臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第五五八號
原 告 甲○○○○○○被 告 臺北市政府代 表 人 乙○○市長）訴訟代理人 丁○○送達代
丙○○右當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國九十一年一月二十一日經訴字第九一○六一○○九六○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
一、緣原告甲000000000000於民國（下同）八十九年三月十四日經被告臺北市政府核准變更登記於臺北市○○區○○○路○段一二五之三號二樓開設「太鐠網際網路資訊社」，領有北市建商商號（八九）字第二三八二一七號營利事業登記證，登記之營業項目為資訊軟體零售業、食品飲料零售業、書籍文具零售業、玩具娛樂用品零售業、事務性機器設備零售業、資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）、一般廣告服務業（現場不從事錄影、製作、錄製、拍攝）及資訊軟體批發業。
二、原告前因違規經營登記範圍外之業務，經被告九十年三月十二日府建商字第九○○二六二九八○一號函處分在案，嗣經被告所屬警察局大安分局復於九十年四月十九日、五月十日、十一日查得原告有未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒服務業之情事，違反商業登記法第八條第三項規定，遂依同法第三十三條第二項規定，以九十年五月三十日府建商字第九○○五一五四○○○號函處原告新臺幣（下同）二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願。案經經濟部九十一年一月二十一日經（九○）訴字第九一○六一○○九六○號訴願決定書駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，依起訴狀記載聲明求為判決：撤銷原處分暨其訴願決定。
二、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：
一、原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，依起訴狀記載主張之理由：
㈠、司法院釋字第五一四號解釋指出人民營業的自由為憲法上工作權及財產權所保障。有關營業許可之條件、營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第二十三條規定，均應以法律定之，其內容須更符合該條規定之要件。若其限制於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及規範應具體明確，使得據以發布命令。次依司法院釋字第三一三號解釋對授權明確性之要求，對人民違反行政法上義務之行為科處罰鍰，涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件應具體明確，然後據以發布命令，始符合憲法第二十三條以法律限制人民權利之意旨。
㈡、行政處分無效之原因，我國行政程序法第一一三條第三項仿德國立法例，採取所謂明顯重大理論，內容對任何人均屬不能實現或可現實現但須秏費巨大之支出致在合理之情況下任何人均不會為之。本件原告開幕營業，本應依法申請營業登記證後，始得營業，原告非不願依法辦理，惟已竭盡申請之能事，仍屢遭被告退件處分。據悉全國目前幾無照章申請通過者，該規定之構成要件並非適當、可能且確定，顯與憲法保障人民工作及財產之意旨有違。
㈢、被告依司法院釋字第三六○號解釋，將提供場地及電腦設備採取收費方式，供人透過電腦連線，擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟使用者，先於八十九年六月間將其與電子遊戲場業同視，列營業項目為Ｊ七九九九九○其他娛樂業，後又於九十年三月二十日經（九○）商字第九○○二○五二一一○號公告增列Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業，惟編列行業屬性之代碼，仍和娛樂業同視，使得資訊休閒服務業營業項目之取得登記，難如電玩執照之聲請，原告如欲申辦為Ｂ類娛樂場所，勢將造成血本無歸之倒閉結果，這又豈是法律保留、授權之期待？又豈是比例原則之考量下應為之處分？
㈣、地方制度法所規定自治事項中關於直轄市工商輔導及管理範圍之行業屬性歸屬、設立審核條件及其細節，亦應符合行政授權之目的，遵守一切法律原則，依法律而行政，尤其是憲法原則。因此，本件處分顯未就電腦資訊行業深入分析，賦予適當之行業別及審核條件，即不確定的一會以「其他娛樂業」一會以「資訊休閒服務業」加以消極處罰罰鍰，明顯違反法律明確性原則及法律優越及保留原則。
二、被告主張之理由：
㈠、原告經核准經營之營業範圍為事實欄所揭之登記所營事業項目，並不包括資訊休閒服務業，原告於此並不爭執。復查前開被告所屬警察局大安分局函附之九十年四月十九日臨檢紀錄表記載略以：「二‧‧‧架設組裝體有四十部電腦供連線上網使用‧‧‧。三、‧‧‧以供直接進入遊戲。四、第一小時內以六十元計算‧‧‧。」；九十年五月十日臨檢紀錄表記載略以：「三、‧‧‧連接至四十部電腦，可供單獨上網遊戲‧‧‧四、該埸所以一小時三十元計算。」九十年五月十一日臨檢紀錄表記載略以：「三、可供單獨上網遊戲‧‧‧四、‧‧‧該埸所以一小時三十元計算。」並經現場負責人林義益當場簽名具結確認在卷可稽，原告違規營業部分，核其性質，應登記資訊休閒服務業，原告未辦妥資訊休閒服務業之營業項目，即從事該項業務，顯屬經營登記範圍以外之業務，被告依商業登記法第八條第三項、第三十三條第二項等規定，核處原告新臺幣二萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，認事用法，尚無違誤。
㈡、按原告於八十九年三月十四日經核准登記於本市○○區○○○路○段一二五之三號二樓開設「大鐠網際網路資訊社」，當時經濟部已頒訂「Ｊ七九九九九○其他娛樂業」之營業項目可資登記，然原告並未依法申辦，而其後亦無辦理營業項目變更增列資訊休閒服務業之登記，自不得經營該項業務。本案原告既未經核准登記該項業務，本有不作為義務（不得經營登記範圍以外之業務），然其違反商業登記法第八條第三項「不得經營登記範圍以外之業務」之規定即構成行政罰之要件，被告依商業登記法第三十三條第二項規定處新臺幣二萬元罰鍰，係依法律規定在裁量權範圍，且符合商業登記法之訂定在於管理商業活動以維護商業秩序之行政目的。故被告之處分並未違反授權明確性之原則，亦無限制人民工作權、財產權及營業自由之情事，該處分依行政程序法第一百十條第三項規定，在未經撤銷前效力繼續存在，原告訴稱處分無效云云，顯為卸責之詞，不足為採。
㈢、原告被查獲經營登記範圍外之資訊休閒服務業之時間為九十年四月十九日、五月十日、五月十一日，依經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第九○○二○五二一一○號公告，有資訊休閒服務業可供申請登記營業，原告未辦妥資訊休閒服務業之營業項目登記，即從事該項業務，顯屬經營登記範圍以外之業務，故被告之認定自始並無違誤，原告指摘被告使得資訊休閒服務業營業項目之取得登記難如電玩執照之聲請乙節，顯係對資訊休閒服務業營業項目之申請有所誤解。
㈣、地方制度法第十八條第一項第七款第三目規定「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項；故被告按經濟部「公司行號營業項目代碼表」之各類行業別，執行並判定原告實際經營業務，並未逾越地方制度法關於直轄市工商輔導及管理權責範圍；況經濟部為中央商業主管機關，其對營業項目分類歸屬，仍依法行政之事項，自不待言。故被告依商業登記法之規定裁處及管理，自無違誤。本案原告既未經核准登記經營資訊休閒服務業，本有不作為義務（不得經營登記範圍以外之業務），然其違反商業登記法第八條第三項「不得經營登記範圍以外之業務」之規定即構成行政罰之要件，被告依商業登記法第三十三條第二項規定予以處分，係依法律規定在裁量權範圍，且符合商業登記法之訂定在於管理商業活動以維護商業秩序之行政目的，並無違反法律明確性原則，及法律優位、法律保留原則。
理 由
甲、程序方面：本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，依行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條、第三百八十五條第一項前段規定，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依到場被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、按商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」次按「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」、「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」亦為同法第三十三條第一項、第二項所明訂。
貳、緣本件原告甲000000000000領有北市建商商號（八九）字第二三八二一七號營利事業登記證，登記之營業項目為：⒈（Ｆ二一八○一○）資訊軟體零售業⒉（Ｆ二○三○一○）食品、飲料零售業⒊（Ｆ二○九○一○）書籍、文具零售業⒋（Ｆ二○九○三○）玩具、娛樂用品零售業⒌（Ｆ二一三○三○）事務性機器設備零售業⒍（Ｉ三○一○一○）資訊軟體服務業⒎（Ｉ三○一○二○）資料處理服務業⒏（Ｉ三○一○三○）電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）⒐（Ｉ四○一○一○）一般廣告服務業（現場不從事錄影、製作、錄製、拍攝）及資訊軟體批發業。被告以原告前因違規經營登記範圍外之業務，經被告九十年三月十二日府建商字第九○○二六二九八○一號函處分在案，被告所屬警察局大安分局復於九十年四月十九日、五月十日、十一日查得原告有未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒服務業之情事，違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第二項規定，以九十年五月三十日府建商字第九○○五一五四○○○號函處原告二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，原告不服，循序提起本件行政訴訟。
㈠、原告起訴主張略謂：原告經營之行號經營型態係提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線，擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用之電腦休閒事業。經濟部先後將該事業列為Ｊ七九九九九○其他娛樂業及Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業，使其營業項目之申請登記難如電玩執照之申請，原告如欲申請勢必血本無歸，該項規定有違法律保留之目的，亦不符比例原則。被告未就電腦資訊行業深入分析，逕予科處罰鍰，違反法律明確性及法律優越原則。
㈡、被告答辯主張略謂：被告為地方制度法關於直轄市工商輔導及管理權責機關，按經濟部公司行號營業項目代碼表之各類行業別，執行並判定原告實際經營業務，就原告違規經營登記範圍以外資訊休閒服務業之行為，依商業登記法第八條第三項、第三十三條第一項、第二項規定予以裁罰，並命其停止，並無違反法律明確性法律優位及法律保留原則。
三、本院判斷如下：
㈠、按商業登記法第六條第一項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府‧‧‧」；又依地方制度法第十八條第一項第七款第三目規定「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項；被告依商業登記法規定就經濟部編訂之「公司行營業項目代碼表」中各類行業別，認定其實際經營業務自屬依法有據；且查經濟部為商業登記法所定中央主管機關，自有權對商業應申請登記事項中營業項目之定義內容為統一之規定。次按經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第九○○二○五二一一○號公告：八十九年十一月三日會議決議：參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類「九○○休閒服務業」，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場等經營及其他休閒服務之行業均屬之。「資訊休閒服務業」比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行「Ｊ七九九九九○其他娛樂業整併歸屬於「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。此係商業登記之中央主管機關經濟部，於法定職權範圍內，參照行政院主計處之行業標準分類，就「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」之行業，關於營業項目定義所為細節性、技術性統一之釋示，經核並未違反法律保留原則。又原告指摘資訊休閒服務業類別之申請難如電玩執照之申請云云乙節，查商業登記法並對資訊休閒服務業之申請程序並無特別規定，其申請與一般行業並無不同，至其他法律是否對該行業之經營設有其他限制，與本案無涉，原告所稱顯係對商業登記之申請規定有所誤解。
㈡、又依被告所屬警察局大安分局臨檢紀錄表所載原告於營業場所「安裝組裝四十部電腦供連線上網使用（設主機一部）‧‧‧四十部電腦可單獨上網使用，並設桌面捷徑，以供直接進入遊戲‧‧‧」，符合公司行營業項目代碼表中對「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」係「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」所為定義，此有原告營利事業登記證及大安分局九十年四月二十五日北市警安分行字第九○六一六九九七○○號函所附九十年四月十六日臨檢紀錄表影本附卷可稽。足見原告確有從事資訊休閒服務業之行為，且並未依法完成該項業務之商業登記之行為無訛，
㈢、又原告前已因違規經營登記範圍外之業務，經被告九十年三月十二日府建商字第九○○二六二九八○一號函處分在案，仍不停止該行為，從而，被告以原告違反商業登記法第八條第三項規定，並依同法三十三條規定，處新台幣貳萬元罰鍰，並命令即停止經營登記範圍外之業務，並無違誤。本件原告之訴無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、第九十八條第三項前段、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 七 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶法 官 劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 七 日
書記官 黃明和