臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第七四二號
原 告 甲○○被 告 台北市商業管理處代 表 人 乙○○處長）訴訟代理人 丙○○
呂學華右當事人間因工商登記事件，原告不服台北市政府中華民國九十年十二月二十七日府訴字第九○一八九一六四○一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）九十年六月二十七日經台北市政府核准在台北市○○區○○○路○○巷○○號一樓開設「亦風行」，領有台北市政府核發之北市建商商號（九○）字第二四○四四六號營利事業登記證，核准登記之營業項目有Ｆ二一八○一○資訊軟體零售業、Ｉ三○一○一○資訊軟體服務業、Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業「不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲」、Ｉ三○一○二○資料處理服務業、ＩＺ一三○一○網路認證服務業等。嗣經台北市政府警察局松山分局中崙派出所於九十年七月二十二日臨檢時查獲原告（市招：ｅ類接觸）有設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費，該分局乃以九十年八月二日北市警松分行字第九○六二七二○八○○號函通報被告等權責機關查處。嗣被告審認原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項規定，爰依同法第三十三條第一項規定，以九十年八月十五日北市商三字第九○六四五八○三○○號函，處以原告新台幣（下同）二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：原告未於言詞辯論期日到場，據其起訴狀陳稱：
訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：
原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告經營之商店經核准登記之營業項目有Ｆ二一八○一○資訊軟體零售業、Ｉ三○一○一○資訊軟體服務業、Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業「不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲」、Ｉ三○一○二○資料處理服務業、ＩＺ一三○一○網路認證服務業等，能否設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費。
㈠原告主張之理由：
⒈商業登記法第六條規定，主管機關在中央為經濟部，地方為縣市政府，必要時
得報請經濟部核定，將本法部分業務授權區公所或委託直轄市縣之商業會辦理。同法第八條第二項規定，其他本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查。原告是否違反經營登記範圍內之商業行為、原告之營業模式有無類屬於資訊休閒服務業或其他娛樂業？主管機關或許有權查核，但就經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此認定？此部分是否有中央主管機關之法律授權？被告於理由中並未論列，此項法律授權之依據，為行政機關所據以科處或限制人民之權利，被告對此允宜作充分說明法律授權依據。所謂資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？其法律依據為何？被告未能說明。
⒉原告被核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無
不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成違反商業登記法第八條第三項之規定，被告將營業項目擴大認為係無照營業，難辭酷吏之名。
⒊原告取得允許營業項目電子資訊供應服務業，若原告並無擷取網路遊戲軟體供
人遊戲，則似非法所不許。原告店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，所謂網路擷取應指由網際網路資源中獲取相關之遊戲資料或下載之情形，而原告早將遊戲資料載於硬碟中，並無擷取之情形，並未違反商業登記法。
⒋商業不得經營登記範圍以外之業務，為商業登記法第八條所明定，第三十三條
規定其罰責。然因立法者就此等事項之違反賦予法律效果，此為學說上所稱之行政罰。此等違法型態固與一般同屬對法規範之禁止或誡命之違反，然因其實質係為行政管理事項之不遵守，故行政法不單僅規範人民之行為，亦在指示行政機關有依法行政辦理是項行政業務之義務，此等違法之成立應以行政機關已提供人民得為依法辦理之環境或條件為前提。被告是否有受理網咖業者依商業登記法申辦營利事業登記？被告均以相關配套措施尚未齊備，申請新設立登記案，該府均未能核准，迄今申請「資訊休閒業」之營利事業登記者，當然無法獲得台北市政府准予「資訊休閒業」之營業項目登記。然該營業項目既已頒布實行，相關配套措施之齊備實屬政府之責任，不能將未為齊備之不利益加諸人民，否則無異係以管理懈怠之手段而實質上禁止資訊休閒業之設立，不單剝奪人民依該項營業得依法設立之權利，於憲法所保障之工作權、平等權等基本人權亦有所侵害。台北市政府於本件行政處罰前，不論申請業者是否符合規定，於未經審查之情形下，一律不受理任何新設登記或變更登記，顯見並未盡其提供人民得依法辦理登記之法定義務，請判決如原告訴之聲明云云。
㈡被告主張之理由：
⒈⑴商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」
第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」⑵經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三○一八九號函釋：「以電腦
使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲．．．等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ七九九九九○其他娛樂業．．．」⑶經濟部九十年三月二十日經商字第○九○○二○五二一一○號公告：「．．
．說明．．．二、按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營之內容，分別登記有飲料店、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，本部商業司曾於八十九年十一月三日邀集各縣市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列『資訊休閒服務業』，．．．將其歸類於娛樂業項下範疇。
此外，將現行『Ｊ七九九九九○其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放
ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。』」⒉查原告經營之「亦風行」係於九十年六月二十七日設立登記，據台北市政府警
察局松山分局中崙派出所於九十年七月二十二日二十三時二十五分臨檢紀錄表記載略以：「㈣實際營業項目：提供電腦遊戲軟體供不特定人打玩消費。㈩．
．．設置電腦三十八台，供顧客打玩。違法（規）營業具體事證：二、據現場負責人稱現場佔地四十一坪，電腦三十八台，現場員工二人，消費客人三人，提供電腦遊戲軟體供不特定人打玩消費．．．。三、據現場負責人稱該店於九十年六月二十七日開始營業至今，每日營業時間二十四小時，該店有會員卡，會員消費為每小時四十元，非會員為每小時六十元，提供電腦遊戲世紀帝國等二十種，每日營業額為五千元。」並經店長吳其忠於臨檢紀錄表上簽名捺指印具結無誤附卷可稽。該商號違規經營之業務型態乃提供場所及電腦資訊設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，屬資訊休閒服務業之業務範疇。原告未辦妥資訊休閒服務業之營業項目登記，即於該址經營該項業務，被告依商業登記法第八條第三項、第三十三條第一項等規定，核處原告二萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，認事用法，尚無違誤。
⒊有關原告訴稱各縣市政府或直轄市政府是否有權限認定經營登記範圍外之行為
？而此部份又是否有中央主管機關之法律授權乙節；查商業登記法第六條第一項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府．．．
」；地方制度法第十八條第一項第七款第三目規定「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項，又台北市政府九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令發布「臺北市政府商業行政委任辦法」將商業登記法中有關該府權限事項委任被告執行；被告依商業登記法有關規定就經濟部編訂之「公司行號營業項目代碼表」中各類行業別，認定其實際經營業務自屬依法有據；且查經濟部為商業登記法所定中央主管機關，自有權對商業應申請登記事項中營業項目之定義內容為統一之規定。至所訴資訊休閒服務業．．．認定之法源依據為何乙節？依經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」，其定義為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」原告既違反規定經營登記範圍外之資訊休閒服務業，其所訴被告未能說明是否有認定及認定原告經營資訊休閒服務業之法律依據云云，實為卸詞，欲圖免責而已。
⒋原告訴稱「被核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務
業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大」乙節；按經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋，公司行號營業項目代碼「Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業」定義為：「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務」（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）；而「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」，其定義內容則為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。兩者定義及內容各異，並分屬不同之營業項目，自須分別登記方得營業。
⒌原告訴稱「店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載
入，並無網路擷取情形，故無違反商業登記法」乙節；卷查台北市政府警察局松山分局中崙派出所於九十年七月二十二日二十三時二十五分臨檢紀錄表記載，揆諸首揭法條及經濟部相關函釋或公告，原告顯係違規經營資訊休閒服務業，提供場所及電腦設備採收費方式，利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，亦屬「資訊休閒服務業」範疇，原告亦已坦承經營資訊休閒服務業不諱。
⒍綜上所述，原告之訴為無理由，請判決駁回原告之訴等語。
理 由
一、本件原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情事，爰依行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十五條之規定，准被告聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、查原告於九十年六月二十七日經台北市政府核准在台北市○○區○○○路○○巷○○號一樓開設「亦風行」，領有台北市政府核發之北市建商商號（九○）字第二四○四四六號營利事業登記證，核准登記之營業項目為Ｆ二一八○一○資訊軟體零售業、Ｉ三○一○一○資訊軟體服務業、Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業「不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲」、Ｉ三○一○二○資料處理服務業、ＩＺ一三○一○網路認證服務業等。嗣經台北市政府警察局松山分局中崙派出所於九十年七月二十二日臨檢時查獲原告（市招：ｅ類接觸）有設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費，該分局乃通報被告等權責機關查處。被告審認原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第一項規定，以九十年八月十五日北市商三字第九○六四五八○三○○號函，處以原告二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服上開處分，其起訴理由如上開原告主張之理由所載。
三、右揭原告經營之「亦風行」，經台北市政府警察局松山分局中崙派出所於九十年七月二十二日二十三時二十五分臨檢查獲其設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費之實，有經原告簽名蓋章及現場負責人（店長）吳其忠簽名並按捺指印之台北市政府警察局松山分局中崙派出所臨檢紀錄表影本附卷可稽，並為原告起訴狀所不爭，事證至為明確。
四、按「商業開業前，應將左列各款申請登記：．．．三、所營業務。．．．商業不得經營其登記範圍以外之業務。」「登記事項有變更時，除繼承之登記應於繼承開始後六個月內為之外，應於十五日內申請為變更登記。」「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」為商業登記法第八條第一項、第三項、第十四條及第三十三條所明定。復按經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋，公司行號營業項目代碼「Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業」為：「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務」（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲），而業者利用「電腦擷取網際網路資料供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應服務業之定義不符，故將之列為「Ｊ七九九九九○其他娛樂業（應具體訂明）」。嗣經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告將「資訊休閒服務業」歸類於娛樂業項下範疇，並將現行「七九九九九○其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取網際網路供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片」整併歸屬於「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。準此，「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」與「Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業」之定義各異，並分屬不同之營業項目，自須分別登記方得營業。是原告所訴其已獲核准經營電子資訊供應服務業，其營業定義與資訊休閒服務業並無不同，不足以構成違反商業登記法第八條第三項云云，顯屬誤解，自不足採。又縱令如原告所主張，其已將遊戲資料載於硬碟中，並未由網際網路擷取或下載遊戲資料乙節屬實，惟依前開說明，其提供場所及電腦設備採收費方式，利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，亦屬「資訊休閒服務業」之範疇，所訴亦不足採取。
五、至所稱直轄市政府是否有認定經營登記範圍外事業之權限等節，按商業登記法第六條第一項規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」，而同法第三十三條復明定主管機關有行使裁罰性行政處分之權限；被告既為該法所規定之主管機關，其依地方制度法第二十七條第一項規定，以九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令訂定發布「台北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關台北市政府權限事項委任被告以其名義執行，是本件被告自有認定適用該法之權責；又經濟部為該法所定之中央主管機關，自有權對商業應申請登記事項中營業項目之定義內容為統一之規定，原告所訴，應係對前開規定之認知有誤，委難憑採。從而，被告以原告違反商業登記法第八條第三項規定，爰依同法第三十三條第一項規定，處以原告二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外業務之處分，並無不合，訴願決定予以維持，亦稱妥適。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 一 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭
審 判 長 法 官 鄭小康
法 官 黃秋鴻法 官 林金本右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 三 日
書記官 簡信滇