臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第五四一三號
原 告 甲○被 告 教育部代 表 人 黃榮村部長）訴訟代理人 乙○○右當事人間因年資事件，原告不服行政院中華民國九十一年十一月一日院臺訴字第○九一○○九○五四三號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告甲○原為國立交通大學（下稱交通大學）教授，於退休前之民國（下同）九十一年六月十四日（嗣原告已於九十一年八月一日退休）陳情，以其於八十一年二月至八十四年二月經交通大學同意留職停薪擔任立法委員，擔任立法委員期間，本職仍在交通大學云云，向被告教育部申請併計追休年資。經被告以九十一年七月十六日台（九一）人（三）字第九一○八九二四○號書函復以：原告經交通大學同意留職停薪擔任立法委員年資，不得併計辦理退休等語，否准原告所請。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、訴願決定及原處分（九十一年七月十六日台九一人三字第九一○八九二四○號函）均撤銷，並命被告應准許原告於八十二年二月一日自八十五年一月三十一日止擔任立法委員之年資計入原告退休年資之內。
㈡、被告應依國家賠償法規定，賠償原告新臺幣二百萬元損害賠償。
㈢、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：原告擔任立法委員期間，在交通大學留職停薪，是否仍屬學校教職員退休條例第二條之「公立學校現職專任教員」？
一、原告主張之理由：
㈠、查被告違反「依法行政」之原則及「中央法規標準法」之精神，透過制定「學校教職員退休條例實施細則」及行政解釋，將「學校教職員退休條例」第二條規定有關「教職員之身份係指各級公立學校現職專任教職員」一點擴大解釋，在「專任」之前又增加「有給」之擴張及限制性之規定，並依此決定對於原告之退休年資，不採計原告前於交通大學留職停薪擔任立委之年資，顯然違反法律保留原則，並增加法律原無之限制，此舉侵害原告權益至鉅，顯有違誤。
㈡、按原告留職停薪赴立法院服務，不僅獲得交通大學之同意，並且獲得主管教師退休之被告來函表示同意。而今被告又決定不採計此段立委資歷於原告退休年資之內。此種作為，實為前後矛盾不當剝奪原告法定權益之違法作為。況且被告前於發函同意時，並未說明原告未來退休時，前擔任立委期間之年資將不予計算，如此實嚴重違反公務人員權益之保障及信賴保護之原則。復按行政院六十三年一月二十五日函釋內容略以：「立法委員專任教授合於『學校教職員退休條例第二條之規定者，可適用該條例辦理退休」，惟被告卻違反前揭函釋意旨逕自決定不予採計原告立委年資於退休年資之內，實違反上級機關之決定及「中央法規標準法」第十一條所規定：「．．．下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令」之原則，要非妥適。
㈢、另查被告於九十一年六月十四日發函同意採計呂學儀擔任立委年資於退休年資之內，按呂員與原告皆係原任大學教授，經任職學校同意後辦理留職停薪後擔任立法委員，情形並無二異，惟被告針對同類案件卻作不同之決定，實乃悖離「法律之前人人平等」原則，亦有違憲法上關於平等權保障之規定。
㈣、按原告係於八十一年經交通大學同意留職停薪至立法院服務，惟原告之本職仍在交通大學，故有關退休之處理，應適用「學校教職員退休條例」。從而，銓敘部八十年二月二十八日八十台銓華忠字第○○六號函，關於「各級民意代表之任職年資，於依公務人員退休法辦理退休時，仍不得併計」之函釋，對於原告應無適用之餘地。且被告亦同意大法官解釋曾揭示「立法委員及監察委員屬於公職範圍」，故被告於計算原告退休年資時，自應採計原告前於交通大學留職停薪擔任立委之年資，方屬有理。
㈤、又學校教職員留職停薪至其他機關任職，其薪津固在服務機關支領，但其年資及退休有關權益仍應在原機關累積計算。至於留職停薪人員服務之機關或單位是否應購買此期間之年資，或由留職停薪之學校教職員或公務員本人負擔，應屬技術層面問題，不宜以此作為排除留職停薪期間採計為退休年資之依據。查原告於八十一年二月至八十四年二月擔任立法委員，係取得交通大學同意留職停薪至立法院任職，並獲被告同意，期間亦曾不支薪津及報酬，義務在交通大學任教，並曾提升年功俸一級。故訴訟人在交通大學之教授身份及年資未曾中斷，應無疑義。按有關公務人員權利法規之解釋，應以保障公務人員福祉為原則，目前立法委員並無退休制度，若經任教大學同意留職停薪期間之年資不予採計，則原告在此兩機關服務之年資，均無納入退休年資計算之可能，殊不合理。
㈥、末按被告對原告退休年資之處理，不僅違法失職，對原告之權益更構成違法不當之損害。且於長期公文往返及溝通協調過程中，對曾擔任中國政治學會理事長、行政院研考會主委、立法委員，並獲得國內多種榮譽之原告，造成不受尊重及被排擠之感受，而受巨大的身心壓力及傷害，故應依法對原告予以賠償。
二、被告主張之理由：
㈠、依憲法第七十五條規定：「立法委員不得兼任官吏。」受有俸給之文武職公務員（教師法公布施行前之教育人員亦為廣義之公務員），均適用公務員服務法之規定，應屬於憲法第七十五條所稱公職官吏範圍之內，且監察委員、立法委員均不得兼任。是以，一人不能身兼二專職。教師留職停薪借調擔任立法委員年資，既非專職教師，該段年資尚不宜依學校教職員退休條例規定併計辦理退休，合先敘明。
㈡、按銓敘部八十年二月二十八日台銓華忠字第○○六號函釋：「關於各級民意代表年資可否併計公務人員退休疑義乙節，查公務人員退休法施行細則第十條第一款規定之『曾任有給專任之公務人員』，係指依公務人員任用法律經本部審定資格或登記有案，並依公務人員俸給法核敘等級依法支薪之公務人員而言。所稱具有合法證件係指由各機關首長派代並經銓敘機關審定合格後由主管機關長官正式任命之法定文件而言。各級民意代表以非屬上開公務人員任用法律任用之公務人員，且係支領歲費、公費或為無給職，故該項年資不得併計公務人員退休。至大法官會議雖曾解釋立法委員、監察委員屬公職範圍，惟上開公職與公務人員退休法第二條規定依公務人員任用法律任用之現職人員暨公務人員退休法施行細則所稱專任有給之職務尚無關聯。又考試院七十六年二月十二日考台秘議字第四○七號函釋：『立法委員年資尚無採計先例，仍維持現況。』因此各級民意代表之任職年資，於依公務人員退休法辦理退休時，仍不得併計。」基於公教人員退撫年資採計一致性之考量，學校教師曾任立法委員年資，亦不得併計。復按八十五年二月一日退撫新制實施後之學校教職員退休條例施行細則第五十三條前段及修正前之學校教職員退休條例施行細則第十一條有關年資併計規定，並不包含曾任立法委員年資，準此，被告否准原告併計年資之請求，並無違誤。
㈢、另依被告七十四年二月二十七日台（七四）人字第○七二六二號函釋：公立大專校院教師依「教師借調處理原則」規定留職停薪借調至行政機關出任公職期間，如仍在校按規定鐘點義務授課不支領鐘點費且專案報部核准登記者，其任教年資得視為不中斷。所稱「視為不中斷」，係指借調前後之年資「視為連續」，得作為增核基數給與之條件（按：八十五年二月一日修正施行前之學校教職員退休條例第六條：「教員或校長服務滿三十年並有連續任職二十年之資歷成績優異而仍繼續服務者，一次退休金之給與，依第五條之規定增加其基數，但最高總數以八十一個基數為限，月退休金之給與，以增至百分之九十五為限。」），惟該借調期間仍不得採計為退休年資。復按被告七十六年四月三十日台人字第一八九六五號函釋：「依學校教職員退休條例及其施行細則規定，退休年資之採計須符合專任有給之條件，是以學校教職員奉准留職停薪期間，雖仍保留職缺，惟若係有職無給，年資應視同中斷，而不宜採計為退休年資。」查八十五年二月一日學校教職員退休條例公布退休新制施行後而言，退休年資係以依法繳付退撫基金之實際月數計算。未依法繳付退撫基金年資或曾經申請發還離職、免職退費或曾經核給退休金、資遣給與之年資，均不得採計。基於退休法令解釋、退休給與支付、退撫基金財政負擔等問題，依現行規定，教師借調立法委員年資，尚不得併計年資辦理退休。
㈣、查原告所提國立台灣大學退休教授呂學儀六十二年二月一日至七十六年四月十日留職停薪擔任立法委員年資採計為退休年資一案，係緣於行政院六十三年一月二十五日台六十三人政肆字第○二一九一號函釋：「立法委員專任教授，合於學校教職員退休條例第二條之規定者，可適用該條例辦理退休。」基於信賴保護原則，被告遂同意在被告七十六年四月三十日台人字第一八九六五號函釋前之年資，仍准併計退休，此與原告情形尚有不同，故原告訴稱被告於短期間內作完全不同函示之情事，容有誤解。
㈤、按被告七十六年函釋與行政院六十三年函釋，係屬法令之釋示，為行政程序法第一百五十九條第二項第二款所稱之行政規則，尚非原告所稱之法規命令，自無被告函釋抵觸行政院函釋之情事。另依司法院大法官會議釋字第二八七號解釋，「行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，固應自法規生效之日起有其適用。惟在後之釋示如與在前之釋示不一致時，在前之釋示並非當然錯誤，於後釋示發布前，依前釋示所為之行政處分已確定者，除前釋示確有違法之情形外，為維持法律秩序之安定，應不受後釋示之影響。」之規定，被告依七十六年四月三十日釋示所為之處分，應無違法之情事。
㈥、又為因應國家整體政策之需要，落實經濟發展諮詢委員會產業組「允許大專校院專任教師以留職停薪或兼職方式，參與企業之創立或營運」及「積極開放大專校院教授及研究機構之人才借調投入產學合作」之結論，暨配合教育人員任用條例第三十四條修正條文：「學校與營利事業間就科學技術研究成果訂有技術移轉合約，學校得於不影響教師教學工作之情況下，依合約指派未兼行政職務之專任教師至該營利事業兼職」，爰再提修正學校教職員退休條例第八條之一修正條文，增列第六項規定：「教師配合參與產學合作研發及技術移轉，經學校依教育人員任用條例及其相關規定同意借調至公民營機構辦理留職停薪之年資，得於回任教職到職支薪之日起三個月內，由學校向基金管理機關申請補繳退撫基金費用，並由基金管理機關按其借調年資、等級對照教職員同期間相同薪級繳費標準換算複利終值之總和，由教師全額負擔一次繳入退撫基金帳戶，始得併計其任職年資。」據上，教師須係配合參與產學合作研發及技術移轉，經學校依規定同意借調之年資，於回任教職後始得補繳退撫基金費用併計退休。尚無原告所述，被告已主動將校教師留職停薪擔任立法委員年資可以採納於退休年資一節納入新修訂之條文草案之中等等之情事。
㈦、另原告訴稱其留職停薪赴立法院服務前獲被告表示同意，嗣後被告又決定不採計此段立法委員資歷於退休年資之內一節，查被告八十二年二月二十三日台（八二）人第○九四八六號函復交通大學：「貴校．．．甲○．．．當選第二屆立法委員，擬同意自八十二年二月一日起至八十五年一月三十一日止留職停薪乙案，業予登記。」是以，被告針對原告留職停薪一案，僅係登記，據以知悉該校教職員異動情形，尚無涉於同意採計退休。再查「大學及獨立學院教師聘任待遇規程」（原名「大學及獨立學院教員聘任待遇暫行規程」，八十六年六月十一日廢止）第十一條規定：「教師以專任為原則，應於辦公時間在校服務」。次查被告七十五年十二月十日（七五）人字第五六六四三號函釋規定：「綜合『大學及獨立學院教師聘任待遇規程』之有關條文規定，大專院校專任教師之認定，至少應具有下列之含義及條件：一、佔學校專任教師編制員額，並在學校依規定支領薪給。
二、依各校棑定之時數授課。」據上，留職停薪教師，已停止一切現職人員待遇，尚非屬專任教師，依被告七十六年四月三十日台人字第一八九六五號函釋，雖仍保留職缺，惟係有職無給，年資應視同中斷，而不宜採計為退休年資。併予敘明。
理 由
一、按學校教職員退休條例第一條（適用範圍）規定：「學校教職員之退休，依本條例行之。」同法第二條（學校教職員之定義）規定：「本條例所稱學校教職員，係指各級公立學校現職專任教職員，依照規定資格任用，經呈報主管教育行政機關有案者。」
二、經查原告原為交通大學教授，於退休前之九十一年六月十四日陳情，以其於八十一年二月至八十四年二月經交通大學同意留職停薪擔任立法委員，擔任立法委員期間，本職仍在交通大學云云，向被告教育部申請併計追休年資。經被告以九十一年七月十六日台（九一）人（三）字第九一○八九二四○號書函復以：原告經交通大學同意留職停薪擔任立法委員年資，不得併計辦理退休等語，否准原告所請等情，此為兩造所不爭之事實，並有上開申請書及原行政處分在卷可稽，堪認為實。原告雖於九十一年八月一日退休，惟被告上開否准之行政處分規範效力仍存在，是本件撤銷訴訟及課予義務訴訟自應繼續進行，勿庸變更為確認訴訟，先此敘明。
三、原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張：被告以制定學校教職員退休條例施行細則及行政解釋，將學校教職員退休條例第二條規定有關「教職員之身份係指各級公立學校現職專任教職員」一點擴大解釋，在「專任」之前又增加「有給」之擴張及限制性之規定，並依此決定對於原告之退休年資，不採計原告前於交通大學留職停薪擔任立委之年資，顯然違反法律保留原則，並增加法律原無之限制；又原告於擔任立法委員期間係經交通大學同意留職停薪，並經被告同意，自應併計退休年資；另國立台灣大學退休教授呂學儀，六十二年二月一日至七十六年四月十日留職停薪擔任立法委員年資，被告採計為退休年資，卻否准原告之申請，有違平等原則云云。是兩造爭執之要點為：原告擔任立法委員期間，在交通大學留職停薪，是否仍屬學校教職員退休條例第二條之「公立學校現職專任教員」？玆就原告兩造攻擊防禦之各要點分述如下。
四、本院判斷如下：
㈠、學校教職員退休條例施行細則規定「有給專任年資」始併計退休年資，是否有逾越母法之授權？
１、按八十五年二月一日退撫新制實施後之學校教職員退休條例施行細則第五十三條前段規定：「教職員在本條例修正施行前之年資併計及退休金、撫慰金基數內涵，仍適用本細則修正前規定。」查原告係主張其於八十一年二月至八十四年二月經交通大學同意留職停薪擔任立法委員期間之年資併計，係在施行細則修正實施前之年資併計，自應適用學校教職員退休條例施行細則修正前規定。
２、次按修正前之學校教職員退休條例施行細則第十一條規定：「依本條例退休之學校教職員，其任職年資已逾本細則第三條所稱之年資者，左列曾任有給專任年資得合併計算：一、曾任公務人員未依規定核給退休金，具有合法證件者。二、曾任軍用文職年資未併計核給退休金或退休俸，經銓敘部登記有案或經國防部或其所屬各總部依權責核實出具證明者。三、曾任下士以上軍職年資未核給退伍金或退休俸，經國防部或其所屬各總部依權責核實出具證明者。四、曾任雇員或同委任及警佐待遇警察人員年資，未領退職金或退休金，經原服務機關核實出具證明者。五、曾任公營事業人員之年資，未按各該規定核給退休金，經服務機關核實出具證明者。六、曾任經僑務委員會立案之海外僑校專任教職員年資，未核給退休金或資遣費，經原服務學校核實出具證明，並經僑務委員會驗印證明者。」上開年資併計規定，並不包含曾任立法委員年資甚明。
３、經考上開學校教職員退休條例施行細則規定：曾任「有給專任」年資得合併計算，應係參照公務人員退休法施行細則第二條第二項（修正前為第十條第一款）規定之曾任有給專任之公務人員，始為公務人員退休法所指之公務人員，基於公教人員退撫年資採計一致性之考量，學校教職員退休條例施行細則上開曾任「有給專任」年資得合併計算之限制，係就學校教職員退休條例第二條之規定，作合乎公教人員一致性意旨之規定，自符合母法之授權，應為合法之法規命令。
４、原告以學校教職員退休條例第二條規定僅須專任並無有給之限制，同條例施行細則及超越母法，不應作為拒採年資之限制云云，並非可採。
㈡、原告曾任立法委員年資是否得併計退休年資？另按銓敘部八十年二月十八日台銓華忠字第○○六號函釋：「修正前公務人員退休法施行細則第十條第一款規定之曾任有給專任之公務人員，係指依公務人員任用法律經該部審定資格或登記有案，並依公務人員俸給法核敘等級依法支薪之公務人員而言。所稱具有合法證件係指由各機關首長派代並經銓敘機關審定合格後由主管機關長官正式任命之法定文件而言。各級民意代表非屬公務人員任用法律任用之公務人員，且係支領歲費、公費或無給職，故該項年資不得併計公務人員退休。」則基於公教人員退撫年資採計一致性之考量，公立學校教師曾任立法委員年資，亦應不得併計。況依上開修正前之學校教職員退休條例施行細則第十一條規定所列舉之各種年資亦無曾任立法委員之年資得合併計算退休年資，是以被告曾於九十年六月十二日邀集相關機關研商「學校教師留職停薪借調擔任民意代表年資得否併計退休年資」，經決議教師曾任立法委員年資不得併計退休年資，自無不合，則被告據此決議否准原告曾任立法委員年資併計退休年資，即屬有據。
㈢、原告所據為否准之七十六年四月三十日（７６）台人字第一八九六五號函釋，是否違法？
１、按任何行政法規（包括法規命令、解釋性或裁量性行政規則）皆不能預期其永久實施，行政法規公布施行後，制定或發布法規之機關依法定程序予以修改或廢止時，應兼顧規範對象信賴利益之保護。司法院釋字第五二五號釋示在案。
２、被告固於七十四年二月二十七日台（七四）人字第○七二六二號函釋：「公立大專校院教師依「教師借調處理原則」規定留職停薪借調至行政機關出任公職期間，如仍在校按規定鐘點義務授課不支領鐘點費且專案報部核准登記者，其任教年資得視為不中斷。」及行政院六十三年一月二十五日台六十三人政肆字第○二一九一號函釋：「立法委員專任教授，合於學校教職員退休條例第二條之規定者，可適用該條例辦理退休。」等有利原告之行政法規，惟上開規定顯然違反學校教職員退休條例及依該條例合法授權訂定之施行細則有關專任有給之規定，則被告乃另於七十六年四月三十日（７６）台人字第一八九六五號函釋以：「依學校教職員退休條例及其施行細則規定，退休年資之採計須符合專任有給之條件，是以學校教職員奉准留職停薪期間，雖仍保留職缺，惟若係有職無給，年資應視為中斷，不宜採計為退休年資。」此一函釋係就學校教職員奉准留職停薪期間是否併計退休年資有關之細節性、技術性事項；本於職權而發布之命令，提供相關法令、有權解釋之資料，作為所屬人員執行職務之依據，自屬法之所許，本院自應予以援用。且退休制度之設計，本係對服務滿一定期間，年滿一定歲數以上之公職人員，於其離開職務後，由國家給予生活之照顧，故服務滿一定期間為重要之要件。留職停薪制度係公教人員基於法定原因，經服務機關准許離開原職務而保留職缺及停止支薪之制度，留職停薪者，並未服職務，其留職停薪之期間，自不能計入退休之年資。
３、查原告請求併計之年資係在八十一年二月至八十四年二月間之年資，自應適用該七十六年四月三十日（７６）台人字第一八九六五號函釋，且無信賴保護原則之適用。原告援引經變更前之見解，為其有利之主張，自非可採。
４、至於被告係國立學校教職員退休案之之主管機關，此觀之學校教職員退休條例施行細則第二十六條前段規定自明，被告基於其主管機關之職權，自得就其學校教職員退休年資採計事項為合法之變更，而上開行政院六十三年一月二十五日台六十三人政肆字第○二一九一號函釋，雖係由行政院發布，但仍係被告之主管權限，自仍得予以變更，並無下級命令牴觸上級命令之情事，原告主張被告上開七十四年函釋違反行政院台六十三人政肆字第○二一一九一號函釋，依中央法規標準法第十一條規定，下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令，應為無效云云，殊不可採。
㈣、原告於擔任立法委員期間係經交通大學同意留職停薪，並經被告同意，是否得併計退休年資？
１、經查原告於八十一年二月至八十四年二月擔任立法委員，係取得交通大學同意留職停薪至立法院任職，並獲被告同意，此有被告八十二年二月二十三日台（八二）人第○九四八六號函復交通大學：「貴校．．．甲○．．．當選第二屆立法委員，擬同意自八十二年二月一日起至八十五年一月三十一日止留職停薪乙案，業予登記。」依該函之意旨，被告顯僅就原告留職停薪一案，予以登記同意，惟尚難據推認係於同意採計留職停薪期間之退休年資，採計留職停薪退休年資之事項，留職停薪期間是否採計退休年資，仍應依當時有效之學校教職員退休條例施行細則規定及七十六年四月三十日（７６）台人字第一八九六五號函釋意旨。
２、另查原告擔任立法委員期間，係留職停薪不支薪津及報酬，此為原告所自認之事實，則原告於留職停薪期，顯係無給，縱原告義務在交通大學任教並曾提升年功俸一級，亦屬有職無給，已無現職教師之待遇，尚非屬學校教職員退休條例第二條之專任教師。
㈤、另案呂學儀准予採計擔任立法委員年資，但未採計原告該年資，是否有違平等原則？原告所提國立台灣大學退休教授呂學儀六十二年二月一日至七十六年四月十日留職停薪擔任立法委員年資採計為退休年資一案，係緣於行政院六十三年一月二十五日台六十三人政肆字第○二一九一號函釋：「立法委員專任教授，合於學校教職員退休條例第二條之規定者，可適用該條例辦理退休。」基於信賴保護原則，被告遂同意在被告七十六年四月三十日台人字第一八九六五號函釋前之年資，仍准併計退休，此與原告係請求採計八十一年二月至八十四年二月之年資，係在七十六年四月三十日（７６）台人字第一八九六五號函釋發布後，尚有不同，自無所謂違反平等原則可言。
五、從而，被告依首揭規定，否准原告申請於八十二年二月一日自八十五年一月三十一日止擔任立法委員之年資計入原告退休年資，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。被告之行政處分既無違法，則原告併予請求損害賠償新台幣二百萬元，即非所附麗，爰併予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十二 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶法 官 劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十二 日
書記官 黃明和