臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第八一九號
原 告 甲○○被 告 臺北市政府工務局代 表 人 陳威仁（局長）住同右訴訟代理人 丙○○
乙○○丁○○右當事人間因建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十一年一月十一日府訴字第０九一０三九六四六００號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告在臺北市○○區○○○路○段○○○號一樓建築物開設「三巨資訊企業社」，領有被告核發之七二使字第０八八四號使用執照，使用分區為住宅區，原核准用途為「集合住宅、店鋪、辨公室、停車位」。並領有臺北市政府核發之北市建商商號（89）字第二三七二二七號營利事業登記證，核准營業項目為「⒈資訊軟體零售業⒉事務性機器設備零售業⒊資訊軟體服務業⒋資料處理服務業⒌電子資訊供應服務業⒍影印業⒎打字業⒏飲料店業⒐餐館業⒑網路認證服務業⒒租賃業（電腦）。」詎竟未經申請領得變更使用執照，擅自違規使用為資訊休閒服務業，經臺北市政府警察局松山分局民有派出所於民國（以下同）九十年六月三日九時四十分臨檢時，查獲原告以電腦及其周邊設備提供連線上網及非上網遊戲軟體，供不特定人士遊戲娛樂，松山分局乃以九十年六月八日北市警松分行字第九０六二０五一三００號函移請被告建築管理處及相關機關依權責卓處。嗣經臺北市政府以九十年六月二十七日府建商字第九００五二六二四００號函審認原告未經核准擅自於核址並擴大至地下一樓經營資訊休閒服務業務，違反商業登記法第八條第三項規定，乃依同法第三十三條第二項規定，處新台幣 (以下同) 三萬元罰鍰及命令應即停止經營登記範圍外之業務，並副知被告及相關機關在案。經被告核認原告未經申請領得變更使用執照擅自違規使用為資訊休閒服務業，已違反建築法第七十三條後段規定，乃依同法第九十條第一項規定，以九十年七月九日北市工建字第九０四三五八三五００號函處使用人即原告六萬元罰鍰，並勒令停止資訊休閒服務業之違規使用。原告不服，提起訴願，經遭駁回，原告猶表不服，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定暨原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈按原告所經營為請領有營利事業登記證之企業，由營業項目中包含有電子資訊
供應服務業等項目，斷非所謂之無照經營甚明。而建築法第七十三條規定「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」顯見其處罰對象在於無照使用或任意變更使用者而言，原告非無照經營已如前述，至於是否有變更使用？端視原告之使用與經營是否相關；所謂變更，係指異於原旨之意，原處分書認定原告經營資訊休閒服務業，與原告所被許可之營業項目並無衝突之處，充其量僅係營業項目擴大，並不足以構成變更使用之情形，更何況該條文規範之客體係建築物本身，與營業項目無涉，被告引用建築法第七十三條後段以為處罰，諒非允洽。⒉建築法第九十條規定「‧‧‧得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使
用或逾期不補辦者得連續處罰。‧‧‧」原處分書中既認定原告擅自變更使用，除罰鍰外應有令原告不辦手續之規定，惟原處分書中並無任何隻字片語說明，原告之情有如何不適於補辦手續或不能補辦手續，遽為違反一定之程序，洵非主張程序正義之機關所應為（其處罰程序應為罰鍰‧‧‧得補辦手續‧‧‧逾期不補辦者‧‧‧斷水、斷電、強制拆除），退步言之，縱原告有不適於補辦手續，被告亦應說明理由，始符立法意旨。惟被告未能依法定程序行政，原不當之處分自無可維持，請依法撤銷該處分。
㈡被告主張之理由：
⒈建築法第七十三條規定「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營
業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」第九十條規定「違反第七十三條後段規定，擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。‧‧‧」⒉經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三０一八九號函釋「主旨：檢送
本部『研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附設投幣裝置營業如何登記管理』會議紀錄乙份，請查照。（附件）會議決議‧‧‧㈡討論提案-有關業者利用電視遊樂器或電腦（ 磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：
上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲‧‧‧等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為J0000000其他娛樂業‧‧‧」經濟部商業司八十九年四月二十七日經商七字第八九二０七四八一號函釋「主旨：關於所詢電子遊戲機疑義，復如說明，請查照。說明：‧‧‧有關業者利用下列設備裝置從事行為，應登記公司行號營業項目代碼J0000000其他娛樂業‧‧‧㈠利用電視遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂。㈡利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂。
㈢利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲。‧‧‧」⒊系爭建築物領有七二使字第０八八四號使用執照，原核准用途為「集合住宅、
店舖、辦公室、停車位」，地下層為「防空避難、店舖」。惟未經辦理變更使用執照，原告擅自違規使用經營資訊休閒服務業，經臺北市商業管理處於九十年六月二十七日以府建商字第九００五二六二四００號函查告，原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業，被告審認有違反建築法第七十三條後段規定情事，依同法第九十條第一項規定，於九十年七月九日以北市工建字第九０四三五八三五○○號函處使用人即原告新臺幣六萬元罰鍰並勒令停止違規使用。
⒋按公司行號以電腦裝置磁片硬碟、光碟片儲存軟體資料供人遊戲等方式或類似
方式業務，其營業項目應列為「其他娛樂業」。查原告實際所營及經目的事業主管機關即臺北市商業管理處認定為資訊休閒服務業，核與使用執照所載建築物用途為「集合住宅、店舖、辦公室」等，分屬不同類組。按「建築法第七十三條執行要點」規定，原告實際從事之資訊休閒服務業屬商業類第一組（ Ｂ-１），為「供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所」，而辦公室、店舖分屬辦公、服務類第二、三組（Ｇ-２）（Ｇ-３），為「供商談、接洽、處理一般事務之場所」、「供一般門診、零售、日常服務之場所」，集合住宅屬住宿類第二組 （Ｈ-２）「為供特定人長期住宿之場所」，故本案跨類組使用俱為事實。
另據內政部八十八年七月十六日臺八八內營字第八八七三八六九號函釋說明㈠決議「⒈按建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，是建築物用途如有擅自跨類組變更，始違反建築法第七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰‧‧‧」在案。揆諸首揭規定，被告依建築法第九十條第一項規定，於九十年七月九日以北市工建字第九０四三五八三五００號函處使用人即原告罰鍰並勒令停止違規使用並無違誤。
⒌有關訴訟理由指述領有核准營業項目使用部分，查原告所為業務行為，營業類
別性質屬資訊休閒服務業，係由目的事業主管機關即臺北市商業管理處主政認定並查告在案，又原告主張其所營業類別為「電子資訊供應服務業」疑義乙節，按經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告，係將現行「其他娛樂業」整併為「資訊休閒服務業」，惟其行業別仍屬娛樂業項目下之範疇。本案所供使用為資訊休閒服務業，與系爭建物原核准用途「集合住宅、店舖、辦公室」顯屬不同組別，是姑不論原告之使用型態為何，均無礙本件違章事實之成立，況其營利事業登記證核准營業項目內容「電子資訊供應服務業」（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲），誠為一般事務所即供辦公室使用為限，非為提供他人上網遊戲用，「三巨資訊企業社」為一商號，不具法人人格，依法不能為行政處分之相對人，原告既為該商號負責人，亦為上開違規行為之行為人，自應負其法律上責任，原告不得據以主張不受裁罰，本案亦非如原告主觀認知逕指被告上開處分違反法律保留原則，行政機關本於職權認定事實，自得按違規行為時之行為人予以行政處分，即科相對人行政責任，故訴訟理由不足採據。
⒍行政機關對人民不履行行政法上義務時，迫其履行義務或督促使其與履行義務
同一狀態，所採取之方式與程度，均應符合比例原則，於能實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度，此為行政程序法第七條所明定，故於適用建築法第九十條規定予以處分時，自宜參酌。按系爭建築物違反建築法第七十三條後段規定情事，依法自適用建築法第九十條規定予以處分。為阻遏系爭建築物繼續供違規使用，暨貫徹前揭法律規定並保護公益及考量該建築物之違法使用狀態與嚴重程度，被告依建築法第九十條第一項規定，按其所營事業獲利程度及影響層面所為之罰鍰額度，核與比例原則相符，且為最低限額。
理 由
一、按建築法第七十三條規定「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更具使用。」第九十條規定「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辨手續；不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。前項擅自變更使用之建築物，有第五十八條所定各款情事之一者，停止供水、供電或封閉、強制拆除。」建築法第七十三條執行要點第一點規定「依本法條規定，建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用。建築物使用應接其使用強度及危險指標分類、分組，如附表一。附表一未列舉之使用項目，由直轄市、縣（市）主管機關依使用類組定義認定之，並定期每季報請中央主管建築機關備查。」
二、內政部八十八年七月十六日台內字第八八七三八六九號函釋「‧‧‧說明㈠‧‧‧⒈按建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，是建築物用途如有擅自跨類跨組變更，始違反建築法第七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰。‧‧‧」經濟部九十年三月二十日經商字第０九００二０五二一一０號公告「‧‧‧說明‧‧‧按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營內容，分別登記有飲料店、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，經濟部商業司曾於八十九年十一月三日邀集各縣市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列『資訊休閒服務業』‧‧‧參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類 『900休閒服務業』，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案『資訊休閒服務業』擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行 『J799990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人避戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『J701070資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。』」
三、原告開設「三巨資訊企業社」，原領有被告核發之使用執照，使用分區為住宅區，原核准用途為「集合住宅、店鋪、辨公室、停車位」。並領有臺北市政府核發之號營利事業登記證，核准營業項目為「⒈資訊軟體零售業⒉事務性機器設備零售業⒊資訊軟體服務業⒋資料處理服務業⒌電子資訊供應服務業⒍影印業⒎打字業⒏飲料店業⒐餐館業⒑網路認證服務業⒒租賃業（電腦）。」詎竟未經申請領得變更使用執照，擅自違規使用為資訊休閒服務業，經臺北市政府警察局松山分局民有派出所查獲，經被告核認原告未經申請領得變更使用執照擅自違規使用為資訊休閒服務業，違反建築法第七十三條後段規定，乃依同法第九十條第一項規定，函處使用人即原告六萬元罰鍰，並勒令停止資訊休閒服務業之違規使用。原告不服，主張略以：㈠原告所經營業務己領有營利事業登記證，並非無照經營。建築法第七十三條規定之處罰對象為無照使用或任意變更使用者而言，至於是否有變更使用？端視原告之使用與經營是否相關；所謂變更，係指異於原旨之意，原處分書認定原告經營資訊休閒服務業，與原告所被許可之營業項目並無衝突之處，充其量僅係營業項目擴大，並不足以構成變更使用之情形，更何況該條文規範之客體係建築物本身，與營業項目無涉，被告引用建築法第七十三條後段以為處罰，諒非允洽。㈡原處分認定原告擅自變更使用，依建築法第九十條規定，除罰鍰外應令原告補辦手續，若有不適於補辦手續情形，亦應敘明理由。
四、經查：㈠系爭建物核准用途為「集合住宅、店鋪、辮公室」，依前揭建築法第七十三條執
行要點之附表一「建築物使用分類」規定，分別屬Ｈ類（住宿類）第二組（Ｈ -２）、Ｇ類（辦公服務類）第三組（Ｇ-３）及第二組（Ｇ-２），為供特定人長期住宿、一般零售日常服務及接洽處理一般事務之場所。原告於該址開設三巨資訊企業社（市招：數位空間網路咖啡館），實際經營利用網路功能供消費者連線上網及非上網遊戲供人娛樂之行業，其經營型態依前揭經濟部九十年三月二十日經商字第０九００二０五二一一０號公告歸屬於「J701070資訊休閒服務業」，係屬Ｂ類第一組之供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所（經濟部商業司八十七年十二月十五日經商字第八七二三０一八九號函會議紀錄將該行業歸類於 J799990其他娛樂業），此有被告核發之七二使字第０八八四號使用執照存根、附表及本府警察局松山分局民有派出所於九十年六月三日臨檢紀錄表等影本附卷可稽。是原告未經申請領得變更使用執照，即擅自違規使用為歸屬為Ｂ類第一組之資訊休閒服務業，違章事證明確，洵堪認定。
㈡查本件違章事實係因原告所從事以利用網路功能供消費者連線上網及非上網遊戲
供人娛樂之營業型態，依前揭經濟部函釋及公告，係屬資訊休閒服務業，核屬建築法第七十三條執行要點規定Ｂ類第一組之供娛樂消費，處封閉或辦封閉之場所，與系爭建物之部分核准用途「集合住宅、店鋪、辦公室」，係屬建築法第七十三條執行要點規定Ｈ類第二組及Ｇ類第二、三組之場所顯屬不同類組，已如前述，至為明確。是原告雖領有營利事業登記證，惟該登記證僅係核准原告得經營登記範圍內之營業項目，且依使用執照許可係在住宅區內，作「集合住宅、店舖、辦公室、停車位」之限制內使用，詎原告於未經申請變更使用前，即擅自經營應屬建築法第七十三條執行要點之附表一所示Ｂ類第一組之供娛樂消費，處封閉或半封閉場所之資訊休閒服務業，顯違反建築法第七十三條後段之規定，原告主張已領有營利事業登記證並非無照經營，及是否變更使用與營業項目無涉等節，應屬誤解，尚難採據。
㈢另按建築法第九十條第一項規定，違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處
建築物所有權人或使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辨手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。是依該規定觀之，其僅限於得補辦手績者始應限期通知補辦，而不能補辦手續者之情形，則非其所規範之範圍，且可補辦手續者，亦僅將來不予連續處罰，與前所為未經申請即擅自變更建築物使用而應予以處罰無涉，而本件依行為時之法令，並無從予以補辦變更使用登記，是被告未將何以本案不能補辦手續作相關說明，尚難謂其違法。且原告如欲查知相關規定及何以不得補辦手績之理由，亦得逕向被告洽詢。原告主張建築物擅自變更使用，依建築法第九十條規定，除罰鍰外應令原告補辨手續，若有不適於補辦手續情形，亦應敘明理由云云，亦無足採。
五、從而，被告以原告違反建築法第七十三條後段規定，並衡酌其違規情節，依建築法第九十條第一項規定，處以原告法定最低額六萬元罰鍰，並勒令停止違規使用，揆諸首揭規定及函釋，並無不合，訴願決定，予以維持，亦屬妥適，原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 三 月 十一 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭
審 判 長 法 官 鄭小康
法 官 林金本法 官 黃秋鴻右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十二 日
書記官 黃倩鈺