臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第六八四號
原 告 碧昌有限公司代 表 人 甲○○董事）訴訟代理人 丁○○
梁治律師被 告 財政部臺北市國稅局
（承受臺北市稅捐稽徵處營業稅業務）代 表 人 張盛和（局長）訴訟代理人 乙○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十年十二月二十五日台財訴字第○八九○○七三六一七號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告於民國（下同）八十八年三月至四月間銷售貨物或勞務，銷售額計新臺幣（下同）一二、三八九、五三○元，逾規定期限三十日未申報銷售額或統一發票明細表，亦未按應納稅額繳納營業稅，案經被告（自九十二年一月一日起承受臺北市稅捐稽徵處本項業務）查獲後，依法審理核定原告漏報銷售額，逃漏營業稅，應補徵營業稅六一九、四七八元，並按原告所漏稅額處五倍罰鍰計三、○九七、三○○元（計至百元止）。原告不服，申經復查未獲變更，提起訴願亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。案經被告聲明承受訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：原告就系爭漏報銷售額、漏報營業稅之違規情事應否負責？原告主張：
一、依營業稅法第二條第三條所定營業稅之納稅義務人係指銷售貨物或勞務之「營業人」，該條所定「營業人」應指實質交易之人，始符營業稅法之立法精神，又依同法第三條第一項將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物，第二項前段提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。可知營業稅法所及之銷售營業或勞務營業應符上開法律規定之要件，否則即無營業稅之可言。本件縱依外觀上查得有開立原告公司之發票及蓋有原告公司之印文字樣之支票背書及工程合約書，惟如己證明該發票，係遭盜開，支票背書及工程合約書之印交非屬原告公司所有，且營業項目與原告公司所營之事業迥異，又營業額亦明顯異常，再再足以證明原告公司非屬營業稅法第二條第一款之納稅義務人，則被告自應撤銷本件核定，而另向實質營業人課徵營棄稅始屬適法，合先陳明。
二、次查前述被告查得之支票背書及工程合約書，業經台灣士林地方法院民事庭八十八年度士簡字第二一三六號給付票款事件確定判決認定「依原告所提系爭支票上之背書觀之，有關被告公司（即原告）背書之部分，除蓋用書有被告公司名稱之統一發票章外，尚有被告公司名稱之方形章，惟並無被告公司法定代理人之印章，此與一般正常背書轉讓之方式已有不符，且原告亦無法舉證證明該印章為被告所有；再原告係自訴外人尹韋有限公司處依背書轉讓取得系爭票據，雖尹韋公司曾提出以被告公司為買受人之發票四紙予原告，惟該發票買賣物品為清潔、保養用品，與被告公司辦理一般出國留學服務之業務性質不符，故被告辯稱未在系爭票據上簽名背書，尚可採信，被告自毋庸依票據所載文義負責。」已足證該付款支票與原告無關，又依卷附被告所查得現金支出傳票、銷售合約書上之印章均與支票上之印文一致，皆係出於偽造而與原告公司無涉，原告公司並無該交易之行為，自非營業稅法所定之納稅義務人至明。
三、再查發票部份亦經鈞院傳訊證人丙○○及李佳珍等二人，證明原告公司因出售房屋為辦理自用住宅稅率，本欲註銷公司登記，惟經丙○○介紹予案外人許應時概括承受，許應時利用辦理變更登記取得原告公司證件，而違法盜買及盜開原告公司統一發票，事至明顯，是被告查得之發票已足證明非原告公司所為，又如前項所述原告公司亦無該等交易行為，被告查得之資料既已證明出於案外人許應時因犯罪所製作者，自不得作為課徵原告公司營業稅之依據。
四、末查原告公司因出售房屋，本欲註銷公司登記，惟因丙○○介紹而轉讓公司予許應時，亦經證人丙○○結證屬一貫，原告公司既已欲註銷，當時已呈停業狀態，並無營業額，原告公司在不知情之情形下以為已經轉讓完成，而未續予申報營業稅，縱然有違營業稅法第三十五條未依限申報之情形，今亦符常情，被告查得之資料既已證明非屬原告所為，不應作為核定營業稅之依據已如前述，即應改以原告公司正常營運時之業務情形，另行核定應納之營業稅，始屬適法。本件係案外人許應時侵佔、偽造所致，原告公司實為本件之被害人。
被告主張：
一、按行為時營業稅法第三十五條第一項規定：「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」、第四十三條第一項第一款規定：「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、逾規定申報限期三十日，尚未申報銷售額者。」、第五十一條第二款規定：「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：二、逾規定期限三十日未申報銷售額或統一發票明細表，亦未按應納稅額繳納營業稅者。」
二、卷查原告系爭違章事實，有臺北市稅捐稽徵處士林分處八十八年九月七日北市稽士林創字第八八九○五六五四○九號函、財政部財稅資料中心列印產出之八十八年三至四月份營業人進銷項憑證交查異常查核清單等資料附卷可稽，違章事證明確，洵堪認定。
三、至原告主張遭人盜開發票乙節，經向系爭統一發票買受人查對結果，案關交易合約書及付款支票係蓋立原告公司章及負責人印章以原告名義開立，且依卷附資料觀之，接洽之業務員亦非丙○○，是原告所訴涉及私人刑事案件乙節，尚非可採，亦無礙本案違章事實之認定。
理 由
一、按行為時營業稅法第三十五條第一項規定：「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」、第四十三條第一項第一款規定：「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、逾規定申報限期三十日，尚未申報銷售額者。」、第五十一條第二款規定：「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：二、逾規定期限三十日未申報銷售額或統一發票明細表，亦未按應納稅額繳納營業稅者。」
二、原告對於八十八年三月至四月間，有以其公司銷售貨物或勞務，銷售額計一二、
三八九、五三○元，逾規定期限三十日未申報銷售額或統一發票明細表，亦未按應納稅額繳納營業稅之事實雖不爭執，惟主張原告公司因出售房屋，本欲註銷公司登記，惟因丙○○介紹而轉讓公司予許應時，原告公司在不知情之情形下以為已經轉讓完成，而遭許應時盜開發票云云。惟查原告經丙○○介紹而轉讓公司予許應時之事實，固據證人丙○○、李佳珍於士林地方法院檢察署及本院結證屬實，有該檢察署八十九年度他字第二○四號、九十年度他字第一一六、一二九六號、九十年度偵字第五五八一號、九十一年度偵緝字第八一號等偵查卷節本及本院訊問筆錄附卷可參；然查「因為公司要移轉給他（指許應時），他說要開發票做實績，就向會計師拿發票。他有跟我講，我有跟曾先生（指原告訴訟代理人丁○○，即原告負責人之配偶，實際處理公司業務者）講，曾先生有同意，我就跟會計師講，可以將發票交給他。」業據證人丙○○結證屬實在卷；又「三、四月份是我買的，買完之後他們（指許應時所派之人）到我那邊去拿。他（指原告訴代）有交代交給他們。後來三、四月份的沒有申報，就沒有買發票。」、「我記得沒有辦變更。因為發票我買了，是原告他們要求我給誰，我才能給誰．．」、「如果要買三、四月份的發票，二月份就已經買了，所以是提早買。我有跟他講，負責人如果不變的話，那就不要啦，因為你還是這家公司的負責人。」復據證人李佳珍證述在卷；而原告訴訟代理人丁○○亦自承未交付公司章予許應時，只有交付發票章，足證原告明知公司並未辦妥變更負責人之際，仍指示代辦購買發票之李佳珍將所購買之八十八年三、四月份發票交予許應時使用，則其對於許應時開立系爭發票之行為，縱無直接同意，然為其所得預見，且並不違反原告之本意，原告對許應時之開立系爭發票之行為，自應共同負責。原告訴訟代理人所稱略以「不知道沒有變更完成，許應時拿發票，不知道他拿去開。」等語，顯係事後辯詞，要無可採。又原告請求被告改以原告公司正常營運時之業務情形，另行核定應納之營業稅一節，於法無據，亦為無理由。
三、至於原告所稱許應時偽造原告支票，已經士林地方法院判決原告無庸負責部分，與本件原告應否就其所開立之發票負責，係屬二事，與本件之認定無涉。
四、從而，被告以原告公司於八十八年三月至四月間銷售貨物或勞務，逾規定期限三十日未申報銷售額或統一發票明細表，亦未按應納稅額繳納營業稅，按銷售額予以補稅處罰，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十三 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官 黃清光
法官 帥嘉寶法官 劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十三 日
書記官 楊子鋒