖面乃為八十年所完成且為按摩器之齒輪箱結構，而並無追究引證三其證據能力及證據力之正確性或是否涉及偽造文書之嫌？此點深為原告所不解；應知對於全部相關人或局外人而言，證據力及證據能力必須是全數人都無所爭議而且信服的，然而在部分人仍有不解或是未知情形下，則原處分及訴願決定機關之審查委員豈能在未請參加人補足證據或宣誓之前即行相信參加人所提單方片面之詞？
３、原舉發證據中，引證四所示興達企業社於八十六年五月三十日所開立之統一發票影本，舉發理由隨後再以附件六之宣誓書藉以證明發票之正確性；在此先撇開發票及宣誓之正確性不談，而就引證四而言，該發票上所註記之品名包含有「齒輪箱ELV104」，這似乎與引證三圖面所標記之型號相同，但在引證三、四並未公開之情況下，引證四發票之「齒輪箱ELV104」與引證三設計圖結構是否確定係為同一結構，除了買賣當事人之外其他人不得而知。再者，假設引證三之設計圖面的確係於八十年三月間所完成，且引證三與引證四所指係為同一結構，令人質疑的是，引證一既然早已於八十年三月間就將結構設計完成，何以拖延至八十六年五月才將齒輪箱結構組裝成型，以一個體積不大、結構複雜度不高之按摩器而言，竟然需要費時六年時間始可組裝完成，對業界人士而言確是相當不可思議，縱使其間結構設計歷經多次變更，但是在時間上也相差太多了，而且最後組裝完成之結構為何？是否仍與引證三結構相同？在此不得而知，因此在引證三、四仍有諸多不明之處下何以審查委員即行證明其與本案結構相同呢？顯然未盡調查之能事。
４、引證一所示之台灣文簿出口貿易商採購電話簿影本，其係於西元一九九七年四月間發行，參加人據稱內頁廣告型號 PB11-14之按摩器與系爭案之結構完全相同，但由該所述內頁廣告可知其所刊登之型號 PB11-14按摩器僅能顯示出該按摩器之外觀態樣同樣具有類如滾珠、彈性體、震動體等設計，並無揭露出 PB11-14按摩器之內部結構是否與系爭案同樣具有「可同時做三百六十度旋轉及伸縮等結構特徵」，應知可不可以同時三百六十度旋轉及伸縮係牽涉到結構設計的極大差異，豈可以外觀定論？參加人何以證明系爭案與引證一之結構完全相同？更且引證四所示負責組裝作業之興達企業社所開立之發票為八十六年五月三十日，在日期上較引證一採購電話簿所發行的日期（西元一九九七年四月）晚了一個多月，尚未組裝完成之按摩器內部齒輪箱結構如何能刊登於一個月前之廣告頁？顯然這具有極大相互矛盾之處，因此參加人所指稱系爭案與引證一結構完全相同之錯誤論點應已不攻自破。
５、包含型號 PB11-14按摩器在內，引證一之內頁廣告所刊登之商品均為產品之外觀態樣，且該每一商品就外觀態樣而言均與習知產品相似者；換言之，引證一內頁廣告所刊登之型號 PB11-14按摩器其具有「於本體中段處之表層內設滾珠、根部設環形彈性體、及於彈性體後方設震動體」等外觀態樣與習知按摩器（棒）以及系爭案之外觀型態相似並無可議之處，然而沒有結構的物品如何從相似的外觀而強行解說成相同的物品，這實在太過牽強；且就新型專利而言，系爭案所述之可利用本體內部傳動機構所提供之動力來源，得以帶動本體同時做三百六十度旋轉及伸縮等特徵結構，從無揭露於引證一或任何習知刊物或市售產品；因此先前相關之審查委員並不能舉稱系爭案與 PB11-14按摩器同樣設有滾珠、彈性體、震動體等設計而藉以判定系爭案同於 PB11-14按摩器結構而不具進步性。
６、引證五係為原告對參加人提起專利侵權告訴程序中，檢察官不起訴處分書，其強調在告訴期間內之被告（即參加人）可以提出明確證據，而告訴人（即原告）卻不願提出有效證據，進而檢察官判定不起訴處分；然而舉發審查委員僅以此不起訴處分書來認定系爭案與 PB11-14產品結構相同乃係以偏概全之錯誤論點，專利侵權告訴其不起訴之原因繁多，原告或許係基於商業機密不願提出市場交易記錄，因此被判定不起訴處分，並不能據此認定系爭案與型號 PB11-14之產品結構相同，更何況原告對技術完全了解，可製成實品又獲准專利進而販賣，還需提供何種證據來證明？且被告並未在告訴程序中聲請再議，並非代表參加人確實不具有侵權情事；應知司法程序中的訴訟歸訴訟，行政程序中的舉發歸舉發，兩種標的之法據及論點是不同的，利用司法判決之例外及商業機密之特例狀態作舉發理由，而相關之審查委員在未全盤瞭解即加以審定，其認事用法顯然極為偏頗或循私。
７、綜上所述，系爭案並無違反有關「稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良。」以及「新型係運用申請前之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效，乃不得依本法申請取得專利。」等專利法第九十七條、第九十八條第二項之規定，反觀引證一、引證三、引證四、引證五具有太多疑點以及諸多矛盾之處，然而舉發審查委員似有受到參加人之錯誤引導下一再認定「系爭案舉發成立」，顯然有失職之處，並且令原告在權利及利益上蒙受極大之損害。為此，請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
１、原告於九十二年三月重新檢呈修正之行政起訴狀，起訴理由主要指稱⑴引證三、引證四為未經公開認證之資料，應不予採證；⑵引證一之內頁廣告型號 PB11-14按摩器之外觀雖揭示類似滾珠、彈性體、震動體之結構，但未揭示可同時做三百六十度旋轉及伸縮之內部結構等語云云。惟查，⑴引證三與引證四齒輪箱型號皆為 ELV-104，故引證四之發票日期足以證明引證三之繪製日期早於系爭案申請日，且引證三之齒輪箱結構與系爭案申請專利範圍第二項之主要傳動結構相同，皆可同時做三百六十度旋轉及伸縮之作動結構；⑵系爭案之申請人、創作人（即原告）亦認定引證一之內頁廣告型號 PB11-14按摩器之外觀已揭示系爭案之滾珠、彈性體、震動體，且引證五之不起訴處分書理由第三項已載明系爭案之申請人、創作人（即原告）不否認引證一之內頁廣告型號 PB11-14按摩器之產品結構與系爭案之「結構」相同，故訴訟無理由。
２、綜上所述，被告之原處分並無違法，請判決如被告答辯之聲明。
三、參加人陳述：
１、在原告之產品尚未申請新型專利前，參加人就有產品出口，此有出口證明、手繪之設計圖為證。其中設計圖紙張陳舊，幾乎都要碎掉，可證明是十幾年之前的設計圖，不可能偽造。此外，發票亦不可能偽造。
２、原告是在八十六年七月三十一日申請本件新型專利，而參加人因當時時空背景不同，分開申請專利，於八十五年十月三日就申請有與系爭案一樣之專利，故是原告仿冒參加人之專利，而非參加人仿冒原告之專利。
理 由
一、按凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用者，得依法申請取得新型專利，固為專利法第九十七條暨第九十八條第一項所明定。惟其新型如係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，仍不得依法申請取得新型專利，復為同法第九十八條第二項所明定。
二、本件系爭第00000000號「情趣輔助用品」新型專利案，主要包括：一本體，於其中段處之表層內設有整齊排列之滾珠，且其根部設有環形之彈性體；一震動體，係設置於彈性體後方之環面上，並利用切替開關予以控制其作動；一傳動機構，設置於本體之內部，係提供傳動力之用；一切替開關，設置於本體之尾端，可分別控制本體及震動體之作動；其特徵在於：利用傳動機構所提供之動力來源，得以帶動本體同時做三百六十度旋轉及伸縮，且情趣輔助用品表層內之滾珠，亦會隨之滾動者。參加人所提舉發證據計有：附件二為西元一九九七年四月發行之台灣文簿出口貿易商採購電話簿（即引證一）；附件三為型號 PB11-14之按摩器實體（即引證二）；附件四為祥儀公司於八十年三月繪製之伸縮式齒輪箱結構草圖（即引證三）；附件五為興達企業社於八十六年五月三十日開立之統一發票（即引證四）；附件七為原告對參加人提起專利權侵害告訴之檢察官不起訴處分書（即引證五）。案經被告審查認，引證一第六四四頁之按摩器（型號PB11-14） 與系爭案皆於本體中段處之表層內設滾珠、根部設環形彈性體、及於彈性體後方設震動體。又引證三、四之伸縮式齒輪箱結構（型號 ELV-104）與系爭案申請專利範圍第二項之主要傳動機構相同，皆係以一傳動齒輪帶動弧形之傳動軸，而另一傳動齒輪桿則帶動連動輪及連動桿件，該連動桿件分別與連動輪及傳動軸下方之滑板結合，其僅部分位置配置稍有差異，系爭案不具進步性。另引證五之不起訴處分書理由第三項已載明甲○○（系爭案申請人、創作人）不否認型號PB11-14 之產品結構與系爭案之結構相同。故由引證一、三、四及五證明系爭案係運用申請前既有技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效，不具進步性。而引證二之按摩器實體未揭示型號及製造日期，不具證據力。另系爭案之申請專利範圍第一項「其特徵在於：利用傳動機構提供之動力來源，得以帶動本體同時做三百六十度旋轉及伸縮，且情趣輔助用品表層內之滾珠，亦會隨之滾動」，將功能性敘述列為新型專利之特徵，為不當之敘述，併予指明。綜上所述，由引證一、引證三、引證四及引證五證明系爭案申請專利範圍共二項，係屬習用技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效者，不具進步性，乃為舉發成立，應撤銷專利權之處分。原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟。
三、原告於本件行政訴訟中訴稱，引證一內頁廣告型號 PB11-14之按摩器僅能顯示出其外觀態樣同樣具有滾珠、彈性體、震動體等設計，並未揭露其內部結構是否與系爭案同樣具有「可同時做三百六十度旋轉及伸縮等結構特徵」，故參加人何以證明該 PB11-14按摩器與系爭案之結構相同？且引證三雖於圖面上標示其繪圖、設計日期為八十年三月，惟引證三並未附有法院或任何相關認證機構之有效認證，據以佐證其圖面繪製日期之真正？且引證三及引證四皆未公開，則引證四發票之「齒輪箱 ELV-104」是否與引證三之設計圖結構相同，亦不得而知？又引證五之不起訴處分書中，原告雖不否認系爭案與參加人所舉型號 PB11-14按摩器之外觀態樣近為相同，但其內部傳動結構仍有所差異，進而導致其功能性也有所不同云云。惟查：
１、引證三與引證四齒輪箱型號皆為 ELV-104，故引證四之發票日期足以證明引證三之繪製日期早於系爭案申請日，且引證三之齒輪箱結構與系爭案申請專利範圍第二項之主要傳動結構相同，皆可同時做三百六十度旋轉及伸縮之作動結構。
２、系爭案之申請人、創作人（即原告）亦認定引證一第六四四頁廣告型號 PB11-14按摩器之外觀已揭示系爭案之滾珠、彈性體及震動體之設計結構，且引證五之不起訴處分書理由第三項已載明系爭案之申請人、創作人（即原告）不否認引證一之內頁廣告型號 PB11-14按摩器之產品結構與系爭案之結構相同，即係指二案均具有可同時做三百六十度旋轉及伸縮之作動結構。是系爭案實係運用申請前既有技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效，不具進步性。
３、原告於訴願階段所舉被告九十年七月十九日（九○）智專三（一）○五○一七字第○九○八九○○一一八五號專利舉發審定書，經訴願決定機關審查，認係原告以系爭案對參加人八十六年十月二十一日申請在後之第00000000號「可同時達成往復與自轉運動之玩具結構」新型專利提起之舉發案，雖被告為舉發成立之處分，然與本件係參加人援引不同之證據對系爭案提起舉發，兩者案情不同，自不得執為本件有利之論據，並無違誤；又原告於訴願階段另提出之申請專利範圍修正影本一頁，經訴願決定機關審核，認此未經被告審查，不屬原處分範圍，尚非本件訴願所得審究範疇，亦無不合，均併此敘明。
四、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告所為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 李得灶法 官 吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十 日
書 記 官 劉道文