臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第六八０號
原 告 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 國防部空軍總司令部代 表 人 李天羽（總司令）訴訟代理人 乙○○
丁○右當事人間因退伍金事件，原告不服國防部中華民國九十年十二月十九日九十年鎔鉑字訴字第一０六號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告之兄李國生於000年0月00日死亡，原告於八十九年十二月十六日透過台北市後備司令部（原台北市團管部）向被告人事署申領其餘額退伍金，被告人事署以其已逾五年請求權期間，於九十年二月二十一日以（九０）造仁字第一七三九號書函否准。原告不服，提起訴願，經國防部九十年五月十五日九十年鎔鉑字訴字第０三六號決定將原處分撤銷，由權責機關另為適法處分。被告於九十年七月十七日以（九０）造仁字第七二八六號函以原告所請已罹於時效為由否准所請。原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：系爭請領餘額退伍金之請求權是否罹於時效？㈠原告主張之理由：
⒈按「退伍除役士官，在支領退休俸贍養金期間死亡者，依遺族之申請按左列規
定及死亡時之退除給與標準，計發其應得退伍金及二年眷補代金。．．．」，陸海空軍士官服役條例施行細則第二十八條定有明文。又「退伍除役軍官士官在支領退休俸或贍養金期間死亡時，應由其遺族將退休俸或贍養金支領憑證、眷補證、連同死亡證明書、戶籍證明，報由後備管理機關轉呈國防部或函各總部經審查確實後依陸、海、空軍軍官、士官服役條例施行細則有關規定，通知聯勤總部轉知財勤單位憑支付證發給應得退伍金總額或其餘額，並依規定發給二年眷補代金，其原有退休俸或贍養金支領憑證及眷補證應即繳銷。」，為陸海空軍軍官士官退伍除役給與發放辦法第九條所明定。另「支領退休金、贍養費、生活補助費軍官，在支領期間因故死亡時：㈠民國八十五年十二月三十一日前退伍人員：．．．⒉在台有遺族者：得依遺族之申請．．．⑴申領退休金餘額．．．」，亦為陸海空軍軍官士官退伍除役及退除給與發放作業規定第二十一條所明定。原告在申辦李國生喪葬費時，各承辦人並未告知可請領餘額退休金，是被告侵害原告之權利，符合民法第一百八十四條之規定。
⒉次按被告稱原告因父親姓名誤植為「李桂庭」，致無法於五年內請領餘額退休
金一節，此乃當年台北市團管區司令部承辦人員不熟悉法規且未告知原告有餘額退休金可申領，故導致原告逾越五年而未申領，並非原告故意不申領。綜上所述，被告所為處分，顯有違誤。
㈡被告答辯之理由：
⒈按「士官在領退休俸或贍養金期間，具有左列情形之一者，予以停發：．．．
五、死亡者。前項第五款死亡人員，如已領退休俸或贍養金之總金額，未超過其應領之退伍金總金額時，將差額發給其遺族。」、「第二項所稱遺族，其範圍及順序準用民法關於繼承人及其順序之規定。」、「遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血親卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母。」，陸海空軍士官服役條例第二十六條、同法施行細則第二十七條第三項及民法第一千一百三十八條分別定有明文。查原告與李國生為兄弟關係，屬第三順位繼承人，必須在李國生無第一、二順位繼承人時，始有請領之權利。⒉次按「士官應享有退伍除役之權利，自退伍除役之次月份起，經過五年不行使
而消滅之。但因不可抗力事由，致不能行使者，自該請求權可行使時起算。」，陸海空軍士官服役條例施行細則第三十一條定有明文。又「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。」，亦為民法第一百二十六條所明定。另「公法與私法，雖各具特殊性質，但二者亦有其共通之原理，私法規定之表現一般法理者，應亦可適用於公法關係。」，行政法院（現已改制為最高行政法院）五十二年判字第三四五號著有判例。再「公法上請求權，亦有時效之適用，陸海空軍軍官服役條例施行細則第三十六條之規定，則陸海空軍軍官有關退伍除役之權利（包括退伍金請求權）均有五年消滅時效規定之適用，不因主管單位有無個別通知而有所不同，此項規定係公法上規定，初與民法規定不同」，亦為行政法院八十六年判字第二四三四號判決所揭示。是餘額退伍金雖屬公法上之給付，惟依上開規定可知，其請求權亦因五年間不行使而消滅。
⒊又按台北市大安區戶政事務所九十年六月六日北市安戶字第九０六０七三一七
００號書函與原告九十年六月五日出具之證明，李國生八十二年一月十九日死亡當時為單身，無配偶及任何子女，且父母居住於大陸均已身故，被告查證其死亡當時已無第一、二順位繼承人，原告屬其第三順位繼承人，餘額退伍金請求權時效應自八十二年一月二十日起算，惟原告遲至八十九年十二月十六日始具名申領，顯已逾五年之請求權時效，被告依法否准原告之申領，並無違誤。⒋再按李國生於000年0月0日退伍，八十二年一月十九日支領退休俸期間死
亡，當時之除戶謄本登載父親姓名「李桂林」。原告因父親姓名誤植為「李桂庭」，致無法於五年期間內請領李國生之餘額退伍金，而遲至八十九年十二月十五日始更正戶籍謄本之父親姓名為「李桂林」，並據以申請李國生之餘額退伍金。按原告未於李國生死亡之日起五年內提出申請，其餘額退伍金請求權已罹於時效而消滅，且其父親姓名之誤植與遲未更正，尚非屬「不可抗力」事由，是被告以九十年七月十七日（九０）造仁字第七二八六號函否准其申請，並無違誤。
⒌另按民法第一百八十四條之侵權行為損害賠償責任，以行為人有故意或過失，
不法侵害他人之權利為要件。陸海空軍士官服役條例係經立法院三讀通過，並經總統府公告在案，為社會上一般人可得而知，且為法律所賦予原告公法上之權利，其於可行使請求權之期間，怠於行使其權利而未依法提出申請，致其請求權時效罹於消滅，尚難認相關之公務人員，在原告申辦李國生喪葬費時，未告知其可請領餘額退伍金，屬違反行政義務之侵權行為。
⒍本件原告提出曾於八十二年提出請求一節，經查係於八十二年間由台北市團管
區司令部函申請核發喪葬費，附件為丙○○所填具喪葬費領訖證明書，其上所載丙○○治喪人，關係為姪女，其之申請顯係依據陸海空軍士官服役條例施行細則第二十八條第四項規定「第一項死亡人員之遺族，因受地域限制無法來台申領，其喪葬費用發生困難時，得由後備管理機關照現役士官死亡喪葬費之標準，在其餘額退伍金項下代為申領辦理喪葬事宜，餘款俟其遺族能申領時，再依申請發給之。」。丙○○為李國生之姪女，非屬陸海空軍士官服役條例所規定得請領餘額退伍金之遺族，其經由台北市團管區司令部以治喪人之身分請領喪葬費，與餘額退伍金之請領非屬相同之公法上請求，被告依法核發喪葬費並無違法，原告未曾在八十二年間向後備機關申領退伍金差額，被告亦未曾收辦後備機關所函送之申領案，原告至八十九年十二月十六日始請求，實已罹於消滅時效。綜上所述，原告之訴應無理由。
理 由
一、按「士官在領退休俸或贍養金期間，具有左列情形之一者，予以停發：．．．五、死亡者。前項第五款死亡人員，如已領退休俸或贍養金之總金額，未超過其應領之退伍金總金額時，將差額發給其遺族。」、「第二項所稱遺族，其範圍及順序準用民法關於繼承人及其順序之規定。」，陸海空軍士官服役條例第二十六條及陸海空軍士官服役條例施行細則第二十七條第三項分別定有明文。又「遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血親卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母。」，復為民法第一千一百三十八條所規定。
二、本件原告於八十九年十二月十六日透過台北市後備司令部（原台北市團管部）向被告人事署申領其兄李國生（八十二年一月十九日死亡）之餘額退伍金，有申請書、戶籍登記簿謄本、戶籍謄本及證明報告等影本附於原處分卷可稽。惟按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，此觀民法第一百二十六條即明。又按公法與私法，雖各具特殊性質，但二者亦有其共通之原理，私法規定之表現一般法理者，應亦可適用於公法關係，行政法院（現改制為最高行政法院）亦著有五十二年判字第三四五號判例可資參照。本件原告之兄李國生係於八十二年一月十九日死亡，當時應適用之陸海空軍士官服役條例、陸海空軍士官服役條例施行細則等公法均無有關請求權消滅時效之規定，自應類推適用民法退職金五年間不行使而消滅之時效規定，合先敘明。經查李國生死亡時為單身，並無配偶及子女，且其父母雖居住於大陸，但均已身故，是其死亡當時並無第一、二順位繼承人，揆諸首揭法條規定，原告係第三順位繼承人，故系爭餘額退伍金請求權時效應自李國生死亡之八十二年一月十九日之翌日即八十二年一月二十日起算，然原告遲至八十九年十二月十六日始申領餘額退伍金，其已逾五年之請求權時效，至為顯然，故被告予以否准，尚非無據。又原告雖主張其因父親姓名誤植為「李桂庭」，致無法於五年期間內請領李國生之餘額退伍金，乃遲至八十九年十二月十五日戶籍更正後始申領一節。惟查父親姓名之誤植，本非屬不可抗力之事由，且原告於五年時效內遲未申請更正，其有誤失權利之情形，甚為灼然，殊難執此為抗辯而為有利之證明。至原告所言其女丙○○申請核發李國生喪葬費時，相關公務人員未告知原告可請領餘額退伍金，有違反行政義務之侵權行為一節。第以丙○○係以其為治喪人，與李國生關係為伯姪女，據以申領喪葬費，有丙○○所填具之喪葬費領訖證明書等影本在卷足憑，是被告依陸海空軍士官服役條例施行細則第二十八條第四項規定予以核發喪葬費，並無不當。又喪葬費請求權與系爭餘額退伍金請求權性質互異，法律依據及主體不同，係屬二事，本不得混為一談，原告尚難引為其已申領系爭餘額退伍金之依據。況原告空言本件有違反行政義務之侵權行為，但迄未提出積極證據以實其說，自無可取。從而被告以原告申領系爭餘額退伍金之請求權已罹於時效，而予以否准，徵之前開民法規定及判例意旨，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告之訴難認有理由，自應予以駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 四 月 十六 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 鄭忠仁
法 官 楊莉莉法 官 林育如右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十七 日
書 記 官 林如冰