臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第七八九號
原 告 甲○○被 告 考選部代 表 人 乙○○部長）訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間因考試事件，原告不服考試院中華民國九十一年一月二日（九十）考台訴決字第一一七號訴願決定，提起行政訴訟。本院就其中確認訴訟部分補充判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告原應民國（以下同）八十六年特種考試退除役軍人轉任公務人員考試丙等考試財稅行政職系稅務行政科考試及格，自八十三年六月四日起任職南投縣稅捐稽徵處委任助理稅務員，經銓敘部審定合格實授在案。嗣於八十六年復參加同項考試，經筆試錄取，惟被告以其係已取得公務人員任用資格之現職公務人員，不合該年該項考試規則附表「特種考試退除役軍人轉任公務人員考試應考資格表」第四項有關不得參加該項考試之規定，爰於八十六年十月四日以選特字第一三○三六號函知原告不予分發訓練；原告雖不服，惟未依限提起訴願，迭經被告、考試院、最高行政法院以不合法（訴願逾期）為由駁回其一再訴願、行政訴訟。原告復於九十年八月七日再陳請分發訓練，被告於九十年九月二十四日以選特字第○九○○○○五四七九號書函重申前揭不予分發訓練之理由；原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟，其中原告訴請撤銷被告九十年九月二十四日選特字第○九○○○○五四七九號書函及訴願決定部分，迭經考試院、本院及最高行政法院以不合法（該書函非行政處分）為由駁回其訴願、行政訴訟確定，惟原告於本件行政訴訟另訴請確認被告八十六年十月四日選特字第一三○三六號函不予分發訓練之行政處分為無效。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決確認被告八十六年十月四日選特字第一三○三六號函不予分發訓練之行政處分為無效。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
叁、兩造爭點：
八十六年特種考試退除役軍人轉任公務人員考試丙等考試財稅行政職系稅務行政科考試考試規則附表「特種考試退除役軍人轉任公務人員考試應考資格表」第四項有關已取得公務人員任用資格之現職公務人員不得參加該項考試之規定是否違法，致被告依此所為之八十六年十月四日選特字第一三○三六號函不予分發訓練之行政處分因而無效？
一、原告陳述：
１、原告於九十年七月二十三日發現被告九十年七月十九日所發行考選周刊第八二○期第三頁「談退除役轉任特考之改進」之文中後段所述「釋字第四四三號解釋，若欲對人民之自由權利加以限制，必須符合憲法第二十三條所定必要之程度，並以法律定之或經立法機關明確授權由行政機關以命令訂定，其授權應符合具體明確原則。所以退除役特考應考資格表之相關限制規定，似有改列考試規則中明確規範。」該文係由被告編輯部所論，因其為被告內部機關之一，自是以建議性質為之，但其文中涵意已明顯質疑其適法性，非考試院九十一年一月二日（九十）考台訴字第一一七號訴願決定書理由中所述僅是建議於考試規則中明確規範，而未質疑該項國軍退除役官兵已取得公務人員任用資格之現職公務人員，不得參加該考試之規定為違法無效。故依其文意旨，退除役特考考試規則之附表應考資格第四項，無法律之授權，已逾越其權限，依行政訴訟法第四條第二項規定，逾越權限或濫用權力，以違法論。按行政程序法第一百一十一條第一項第六款、第七款暨第一百一十條第四項之規定，被告八十六年十月四日選特字第一三○三六號函不予分發訓練之行政處分，係屬無效，自始不生效力，因九十年七月十九日所發行考選周刊第八二○期第三頁「談退除役轉任特考之改進」之文章，是新發現之證物主張，故依行政程序法第一百二十八條第一項第二款暨第三款（行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款、第十三款）及第一百六十八條於九十年八月七日提出申請書，主張退除役特考考試規則之附表應考資格第四項規定，違反憲法第七、十八、二十三、八十五條、中央法規標準法第五、六條、公務人員考試法第二、七條、公務人員考試法施行細則第三條第一項規定，依憲法第一百七十二條暨行政程序法第一百五十八條第一項第一、二款規定，係屬違法無效，並請求依行政程序法第一百一十七條規定，確認被告八十六年十月四日選特字第一三○三六號函不予分發訓練之行政處分無效。
２、原告於九十一年元月十日於考選周刊第二版復亦得知「高考、普通、初等考試及特種考試規則，由考試院定之。」之規定原係規定於公務人員考試法施行細則第四條（八十五年三月五日修正公布），於九十年十二月二十六日修正公布提升為法律位階訂於公務人員考試法第三條第三項，因考試規則中之應考資格，限制人民之應考試服公職之權，司法院釋字第二六八號解釋之解釋理由書前言中即指明「憲法第十八條規定人民有應考試服公職之權。人民依法參加考試，為取得公務人員任用資格或專門職業及技術人員執業資格之必要途徑，此觀憲法第八十六條規定甚明。此種資格關係人民之工作權，自為憲法所保障之人民權利，不得逕以命令限制之」。依中央法規標準法第五條第一項第二款之規定關於人民之權利義務者，應以法律定之。同法第六條規定應以法律規定之事項，不得以命令定之。考試規則為符合上述法律及行政程序法第一百五十八條之規定，始提升為法律位階訂於公務人員考試法中。八十六年退除役特考考試規則之附表應考資格第四項規定，是依據八十五年一月十七日修正公布之公務人員考試法第二十四條、公務人員考試法施行細則第四條第四項及退除役特考考試規則第三條授權訂定，退除役特考考試規則附表所列之應考資格規定，自不能牴觸與逾越公務人員考試法、公務人員考試法施行細則及退除役特考考試規則之規定且不得以命令定之。八十六年退除役特考考試規則之附表應考資格第四項規定，其限制應考人之應考資格，明顯牴觸前述法律。
３、按被告八十八年九月二十四日答辯書所載述，退除役特考考試規則附表應考資格表第四項規定係基於公務人員考試法第十八條規定，分別準用同法第十五條至第十七條應考資格之規定以及同法第十九條規定暨國軍退除役官兵輔導條例第十二條規定等之法律授權而定之。但：
⑴、依曾任銓敘部及考選部常務次長、政務次長，現任政大公共行政研究所、系教授
徐有守所著，台灣商務印書館股份有限公司所印「考銓制度」一書中所述，擇要如下：憲法第八十五條規定：「公務人員之選拔，應實行公開競爭之考試制度。」公務人員考試法第二條亦規定：「公務人員之考試，以公開競爭方式行之，其考試成績之計算，不得因身分而有特別規定。」公開競爭之法定解釋為：「所稱公開競爭，指舉辦考試，凡中華民國年滿十八歲，符合本法第五條、第六條及第十五條至第十九條之規定，且無第七條不得應考之情事，皆得報名分別應各該考試，並按成績順序擇優錄取。」（公務人員考試法施行細則第三條）應考資格包括應考人三部分：①基本條件：公務人員考試法第五、六、七條。②消極條件：公務人員考試法第七條，不得應考情事有五項。③積極資格：公務人員考試法第十五條至第十九條。另依立法院第二屆第二會期法制委員會第十二次紀錄（八十三年元月十日），前部長王作榮回答立法委員林濁水所問公務人員考試法第十九條分類分科之應考資格解釋係以配合學校所受教育加以規定，將資格放寬。且被告於八十七年七月十六日中央日報第十版答覆劉茂然所問公務人員考試應考資格有那些不得應考的消極條件？亦是以公務人員考試法第七條規定答覆之。而公務人員考試法第十九條依王作榮暨徐有守所言是規範分類（行政類、技術類）、分科（學歷科系、考試類別）之應考積極資格，不得任意擴張立法所無授權之規定，否則公務人員考試法第七條之規範消極資格條文，即能由第十九條所取代，那第七條規範應考消極資格則無立法之需要。八十六年退除役特考考試規則之附表應考資格第四項：「國軍退除役官兵已取得公務人員任用資格之現職公務人員，不得參加本考試」之規定，是屬規範應考之消極資格之一種，已明顯逾越考試法第七條所無之限制。公務人員考試法第十五條至第十九條為規範應考人之積極應考資格，該第四項不得應考之規定如適用該授權，已明顯適用錯誤。
⑵、八十六年二月二十六日考試院八十六考臺組一字第○○六二○號修正發布特種考
試退除役軍人轉任公務人員考試規則第三條：「中華民國依法退除役之軍人，具有附表「特種考試退除役軍人轉任公務人員考試應考資格表」所列各等應考資格之一者，得應各該等考試。」而考試規則附表應考資格表第四項：「國軍退除役官兵已取得公務員任用資格之現職公務人員，不得參加本考試．．．。」但考試規則第三條明定具有附表「特種考試退除役軍人轉任公務人員考試應考資格表」所列各等應考資格之一者，得應各該等考試，其是指具有附表所列資格者「得」應各該等考試，而非是具有某一資格者「不得」應各該等考試之規定，附表應考資格表第四項規定，已明顯違反考試規則第三條所授權之範圍，依行政程序法第一百五十條第二項規定：「法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神。」依憲法第一百七十二條、司法院釋字第二六八號解釋之解釋理由書中所闡明「憲法第十八條規定人民有應考試服公職之權。人民依法參加考試．．．．此種資格關係人民之工作權，自為憲法所保障之人民權利，不得逕以命令限制之」，暨行政程序法第一百五十八條第一項第一、二款規定應為違法無效。
４、考試院九十一年一月二日（九十）考台訴字第一一七號訴願決定書理由中載述：特種考試退除役軍人轉任公務人員考試考試規則之附表應考資格第四項：「國軍退除役官兵已取得公務人員任用資格之現職公務人員，不得參加本考試，否則縱考試錄取，仍不予分發訓練，亦不發給及格證書。其於考試及格後，始發現違反上項規定者，由考試院撤銷其考試及格資格，並吊銷其及格證書。」前項規定經司法院釋字第二○五號解釋，與憲法保障人民平等權及應考試服公職之權之規定尚無牴觸。此項，被告似有張冠李戴，斷章取義之嫌，按特種考試退除役軍人轉任公務人員考試考試規則之附表應考資格第四項規定依被八十八年九月二十四日答辯書載，係自八十四年起始規定，而司法院釋字第二○五號解釋係解釋七十二年退除役特考應考須知所載乙等考試及格人員之分發，以軍官為限，前經安置就業之現職人員不予重新分發之規定，似有時空錯置，釋字第二○五號解釋所解釋之訴訟標的與原告所爭訟八十六年特種考試退除役軍人轉任公務人員考試考試規則之附表應考資格第四項規定之爭訟標的並不相同，且釋字第二○五號解釋並未作解釋得限制取得公務人員任用資格之現職公務人員，不得參加該項考試，只解釋前經安置就業之現職人員，不予重新分發，但亦取得該等考試擔任公職之任用資格，遇機得以任用或升遷，尚無牴觸憲法保障人民平等權及應考試服公職之權。再依司法院釋字第二○五號解釋之解釋理由所述，退除役特考是依國軍退除役官兵輔導條例第十二條規定，在使退除役官兵取得擔任公職之資格，並依當時適用之考試法第十五條規定應與任用計畫相配合。（七十五年一月二十四日修正公布考試法第二條），由主管機關依有關國軍退除役官兵輔導就業法令而為，旨在使考試及格者依原定任用計劃分別得以就業或取得資格，其不在原任用計劃範圍內者亦取得擔任公職之任用資格，遇機得以任用或升遷。因當時之時空背景不同，所依據之法律亦已大幅修改，依當時之考試法，只須筆試及格即取得考試及格證書，無須分發訓練及格後始能取得考試及格證書，故自遇機得以任用或升遷。而八十五年公務人員考試法第二十條規定，筆試及格尚須接受訓練，訓練成績及格後，始發給證書，而非不分發訓練，即能取得該等考試任用資格，遇機得以任用或升遷。查八十五年一月十七日修正公務人員考試法，將修正前第二條「應本為事擇人．．．配合任用計畫辦理之。」之規定刪除修正為「公務人員之考試，以公開競爭方式行之，其考試成續之計算，不得因身分而有特別規定。其他法律與本法不同時，適用本法。」而原得適用有關國軍退除役官兵輔導就業法令之法源依據「應本為事擇人．．．配合任用計畫辦理之。」予以刪除，而回歸公務人員考試法之規範，且國軍退除役官兵輔導條例第一條後段「．．．依本條例之規定，其未規定者，適用其他法規。」依此規定，並無立法授權國軍退除役官兵輔導條例得以排除公務人員考試法而優先適用，但公務人員考試法第二條則為帝王條款，除公務人員考試法規定事項外，排除其他法令之適用，另查公務人員考試法第二十三條第一項：「本法修正施行後，．．．特種考試退除役軍人轉任公務人員考試之舉辦，後備軍人應公務人員考試之加分優待，仍依現行規定辦理。」依公務人員考試法第二條之立法精神及第二十三條之規定，係僅指得依國軍退除役官兵輔導條例第十二條規定舉辦考試（限具有退除役官兵身分，始得應考）及於八十八年之前，仍得享受加分及不限轉任之三項部分而已，並非授權得以再適用其他有關國軍退除役官兵輔導就業法令，橫加設限，凌越公務人員考試法之規範，否則公務人員考試法第二條之立法精神蕩然無存，憲法第八十五條之公開競爭之考試制度亦無從實現。故被告對八十六年特種考試退除役軍人轉任公務人員考試考試規則之附表應考資格第四項規定主張援引釋字第二○五號解釋為與憲法保障人民平等權及應考試服公職之權利，尚無牴觸，已為錯誤適用。
５、憲法第二十三條規定在為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序及增進公共利益四種條件之下，才得以法律加以限制人民之自由權利，且是要到必要條件下，審酌限制人民最少之情形下予以限制，中央法規標準法第五、六條規定關於人民之權利義務者，應以法律定之，且不得以命令定之。司法院大法官會議解釋曾多次宣示：欲對人民之自由權利加以限制，必須符合憲法第二十三條之必要程度，並以法律定之或經立法機關明確授權行政機關以命令定之，法律授權訂定命令，如涉及限制人民之自由權利，其授權之目的範圍及內容應具體明確，主管機關根據授權訂定施行細則或發布命令為補充規定時，自應遵守上述之原則（如釋字第三六七號解釋理由書中詳述，若法律僅概括授權行政機關訂定施行細則者，該管行政機關於符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內，自亦得就執行法律有關之細節性、技術性之事項以施行細則定之，惟其內容不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制，行政機關在施行細則之外，為執行法律依職權發布之命令，尤應遵守上述原則。司法院釋字第二六八號、第二七四號、第三一三號、第三六○號解釋分別闡釋甚明）。而公務人員考試法施行細則係為依八十五年一月十七日修正公布公務人員考試法第二十四條所概括授權之行政命令，據此，退除役特考考試規則之附表應考資格第四項除已逾越退除役特考考試規則第三條所無授權之範圍，亦違反公務人員考試法第二條公開競爭之原則，且因職業之不同予以設限，亦有違反憲法第七條平等之原則，故退除役特考考試規則之附表應考資格第四項規定已明顯違反憲法第七、十八、二十三、八十五條、中央法規標準法第五、六條、公務人員考試法第二、七條、公務人員考試法施行細則第三條第一項規定。
６、按被告八十五年七月所編公務人員考試法修正案專輯一書內容載，序言第貳頁，「．．．本部所提修正重點，包括：公開競爭原則的凌越條款規定」。立法院第二屆第二會期法制委員第五次全體委員會議紀錄，前部長王作榮回答：「這一條非常重要，有許多特別法破壞文官制度，爭取考試特權，因為特別法優於普通法，使得公務人員考試法支離破碎，莫可奈何，這是非常不公平，現在若要求將所有特別法廢止或修改，事實上無法做到，因此才做如此規定。（二二九頁）。」「有許多特別法．．．要修改這個條例是非常困難的，對於那些修改或廢止很困難之法規，我們就以第二條的方式將它排除掉。」（第二三○頁）。立法院第二屆第二會期法制委員會第六次全體委員會議紀錄，前部長王作榮回答「包括國軍退除役官兵輔導條例．．．及後備軍人轉任公職考試比敘條例等。」（第二五八頁）。足證八十五年修正之公務人員考試法第二條「公務人員之考試，以公開競爭方式行之．．．。其他法律與本法不同時，適用本法。」為帝王條款，除公務人員考試法規定事項外，排除其他法令之適用，而有關國軍退除役官兵輔導就業法令亦當排除不適用。
７、立法院第二屆第二會期法制委員會第十二次紀錄，前部長王作榮回答立法委員林濁水所問公務人員考試法第十九條分類分科之應考資格解釋係以「分科係配合學校所受教育，因高等考試係為專業化、配合學校教育考試，但．．．故已提議簡併類科，將資格放寬，．．．」（第三一三頁）。「附帶決議考試院依公務人員考試法第十九條訂定之應考資格，應依從寬原則，儘速檢討修正，並於半年內送本院備查。」（第三二四頁）。亦已明證公務人員考試法第十九條是規範應考積極資格，而非被告所主張退除役特考考試規則附表應考資格表第四項規定之授權法源。
８、綜上所陳，八十六年退除役特考考試規則之附表應考資格表第四項之規定依被告八十八年九月二十四日答辯書所載，係基於公務人員考試法第十八條規定，分別準用同法第十五條至第十七條應考資格之規定以及同法第十九條規定暨國軍退除役官兵輔導條例第十二條規定等之法律授權而定之。顯有訴願法第九十七條第一項第一款所列適用法規顯有錯誤，且該規定除違反退除役特考考試規則第三條之授權範圍，亦已逾越公務人員考試法、公務人員考試法施行細則所無之限制，且不符憲法第二十三條之法律保留原則，第八十五條考試制度之公開競爭原則，第十五條工作權之保障原則，亦不符司法院大法官會議解釋多次宣示有關限制人民之自由權利，應以法律定之，且不得逾越必要程度之意涵，依憲法第七十八條暨第一百七十二條、行政程序法第一百五十八條第一項第一、二款、行政訴訟法第四條第二項之規定暨司法院釋字第二六八號解釋「憲法第十八條規定人民有應考試服公職之權。人民依法參加考試．．．。此種資格關係人民之工作權，自為憲法所保障之人民權利，不得逕以命令限制之。」、中央法規標準法第五條第一項第二款及第六條等律法規定，該第四項國軍退除役官兵取得公務人員任用資格之現職公務人員，不得參加該項考試之規定為無效，是故被告八十六年十月四日選特字第一三○三六號函不予分發訓練之行政處分所依據行政命令既無效，則該行政處分依行政程序法第一百十一條第一項第七款規定，亦當屬無效，依同法第一百十條第四項規定無效之行政處分自始不生效力，故請確認被告八十六年十月四日選特字第一三○三六號函不予分發訓練之行政處分為無效。
二、被告陳述：
１、原告應八十六年特種考試退除役軍人轉任公務人員考試三等考試財稅行政科考試經筆試錄取，因違反特種考試退除役軍人轉任公務人員考試應考資格表第四項有關現職公務人員不得參加考試之規定，被告爰於八十六年十月四日以選特字第一三○三六號函告知原告，不予分發訓練。原告未依限提出不服被告處分之聲明，遲至八十八年三月十五日始就業已確定之行政處分提起訴願，八十八年五月二十二日向考試院提起再訴願，嗣向最高行政法院提起行政訴訟，均經分別以所訴不合法應不受理而駁回。原告復於九十年八月七日再陳請分發訓練，被告於九十年九月二十四日以選特字第○九○○○○五四七九號書函重申前揭不予分發訓練之理由，原告就該非行政處分之復函再向考試院提起訴願，亦經以所訴不合法而駁回在案。原告就業已確定之行政處分，再提起行政爭訟，顯非合法。
２、被告前揭八十六年十月四日選特字第一三○三六號函之行政處分，所依據之八十六年特種考試退除役軍人轉任公務人員考試應考資格表第四項規定：「國軍退除役官兵已取得公務人員任用資格之現職公務人員（不含約聘僱及派用人員），不得參加本考試，否則縱考試錄取，仍不予分發訓練，亦不發給及格證書。其於考試及格後，始發現違反上項規定者，由考試院撤銷其考試及格資格，並吊銷其及格證書。」係根據公務人員考試法第十九條授權訂定，該項考試應考資格表第四項規定，並經司法院釋字第二○五號解釋：特種考試退除役軍人轉任公務人員考試，原係因應事實上之特殊需要，有其依序安置退除役官兵就業之特定目的，其應考須知內所載：前經安置就業之現職人員不予重新分發之規定，係主管機關依有關輔導退除役官兵就業法令而為，旨在使考試及格者依原定任用計畫分別得以就業或取得任用資格，與憲法保障人民平等權及應考試服公職之規定尚無牴觸。查原告既係具有公務人員任用資格之現職公務人員，雖經該項考試筆試錄取，核與前揭規定不合，應不予分發訓練，原處分並無違誤。
３、依行政程序法第一百十一條規定，行政處分有下列各款情形之一者，無效：⑴不能由書面處分中得知處分機關者；⑵應以證書方式作成而未給予證書者；⑶內容對任何人均屬不能實現者；⑷所要求或許可之行為構成犯罪者；⑸內容違背公共秩序、善良風俗者；⑹未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者；⑺其他具有重大明顯之瑕疵者。本件行政處分並無前揭情形，原告所提確認處分無效之主張，洵無理由，爰請判決駁回原告之訴。
理 由
一、按「公務人員各種考試之應考資格，除依第十五條至第十八條規定外，其分類、分科之應考資格條件，由考試院定之。」八十五年一月十七日修正後公務人員考試法第十九條定有明文。又按「七十二年特種考試退除役軍人轉任公務人員考試，原係因應事實上之特殊需要，有其依序安置退除役官兵就業之特定目的。其應考須知內所載乙等考試及格人員之分發以軍官為限，前經安置就業之現職人員不予重新分發之規定，係主管機關依有關輔導退除役官兵就業法令而為，旨在使考試及格者依原定任用計畫分別得以就業或取得任用資格，與憲法保障人民平等權及應考試服公職之權之規定尚無牴觸。至該項考試中乙等考試之應考人，既包括士官在內，而分發則以軍官為限，不以考試成績之順序為原則，雖未盡妥洽，亦不生牴觸憲法問題。」司法院釋字第二○五號著有解釋。
二、本件原告原應八十六年特種考試退除役軍人轉任公務人員考試丙等考試財稅行政職系稅務行政科考試及格，自八十三年六月四日起任職南投縣稅捐稽徵處委任助理稅務員，經銓敘部審定合格實授在案。嗣於八十六年復參加同項考試，經筆試錄取，惟被告以其係已取得公務人員任用資格之現職公務人員，不合該年該項考試規則附表「特種考試退除役軍人轉任公務人員考試應考資格表」第四項有關不得參加該項考試之規定，爰於八十六年十月四日以選特字第一三○三六號函知原告不予分發訓練；原告雖不服，惟未依限提起訴願，迭經被告、考試院、最高行政法院以不合法（訴願逾期）為由駁回其一再訴願、行政訴訟。原告復於九十年八月七日再陳請分發訓練，被告於九十年九月二十四日以選特字第○九○○○○五四七九號書函重申前揭不予分發訓練之理由；原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟，其中原告訴請撤銷被告九十年九月二十四日選特字第○九○○○○五四七九號書函及訴願決定部分，迭經考試院、本院及最高行政法院以不合法（該書函非行政處分）為由駁回其訴願、行政訴訟確定，惟原告於本件行政訴訟另訴請確認被告八十六年十月四日選特字第一三○三六號函不予分發訓練之行政處分為無效。
三、原告於本件確認訴訟部分中訴稱，八十六年特種考試退除役軍人轉任公務人員考試丙等考試財稅行政職系稅務行政科考試考試規則附表「特種考試退除役軍人轉任公務人員考試應考資格表」第四項有關已取得公務人員任用資格之現職公務人員不得參加該項考試之規定依被告八十八年九月二十四日答辯書所載，係基於公務人員考試法第十八條規定，分別準用同法第十五條至第十七條應考資格之規定以及同法第十九條規定暨國軍退除役官兵輔導條例第十二條規定等之法律授權而定之。顯有訴願法第九十七條第一項第一款所列適用法規顯有錯誤，且該規定除違反退除役特考考試規則第三條之授權範圍，亦已逾越公務人員考試法、公務人員考試法施行細則所無之限制，且不符憲法第二十三條之法律保留原則，第八十五條考試制度之公開競爭原則，第十五條工作權之保障原則，亦不符司法院大法官會議解釋多次宣示有關限制人民之自由權利，應以法律定之，且不得逾越必要程度之意涵，依憲法第七十八條暨第一百七十二條、行政程序法第一百五十八條第一項第一、二款、行政訴訟法第四條第二項之規定暨司法院釋字第二六八號解釋「憲法第十八條規定人民有應考試服公職之權。人民依法參加考試．．．。此種資格關係人民之工作權，自為憲法所保障之人民權利，不得逕以命令限制之。」、中央法規標準法第五條第一項第二款及第六條等律法規定，該第四項國軍退除役官兵取得公務人員任用資格之現職公務人員，不得參加該項考試之規定為無效，是故被告八十六年十月四日選特字第一三○三六號函不予分發訓練之行政處分所依據行政命令既無效，則該行政處分依行政程序法第一百十一條第一項第七款規定，亦當屬無效，依同法第一百十條第四項規定無效之行政處分自始不生效力，故請確認被告八十六年十月四日選特字第一三○三六號函不予分發訓練之行政處分為無效云云。惟查：
１、被告辦理各項公務人員考試，係依據考試法規規定並配合用人機關需要辦理，特種考試退除役軍人轉任公務人員考試則係為配合國軍退除役官兵就業輔導政策與年度輔導安置計畫，使未取得公務人員任用資格之退除役官兵獲得轉任公務人員任用資格及適當工作，以安定其生活之就業考試。該項考試為落實輔導退除役官兵就業旨意，爰於該項考試規則附表之應考資格表明定已取得公務人員任用資格之現職公務人員（不含約聘僱及派用人員）不得參加本考試。該項考試應考資格表第四項規定，依被告九十三年八月十二日所遞之行政訴訟補充答辯狀之記載，係根據前揭公務人員考試法第十九條授權訂定，自無違法律保留原則、考試制度之公開競爭原則、工作權之保障原則。又該項考試應考資格表第四項規定，前經司法院釋字第二○五號解釋：特種考試退除役軍人轉任公務人員考試，原係因應事實上之特殊需要，有其依序安置退除役官兵就業之特定目的。其應考須知內所載乙等考試及格人員之分發以軍官為限，前經安置就業之現職人員不予重新分發之規定，係主管機關依有關輔導退除役官兵就業法令而為，旨在使考試及格者依原定任用計畫分別得以就業或取得任用資格，與憲法保障人民平等權及應考試服公職之權之規定尚無牴觸。是以，該項考試應考資格表第四項規定並無原告所指違法之情事，自屬有效，則被告依據該項考試應考資格表第四項規定所為之八十六年十月四日選特字第一三○三六號函不予分發訓練之行政處分自無從逕認為無效。
２、依行政程序法第一百十一條規定，行政處分有下列各款情形之一者，無效：⑴不能由書面處分中得知處分機關者；⑵應以證書方式作成而未給予證書者；⑶內容對任何人均屬不能實現者；⑷所要求或許可之行為構成犯罪者；⑸內容違背公共秩序、善良風俗者；⑹未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者；⑺其他具有重大明顯之瑕疵者。經查本件被告八十六年十月四日選特字第一三○三六號函不予分發訓練之行政處分並無前揭各款情形，而原告亦未指出該行政處分該當該法條何款情形而無效，則原告逕指該行政處分無效，洵無理由。
四、綜上所述，原告之陳詞均不可採，而被告所為八十六年十月四日選特字第一三○三六號函不予分發訓練之行政處分並非無效，原告徒執前詞，訴請確認被告八十六年十月四日選特字第一三○三六號函不予分發訓練之行政處分為無效，並無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十五 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 李得灶
法 官 蕭惠芳法 官 吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十五 日
書 記 官 劉道文