臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第七二五號
原 告 甲○○被 告 臺北市商業管理處代 表 人 乙○○處長）訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間因商業登記法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十年十二月二十六日府訴字第九○一八六二五三○一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國九十年四月二十日經台北市政府核准於台北市○○區○○路二段一四四巷二號開設「宏訊企業社」，領有北市建商商號（九十）字第二三九二○○號營利事業登記證，核准營業項目為：（一）Ｅ六○五○一○電腦設備安裝業（限赴客戶現場作業）；（二）Ｆ二一三○三○事務性機器設備零售業；
（三）Ｆ二一八○一○資訊軟體零售業；（四）Ｉ三○一○一○資訊軟體服務業；（五）Ｉ三○一○二○資訊處理服務業（六）Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲）；（七）Ｉ六○一○一○租賃業。案經台北市政府警察局少年警察隊及大安分局安和路派出所於九十年七月八日零時十分及七月十五日二時十二分臨檢時查獲有設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費之情事，以北市警少行字第九○六○九二六四○○號函及北市警安分行字第九○六三○六六九○○號書函通報台北市政府建設局、被告查處。被告認其未經核准擅自經營資訊休閒服務業，違反商業登記第八條第三項，且前業經台北市政府九十年六月二十七日府建商字第九○○五二六○六○○號函處罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務在案，爰依同法第三十三條第二項規定從重處罰，以九十年八月六日北市商三字第九○六四四三三四○○號函，處原告新台幣（下同）三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，原告不服，提起訴願，遭台北市政府駁回，遂依法提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告是否有違反商業登記法第八條第三項之規定「經營登記範圍以外之業務」？㈠原告主張之理由：
⒈商業登記法第六條規定，主管機關中央為經濟部，地方為縣市政府，必要時
得請經濟部核定，將本法部分業務授權區公所或委託直轄市縣之商業會辦理。同法第八條第二項中也規定，其他本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查。以此觀之，原告是否有違反經營登記範圍內之商業行為？以及原告所為之營業模式有無類屬於資訊服務業或其他娛樂業，主管機關容或有權核查，但就此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市是否有權作此種認定？而此部分又是否有中央主管機關之法律授權？被告於理由中並未論列，此項法律授權之依據，為行政機關所據以科處或限制人民之權利，被告對此允宜作充分說明法律授權依據，否則如何足以釋民之疑？尤有進者，所謂的資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？被告未能說明，認為原告經營資訊休閒服務業，委非適當。
⒉原告經被核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業
並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成違反商業登記法第八條第三項之規定。
⒊又原告所取得允許營業項目電子資訊供應服務業，如果原告並無擷取網路遊
戲軟體供人遊戲，則似非法所不許，而原告之店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，所謂網路擷取應係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，而原告所經營多早將遊戲資料載於硬碟之中，毫無任何擷取之情形，故並無違反商業登記法之處。
㈡被告主張之理由：
⒈台北市政府警察局少年警察隊於九十年七月八日臨檢紀錄表載明略以：「（
五）消費內容：以每小時三十五元供不特定把玩光碟、網路遊戲及上網聊天。」；台北市政府警察局大安分局九十年七月十五日臨檢紀錄表載明略以：
「二、．．．開業於九十年五月三日開始營業，每日營業時間為二十四小時，．．．設置電腦網路四十檯。」「三、．．．白天消費四十八元為一小時，夜間三十五元一小時，．．．，警方臨檢時計有十位客人打玩中。」「四、電腦內網路遊戲可供上網，戰慄時空、天堂等二十二種電腦供不特定人士打玩，．．．，該店並無賭博性軟體。」並經原告與現場工作人員周昭明當場於臨檢紀錄表中簽名具結確認附卷可稽，揆諸經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告意旨，原告經營之業務型態乃提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，依該部前述函釋即屬資訊休閒服務業之業務範疇。原告未經核准資訊休閒服務業之營業項目登記，即擅自經營是項業務，顯有違反商業登記法第八條第三項之規定，被告依同法第三十三條第二項規定處以罰鍰並命令停止其經營登記範圍外業務之處分，自非無據。
⒉按「公司行號營業項目代碼表」之制訂無非是便於對營利事業分門別類之管
理及商業秩序之維護與認定，該表所列「Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業」與「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」之定義及內容並不相同；若如原告所述只是營業項目之擴大，並不足構成違反商業登記法第八條第三項之規定，則「公司行號營業項目代碼表」所做行業別之定位及歸類，即無實益。
⒊原告雖聲稱並未經由網際網路擷取遊戲軟體，然其將固定之遊戲程式灌於電
腦磁碟、硬碟內再經由不特定人士，於螢幕上點選打玩，實亦符合該資訊休閒服務業定義其中之一類：利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。原告所訴，實已坦承其有違規經營資訊休閒服務業之情。
理 由
一、依商業登記法第六條第一項之規定，商業登記之主管機關在直轄市為直轄市政府。惟依地方制度法第十八條第一項第七款第三目、行政程序法（九十年一月一日施行）第十五條、地方制度法第二十七條第一項之規定，台北市政府以九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令訂定發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關台北市政府權限事項委任被告以其名義執行，尚非於法無據，合先敘明。
二、商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」同條第二項復規定：「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」另經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三○一八九號函釋：「．．．㈡討論提案─有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：⒈上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。⒉以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲．．．等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ七九九九九○其他娛樂業．．．」。八十九年四月二十七日經商七字第八九二○七四八一號復函釋：「．．．二、有關業者利用下列設備裝置從事營業行為，應登記公司行號營業項目代碼Ｊ七九九九九○其他娛樂業（應具體訂明）：（一）利用電視遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂。（二）利用電腦功能以磁碟、光碟供他人遊戲娛樂。（三）利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲。」另經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋示，公司行號營業項目代碼「Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業」為「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務」（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）。而業者利用「電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應業之定義不符，故將之列為「Ｊ七九九九九○其他娛樂業（應具體訂明）」。又九十年三月二十日經商字第○九○○二○五二一一○號公告：「．．．說明：．．．按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營之內容，分別登記有飲料店、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，本部商業司曾於八十九年十一月三日邀集各縣市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列『資訊休閒服務業』，．．．參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類『九○○休閒服務業』，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案『資訊休閒服務業』擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行『Ｊ七九九九九○其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放Ｃ
Ｄ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。』」
三、經查本件原告經營之「宏訊企業社」係於九十年四月二十日設立登記，台北市政府警察局少年警察隊及大安分局安和路派出所分別於九十年七月八日零時十分、十五日二時十二分臨檢時查獲其設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費，此有經原告簽名蓋章及在場人王玫珊、周昭明簽名並按捺指印之台北市政府警察局少年警察隊及大安分局安和路派出所臨檢紀錄表影本附卷可稽，是原告主張其店內並無由網際網路資源中擷取相關遊戲資料之情形乙節，已非可採。
四、次按原告實際經營利用網路功能供消費者至網站擷取或下載遊戲軟體供人娛樂之行業，經查經濟部商業司八十七年十二月十五日經商字第八七二三○一八九號函會議記錄將該行業歸類於Ｊ七九九九九○其他娛樂業；嗣經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一號公告，將現行Ｊ七九九九九○其他娛樂業整併歸屬於Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。因此，原告如欲經營該項業務，應依商業登記法第十四條之規定，先向主管機關申請營利事業變更登記，並經主管機關核准後，始得合法經營；惟觀諸原告所領之前開營利事業登記證，所載之營業項目並未包括Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業之業務。原告於本院審理中亦自承未經前揭營業項目變更登記之法定程序，擅自經營當時無法登記之Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業業務，則其經營登記範圍外業務之事實，堪予認定。至於原告主張其設立登記營業當初，並無「資訊休閒服務業」類別可供登記營業，惟「資訊休閒服務業」既非原告之登記業務，原告經營此登記範圍以外之業務，自屬違反商業登記法第八條第三項之規定。
五、準此，「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」與「Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業」之定義各異，並分屬不同之營業項目，自須分別登記方得營業無疑。是原告所訴其已獲核准經營電子資訊供應服務業，其營業定義與資訊休閒服務業並無不同，不足以構成違反商業登記法第八條第三項云云，顯屬誤解，核不足採。從而，被告以原告再次經查獲未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒服務業務，違反首揭法條之規定，所為處以三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外業務之處分，於法並無不合，訴願決定加予維持，亦稱妥適。原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 二 月 十 九 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 鄭 忠 仁
法 官 劉 介 中法 官 林 育 如右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十 日
書 記 官 林 玉 卿