臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第五八一號
原 告 甲○○被 告 臺北市政府代 表 人 乙○○市長）訴訟代理人 丙○○右當事人間因都市計畫法事件，原告不服內政部中華民國九十年十二月十二日台（九十）內訴字第九００四０二二號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告出租台北市○○區○○街○○號地下一樓（下稱系爭建築物）予訴外人黃銘傑開設「搖頭舞場」，系爭建築物位於都市計畫第四種商業區（特）（原屬第三種商業區）內，被告所屬台北市政府警察局中山分局曾於民國（下同）八十九年七月十三日、十四日、七月三十日、八月十三日、九月三日、十月九日查獲該舞場內有客人吸食毒品，被告以該舞場容留客人吸食毒品，違規使用系爭建築物為吸食毒品場所，認定違反都市計畫法第七十九條規定，裁處使用人即訴外人黃銘傑新台幣（下同）二十萬元罰鍰，同時副知原告依建築物所有人責任督促改善。嗣於九十年一月十八日、二月一日及十日，該舞場內又經上開警察分局查獲客人持有或吸食ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）或大麻煙，被告認為系爭建築物違規使用情形仍未改善，原告未履行督促使用人履行停止使用義務，依都市計畫法第七十九條第一項後段規定，裁處系爭建築物之所有權人即原告三十萬元罰鍰並停止上開建築物供水供電。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：訴外人黃銘傑是否有在其舞場內容留客人吸食毒品，違規使用系爭建築物，致原告未履行督促使用人履行停止使用義務？㈠原告主張之理由：
⒈原告出租系爭建築物予他人營業，並於租賃契約書中詳載：「以房屋現狀及依
使用執照核准之房屋用途出租與承租人使用、僅依使照用途出租予乙方使用，乙方不得違規使用、房屋不得供非法使用‧‧‧」等語，且使用人於該址亦持有主管機關所核發之舞場營利事業登記證為合法權源，足證原告出租簽約前業已善盡出租人之注意義務。且原告於收悉被告八十九年十二月二十一日府都一字第八九一一三二九六００號函，即發函承租人速依被告函件所載內容履行。事後詢問經承租人答覆，因不服該函所指內容，已於法定期間內提起訴願以求救濟在案。以原告之立場視之，該承租人既有合法執照經營，且亦有可能行政機關認定有誤，承租人已提起訴願救濟，除未符合租賃契約所定解約條件成就外，於國家公權力尚未判定其違法確定前，原告又如何對其規範及施予強制力。
⒉本件行政處分係以該址違規使用為吸食毒品場所，違反都市計畫法相關規定為
處罰依據。然該販賣者經查係至該場所消費之客人，並非該使用人自行販賣，被告認定該址違規使用為吸食毒品場所，顯有欠當，若依被告所述，一經查獲場所內有人販賣毒品，不必說明原由，即勒令停止使用義務觀之，則如有人於公園、百貨公司甚且觀光飯店等公共場所販賣毒品，該公園、百貨公司及觀光飯店是否亦認定為吸食毒品之場所而應關閉使用，此恐有因噎廢食之舉。又該址係以經營舞場為業，營業者對於任何前來消費者除外觀上足以認定未達法定年齡者，得加以拒絕入場外，依一般經驗法則認定，如何得以拒絕消費者入場消費？倘消費者入場後自行從事違法行為，業者又如何得知？且擁有公權力之警察機關尚無法任意對人民進行搜索行為，更遑論從事營利事業者。
⒊縱被告認定原告有應履行之義務未履行，應科處之，惟自都市計畫法第七十九
條之規定觀之，其違規科處為六萬元以上三十萬元以下之罰鍰，即屬立法者於立法之際，賦予行政機關行政裁量權，依我國行政秩序法係仿刑法採從新從輕之立法原則，行政機機對人民不履行行政法上之義務時，進一步以強制力迫其履行義務或督促使其與履行義務同一狀態時，所採取之實力強制方式與程度，均應符合比例原則。原告在有限權力下，盡其所能全力配合政府機關，被告竟罔顧原告之誠意與能力，逕科處三十萬元最高罰鍰之行政處分，該行政裁量權之行使，恐有違從輕及比例原則。又被告要求原告依建築所有人責任督促使用人改善，如使用人十日內未依規定履行，將受三十萬元之罰鍰且停水停電。然原告督促使用人改善牽涉各種事實及法律上層面，絕非十日內得以完成，被告未深入實際瞭解本案發生之原因情況，逕行限期令原告完成履行顯非適當，有違都市計畫法立法之基本精神。
㈡被告主張之理由：
⒈按都市計畫法第三十五條規定：「商業區為促進商業發展而劃定，其土地及建
築物之使用，不得有礙商業之便利」。都市計畫法臺北市施行細則第十條之一：「‧‧‧二、商業區：以建築商場（店）及供商業使用之建築物為主，不得有礙商業之便利、發展或有礙公共安全、衛生之使用。‧‧‧」臺北市土地使用分區管制規則第二十三條：「在第三種商業區內得為左列規定之使用：一、允許使用（一）第一組：多戶住宅。‧‧‧。（三十二）第五十一組：公害最輕微之工業。二、附條件允許使用（一）第七組：醫療保健服務業之精神病院。‧‧‧。（六）第五十二組：公害較輕微之工業。」臺北市土地使用分區管制規則第二十四條：「在第四種商業區內的為左列規定之使用：一、允許使用
（一）第一組：多戶住宅。‧‧‧。（三十二）第五十一組：公害最輕微之工業。二、附條件允許使用（一）第七組：醫療保健服務業之精神病院。（六）第五十二組：公害最輕微之工業。」都市計畫法第七十九條：「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或各級政府依本法所發布之命令者，處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。前項罰鍰，經限期繳納逾期不繳納者，移送法院強制執行。‧‧‧」⒉原告所有系爭建築物，由黃○○承租，並開設「搖頭舞場」，該址位於都市計
畫第四種商業區（特）內（原屬第三種商業區），經被告所屬警察局派員於八十九年七月十三日、七月十四日、七月三十日、八月十三日、九月三日、十月九日查獲容留客人吸食毒品，違規使用為吸食毒品場所。由於該址未經核准變更，擅自使用作為吸食毒品場所，乃查報為被告正俗專案執行對象，經被告所屬警察局以八十九年十二月四日北市警行字第八九三二○四九四○○號函查報在案，再查原告所有之系爭建築物，位於都市計畫第四種商業區（特）（原屬第三種商業區）內，其使用組別及使用項目，自應符合臺北市土地使用分區管制規則第二十三條、二十四條之規定，然該條內並無規定土地或建築物可允許使用為吸食毒品場所，明屬違反臺北市土地使用分區管制規則之規範，被告援引都市計畫法第七十九條之規定，於八十九年十二月二十一日府都一字第八九一一三二九六○○號函，處使用人（黃○○）二十萬元罰鍰並勒令停止使用，並副知所有權人甲○○，請其督促使用人改善使用，如使用人十日內未依規定履行，所有權人將受三十萬元罰鍰，並對該建築物停止供水供電之處分。
⒊被告所屬警察局於九十年一月十八日、二月一日、二月十日再次查獲客人林○
○持有ＭＤＭＡ（快樂丸）半顆，許○○持有ＭＤＭＡ（快樂丸）乙顆及大麻煙三支，周○○持有ＭＤＭＡ（快樂丸）二顆，按實地臨檢紀錄所揭，確有容留他人販賣毒品及容留客人施用毒品，違規使用為吸食毒品場所，並經臺北市政府於九十年二月二十六日召開複審會議之提報相關事證在案。且自被告以八十九年十二月二十一日府都一字第八九一一三二九六００號函，處分使用人後迄今，先後查獲三次容留客人吸食毒品，非如原告所云，已盡其防止該建物作非法使用之責任。依據司法院釋字第二七五號解釋：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰」。原告明知該址多次違法卻縱容使用人容留客人於系爭建築物內吸食毒品，顯有未盡建築物作合法使用之過失。
⒋行政機關對人民不履行行政法上義務時，進一步以強制力迫其履行義務或督促
使其與履行義務同一狀態時，所採取之實力強制方式與程度，均應符合比例原則，於能實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度。為阻遏系爭建築物繼續供違規使用，暨貫徹都市計畫法規定並保護公共利益，端正社會風氣，被告於行政裁量範圍內對原告所為之處分，核與比例原則相符。
理 由
一、按「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」改制前行政法院三十九年判字第二號判例著有明文。
二、本件訴外人黃銘傑經營上開「搖頭舞場」，領有營利事業登記證，係合法經營舞場，此有營利事業登記證附原處分卷可稽，而被告以訴外人黃銘傑有違反都市計畫法第三十五條、都市計畫法台北市施行細則第十條之一及台北市土地使用分區管制規則第二十三條及第二十四條規定之行為，原告未履行督促使用人履行停止使用義務，依都市計畫法第七十九條第一項後段規定，科處原告三十萬元罰鍰，並停止系爭建築物供水電，無非是以原告出租系爭建築物予訴外人黃銘傑開設「搖頭舞場」，系爭建築物位於都市計畫第四種商業區（特）（原屬第三種商業區）內，該舞場先於八十九年七月十三日、十四日、七月三十日、八月十三日、九月三日、十月九日為警查獲有客人吸食毒品，被告以該舞場容留客人吸食毒品，違規使用系爭建築物為吸食毒品場所，認定違反都市計畫法第七十九條規定，裁處使用人即訴外人黃銘傑二十萬元罰鍰，同時副知原告依建築物所有人責任督促改善，嗣於九十年一月十八日、二月一日及十日，該舞場內又為警查獲客人持有或吸食搖頭丸或大麻煙，被告認為系爭建築物容留客人吸食毒品，違規使用為吸食毒品場所之情形仍未改善，原告違反都市計畫法第七十九條第一項後段規定為據。惟查所謂容留，係指供給場所而言（參照最高法院二十九年上字第三八五三號判例及八十九年台上字第三二九八號判決對刑法第二百三十一條第一項「容留」之解釋），以主觀上知情他人欲以該場所為如何之行為為要件。依原處分卷所附警訊筆錄所載，歷次在上開「搖頭舞場」內查獲吸食或持有所謂「毒品」「大麻」或「搖頭丸」（被告未附鑑定其為毒品之資料）之客人潘永源、陳明輝、汪世賢、鍾永權、宋觀宇、張榮仁、高立宇、林如山、許亦廷及周文立於警訊中之供述，均僅自承在該舞場內吸食「毒品」，並未述及訴外人黃銘傑知情彼等要在舞場內吸食毒品，而仍提供該舞場予其人吸食毒品，另九十年一月十八日查獲柯偉新及林國強兩人部分雖無筆錄，然依原處分卷所附被告所屬警察局執行「正俗專案」違法（規）事證執報告表所載，其兩人亦僅自承在該舞場內吸食「毒品」，亦未述及訴外人黃銘傑知情彼等要在舞場內吸食毒品，查獲機關亦未因此將訴外人黃銘傑以幫助施用毒品或其他罪嫌移送檢察機關偵辦，此亦有刑事案件移送及報告書附原處分卷可稽，是以並無證據證明訴外人黃銘傑有容留第三人在上開舞場內吸食毒品之行為，被告僅以多次在舞場內查獲有客人吸食毒品，即指其容留第三人在上開舞場內吸食毒品，實為臆測之詞，其先據此認定訴外人黃銘傑違規使用系爭建築物為吸食毒品場所，違反都市計畫法第七十九條規定，已嫌速斷，其進而以於九十年一月十八日、二月一日及十日，該舞場內又為警查獲客人（分別為柯偉新與林國強、林如山與許亦廷及周文立）持有或吸食搖頭丸或大麻煙，認為系爭建築物容留客人吸食毒品，違規使用為吸食毒品場所之情形仍未改善，原告未履行督促使用人履行停止使用義務，因而違反都市計畫法第七十九條第一項後段規定，自屬無據。從而，即令上開被查獲客人所吸食者確為毒品，原處分以訴外人黃銘傑再次違反都市計畫法第三十五條、都市計畫法台北市施行細則第十條之一及台北市土地使用分區管制規則第二十三條、第二十四條規定之行為，而依都市計畫法第七十九條第一項後段規定，科處原告三十萬元罰鍰，並令停止系爭建築物供水供電，於法有違，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告訴請撤銷即有理由，訴願決定及原處分均應予撤銷。
三、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十五 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 姜素娥
法 官 陳國成法 官 吳東都右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十八 日
書記官 李金釵