臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第六七四號
原 告 甲○○
丙○○丁○○乙○○右四人共同訴訟代理人 己○○被 告 宜蘭縣政府代 表 人 戊○○縣長）訴訟代理人 庚○○右當事人間因建築執照事件，原告不服內政部中華民國九十年十二月二十日台（九十）內訴字第九○○六七八四號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告提供所有坐落宜蘭縣坤門小段一六一之三二地號等三十一筆土地，與建商合建十棟建築物（八棟四層樓、二棟五層樓），領有被告機關所屬建設局核發之（七十二）建局都字第四五五一號建造執照，竣工期限為民國（以下同）七十四年一月三十日，其中八棟四層建築物於完工後，先行申請該完工部分之部分使用執照，亦經被告機關所屬建設局依行為時台灣省建築管理規則第三十條規定核發七十四年一月二十九日建局都字第二三二號部分使用執照在案，並於該使用執照右上角加註：「本部分使用執照有效期限至七十四年一月三十日止逾期作廢，並於申請使用執照時，連同建照繳回」及「七十四年二月十一日建局都字第四二一號准予竣工期限延至七十四年七月三十日」等字句。餘二棟五層建築物則僅蓋至三樓，無法於原核准之竣工期限內完工，經被告機關准予竣工展延二次，即展延至七十五年一月三十日止。詎該建商發生財務困難，為及早取得售屋價款，竟以遮蓋前開使用執照右上角註記以加工影印手法，變造使用執照影本，並據以辦理建物所有權第一次保存登記，且移轉予第三人承購戶，嗣避而不見。原告乃終止合建契約，欲將未完工部分以增建方式完成，乃於八十年起申請建造執照，由於建築基地之法定空地及公共設施為共有，原告無法取得所有住戶之「土地使用同意書」及原核發之部分使用執照是否因另二棟五層樓建築物無法如期完工，而將該部分使用執照予以註銷等問題，無法解決，而未予核准。又被告機關為釐清該部分使用執照之適法性，乃於八十六年七月十七日邀集相關單位研商，獲致結論：「本部分建築物依土地法第四十三條所為之登記，有絕對效力。且土地登記規則第八條規定依本規則登記之土地權利非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。是本案尚無法援依建築法規定註銷。所以本案原核發使用執照暫不予以註銷。」原告不服，嗣被告機關撤銷該補發之部分使用執照，並請宜蘭地政事務所辦理塗銷該建物所有權第一次登記。則原告申請建造執照，被告機關自應比照林美雲案件，該部分使用執照既已逾期作廢，建築物原可供使用用途之證明即失其效力，已無須提供土地使用證明書，其八十三年間遭退件不予核發建造執照之理由已不存在，乃於八十九年六月間再次提出申請，經被告機關以八十九年九月十一日府建管字第○九一二二五號函否准其請。原告不服，提起訴願，經內政部以被告機關對林美雲案撤銷該補發之部分使用執照，並據以辦理塗銷建物所有權第一次登記，而對原告請求註銷該部分使用執照及核發建造執照，則予以拒絕，同一之部分使用執照，不同之案情，既可解釋為已逾期作廢，方可解釋為暫不予註銷，兩者顯有矛盾之處等由，以九十年四月九日台內訴字第八九○八六七七號訴願決定：「原處分撤銷，於二個月內由原處分機關另為適法之處分。」；茲被告機關重為處分結果，以九十年六月六日府建管字第○六二二六八號函仍否准其建造執照之申請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，原告猶不甘服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈原處分及訴願決定均撤銷。
⒉被告機關應依原告八十三年十二月二十九日申請，核發建造執照。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠查原告座落於宜蘭縣坤門小段一六一之三二地號等三十一筆土地，於七十二年與
建商合建，原共應建築八棟四層樓．兩棟五層樓之住宅公寓，於七十四年初其中八棟四層樓已完工，另兩棟五層樓建至三樓牆面，此時建商先行申請部份使用執照．被告依當時台灣省建築法規第三十條，於七十四年一月二十九日核發建局都字第二三二號部分使用執照，建商領取後即委託代書替起造人辦理產權登記，接著建商因財務發生困難無力於建照到期前完工，原告委託律師辦理終止合建契約，之後欲將未完工部份增建完成，其間原告申請建照曾遭不同理由退件，由於整個基地法定空地與公共設施為共有，又因使用執照已發，被告要求需基地中所有住戶蓋土地同意書，其中有兩戶拒絕蓋章，直到八十三年十二月二十九日，原告再次提出申請建造執照．又遭退件，理由有二：㈠土地同意書未符規定，㈡原核發執照逾期作廢，請重新請領。以上兩項理由相互矛盾，因如原核發執照逾期作廢，則基地中已完工部份即喪失使用權，原告無需其土地同意書，待全部完工後當可重新請領使用執照。原告多次陳情，請被告明確函覆前核發之建局都字第二號執照是否逾期作廢，以利原告補件申請建造執照；於陳情當中發現本案使用執照既有期限，表示非有永久使用權，於當時為何可辦理產權登記，經調查是承辦人核發上開執照時其全銜未加「部份」二字．又僅於右上角註記：本部份使用執照有效期限至七十四年一月三十日止逾期作廢，七十四年二月十一日建局都字第四二一號准予竣工期限延至七十四年七月三十日。因而建商領取後將註記遮蓋後影印，再持影印本委託代書辦理登記，當本執照到期時承辦人未依法主動註銷，造成一消極違法之行政處分，進而衍生後續問題。被告因無力解決，拖延至八十六年才決議原核發執照暫不予註銷。又八十六年宜蘭縣已實施容積率管制，於是與原告開會中要求原告將未完工部份分割依新法令重新請照，如此原告建坪縮減，權益嚴重受損、政府人員失職卻要民眾負擔損失，實不合理。
㈡另被告表示本案使用執照有效期限，僅以註記方式即可，但其註記並無實質效力
，因其並未認同此註記，於七十九年間曾多次補發，本基地之地下室即是七十九年十二月持補發之使用執照辦理第一次產權登記，就此疑議內政部營建署八十八年十一月十五日，當八八營署中建字第七七Ｂ─0000000號雖函中示之本案部份使用執照已逾期作廢，該建物原可供使用用途即失其效力，應無再補發之必要，被告於八十九年三月三十一日，八九府建管第○一七六五三號函已依前函辦理，因本案部份使用執照已逾期作廢，故註銷其補發使用執照，也撤銷地下室第一次產權登記，比照此狀況原告八十三年申請之建造執照遭件理由也因本案已完工建物已喪失使用權，已無須提土地同意書而不復存在，故函請被告迅速核發所請。被告九十年六月六日府建管字第○六二二六八號函仍拒絕核發建照，內政部九十年十二月二十日台（九十）內訴字第九○○六七八四號訴願決定仍予維持。原告有以下說明：
⒈本案使用執照存廢不應有兩種標準：當原告質疑有關七十九年補發執照及登記
時，被告八九府建管第○一七六五三號函覆本執照已逾期作廢，故撤銷補發執照及產權登記，但當原告講求比照本執照已逾期作廢狀況下申請建照，被告九十府建管字第○六二二六八號處分本執照暫不予註銷，並拒絕核發建照。
⒉本基地中各建物產權於本部份使用執照有效期限七十五年一月三十日到期時其
產權仍然為原起照人所有，並無轉移，如承辦人未失職且依法於到期日主動註銷，當可發現建商違法變造行為並撤銷其登記，不致到事隔多年產權已經多次轉移，衍生成難題，更造成原告無法順利申請建照，權益嚴重受損。故被告機關消極未予註銷，坐令該使用執照成為一違法文件，進而變成違法之行政處分（即消極地未依法註銷，任令合法成為非法，蓋於此無不註銷之裁量權）。⒊本件原決定維持原處分之理由，係認該完工之八棟四層建物，已於七十四年間
由建商持變造之使用執照影本，辦竣建物所有權第一次保存登記，並經多次移轉予第三人，被告機關審認如遽將該部份使用執照註銷，勢必影響善意第三人之權益，基於信賴保護原則及權衡公私益輕重之結果，被告機關仍不予註銷該部份使用執照，並否准原告依原設計圖發建照之申請，核無不合。惟其坐視被告機關消極地未依法註銷系爭使用執照，造成一違法行政處分之事實，難謂適法；蓋該消極違法之行政處分並不因嗣後建商予以變造而辦竣建物所有權第一次產權登記，並經多次移轉予第三人而補正。另查本基地部分地下室，訴外人林美雲雖於七十九年間持補發之部分使用執照，辦理產權登記，嗣被告機關依內政部營建署八十八年十一月十五日營署中建字第七七Ｂ─0000000號函示規定撤銷，並塗銷該建物所有權第一次登記補發之部分使用執照，其比較對象應為該些受轉移善意第三人與原告，而非該些善意第三人與林美雲，（後兩者）顯非同一處分，否則不可能同一執照一部分維持，一部分撤銷。至於原告與該些受轉移善意第三人關係，係針對同一處分，而本件系爭使用執照性質係違法之行政處分，其所依據者應係原告所主張之訴願法第八十三條第一項規定，「受理訴願機關發現原行政處分雖屬違法，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌訴願人所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原行政處分之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回其訴願。」認定該處分係違法行政處分，真正受損害人係原告（訴願人），非但應於決定主文中載明原行政處分違法，並應依同法第八十四條第一項規定，斟酌原告因違法所受損害於決定理由中載明由被告與原告進行協議，方屬適法。
乙、被告主張：㈠原告訴訟理由謂，依行為時之台灣省建築管理規則第三十條規定：「多棟建築物
，其中一部分已整棟完工或十層以上建築物於全部結構體完成後，其中部分樓層已完工時，得就已完工部分請領部分使用執照先行使用。該建築物全部峻工申請使用執照時，原領部分使用執照應予繳回。建造執照已逾有效期間仍未竣工者，原領部分使用執照應予註銷。」系爭「部分使用執照」依法應予註銷。而本案已完工之部分建築物既無使用執照，其自毋需提出「土地使用同意書」，被告機關八十三年退件理由應可確認不存在云云。
㈡惟按「縣（市）（局）主管建築機關。於發給建造執照時，應核定建築期限。承
造人如因故未能如期完工時，得申請展期。但以二次為限，每次不得超過六個月，逾期執照作廢。」為建築法第五十三條所明定。被告機關七十二年十一月一日建局都字第四五五一號建造執照經當事人二次展延而延至七十五年一月三十日，期限屆至，建築物未能竣工，其建造執照即失其效力，原核准之「部分使用執照」自亦失所附麗，則原告嗣於八十三年間即無由以該已作廢之七十四年一月二十九日建局都字第二三二號使用執照為依據，以增建方式申請原未完工之兩棟建物之建造執照。原告茲主張系爭「部分使用執照」依法應予註銷，與其當時之訴求顯然前後矛盾。
㈢次查，原告依內政部七十五年十一月十五日台內營字第四五○三二○號函示：「
‧‧‧二、部分使用執照，於本部七十五年九月五日發布建築物部分使用執照核發辦法之前依貴省建築管理規則之規定領得者，自無該辦法第六條之適用。如其建造執照已逾有效期限，原領部分使用執照，依台灣省建築管理規則第三十條規定，應予註銷，惟其建築物可供使用部分，得依建築法第五十五條規定，由起造人依照規定辦理變更設計後申請使用或依同法第三十條規定重新申領建造執照。」意旨，固得由其重新請領全部之建造執照，惟因已完工之該八棟建築物均已於七十四年間辦竣保存登記，並經多次移轉，如遽將該部分使用執照註銷，勢將影響善意第三人之權益，基於信賴保護原則及公、私益衝突時之法益權衡，被告機關並未撤銷該部分使用執照。原告茲僅得就該其餘二棟建築物部分依據內政部營建署八十七年九月四日八十七營署建字第五八八九七號函之規定，就已完成之部分重新請領建造執照，而無法核准原告所請建至五樓，且亦與本（宜蘭）縣現行之建築容積管制規定不符。
㈣又依行政程序法第一一七條及第一一九條規定，違法授益處分之撤銷必需顧及受
益人之信賴保護，此所以本府就同一「部分使用執照」於不同之案情作不同之認定，是「原則」及「例外」之不同處置，應屬裁量權之合法行使。
㈤末查，本案原屬私權糾紛，肇因於建商違法變造「部分使用執照」為「使用執照
」之犯罪行為，監察院之糾正案文亦作此認定。縱認被告機關承辦人未盡其職務上之作為義務有行政疏失，惟查其應主動註銷該「部分使用執照」之義務發生於000年0月00日，而建商之詐害行為早於七十四年四月間已發生，故被告機關承辦人屆期有無註銷該「部分使用執照」對本案結果之發生均已不生影響。且該行政責任之追究與原告本案申請應否准駁無涉。
理 由
一、本件係原告提供其所有坐落宜蘭縣坤門小段一六一之三二地號等三十一筆土地，與建商合建十棟建築物（八棟四層樓、二棟五層樓），領有被告機關核發之建造執照，竣工期限為七十四年一月三十日，其中八棟四層建築物於完工後，先行申請該完工部分之部分使用執照，亦經被告機關所屬建設局依行為時台灣省建築管理規則第三十條規定核發七十四年一月二十九日建局都字第二三二號部分使用執照在案，並於該使用執照右上角加註：「本部分使用執照有效期限至七十四年一月三十日止逾期作廢，並於申請使用執照時，連同建照繳回」，另二棟五層建築物則僅蓋至三樓，無法於原核准之竣工期限內完工，經被告機關准予竣工展延二次，即展延至七十五年一月三十日止，嗣因建商發生財務困難，仍無法於展延期限內如期完工，依前開管理規則第三十條規定該原領有之建造執照既已逾有效期間仍未竣工，則原核發之部分使用執照即應予以註銷，並重新請領全部之建造執照，惟該完工之八棟四層建築物，已於七十四年間由建商持憑經變造之使用執照影本，辦竣建物所有權第一次保存登記，並經多次移轉予第三人，被告機關審認如遽將該部分使用執照註銷，勢必影響善意第三人之權益，基於信賴保護原則及權衡公益、私益之輕重結果，被告機關乃不予註銷該部分使用執照，並否准原告依原設計圖核發建造執照之申請。原告則主張本案使用執照存廢不應有兩種標準，且已完工建物使用執照有效期限七十五年一月三十日其產權仍然為原起照人所有並無轉移，如被告機關承辦人依法於到期日主動註銷，當不致造成原告無法順利申請建照，而使原告權益嚴重受損。所謂基於信賴保護原則及權衡公私益輕重之結果云云，其比較對象應為該些受轉移善意第三人與原告，而非該些善意第三人與林美雲，否則不可能同一執照一部分維持，一部分撤銷云云。
二、按「直轄市、縣（市）主管建築機關，於發給建造執照或雜項執照時，應依照建築期限標準之規定，核定其建築期限；建築期限標準，由直轄市、縣（市）政府於建築管理規則中定之。前項建築期限，承造人如因故未能如期完工時，得申請展期。但以二次為限，每次不得超過六個月，逾期執照作廢。」為建築法第五十三條所明定。另依行為時之台灣省建築管理規則第三十條規定：「多棟建築物，其中一部分已整棟完工或十層以上建築物於全部結構體完成後，其中部分樓層已完工時，得就已完工部分請領部分使用執照先行使用。該建築物全部峻工申請使用執照時，原領部分使用執照應予繳回。建造執照已逾有效期間仍未竣工者，原領部分使用執照應予註銷。」；經查本件被告機關於七十二年十一月一日所核發之（七二）建局都字第四五五一號建造執照，經當事人二次展延而延至七十五年一月三十日；惟期限屆至，建築物未能竣工，此為兩造所不爭執，堪信為真實；揆諸上開法條及管理規則之規定，其建造執照即失其效力，原核准之「部分使用執照」自亦失所附麗；從而被告機關對於原告以已作廢之七十四年一月二十九日建局都字第二三二號使用執照為依據，以增建方式申請原未完工之兩棟建物之建造執照，予以否准，應屬有據。
三、按土地法第四十三條規定，依本法所為之登記，有絕對效力。所謂登記有絕對效力，其立法意旨係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人因信賴登記取得土地權利，自應予以保障。查依內政部於七十五年十一月十五日台內營字第四五○三二○號函示：「‧‧‧二、部分使用執照，於本部七十五年九月五日發布建築物部分使用執照核發辦法之前，依貴省建築管理規則之規定領得者，自無該辦法第六條之適用。如其建造執照已逾有效期限，原領部分使用執照，依台灣省建築管理規則第三十條規定，應予註銷，惟其建築物可供使用部分，得依建築法第五十五條規定，由起造人依照規定辦理變更設計後申請使用或依同法第三十條規定重新申領建造執照。」意旨，固得由其重新請領全部之建造執照，惟因本件已完工之該八棟建築物均已於七十四年間辦竣保存登記，並經多次移轉，此為原告所不爭執；從而如遽將該部分使用執照註銷，勢將影響善意第三人之權益，基於上開土地法第四十三條規定信賴保護原則被告機關並未撤銷該部分使用執照，核無不當。至關於本基地部分地下室，訴外人林美雲雖於七十九年間持變造之部分使用執照及相關資料而辦竣所有權第一次登記，惟此部分尚未移轉予第三人，自無土地法第四十三條規定信賴保護原則適用，被告機關乃撤銷所補發部分之部分使用執照及塗銷該部分所有權登記，亦無不妥；是以被告機關對於不同之案情作不同之處置，依法自無違誤。原告上開主張，並非可採。
四、末查，本件係建商以變造「部分使用執照」為「使用執照」，加上被告機關承辦人未盡其職務上應盡注意之義務；惟被告機關應主動註銷該「部分使用執照」之義務發生於000年0月00日，而建商之詐害行為係早於七十四年四月間已發生，故被告機關承辦人屆期有無註銷該「部分使用執照」，對本件結果之發生亦不生影響；況上述情形係屬民事或刑事範疇，並非行政訴訟得以解決，併此敘明。
五、綜上所述，原告徒執前詞，聲請撤銷原處分及訴願決定，並請求被告機關應依原告八十三年十二月二十九日申請，核發建造執照，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 三 月 十三 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭
審 判 長 法 官 鄭小康
法 官 林金本法 官 黃秋鴻右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十三 日
書記官 王琍瑩