臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第八二四號
原 告 甲○○訴訟代理人 陳錫川 律師（兼送達代收人）
丁志達 律師被 告 台北縣政府代 表 人 蘇貞昌訴訟代理人 乙○○
丙○○右當事人間因有關建築事務事件，原告不服交通部中華民國九十一年一月三日交訴九十字第六九二三七號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、本案事實發生經過之簡述：
一、緣原告前於其所有土地之中和市○○路○○○巷○○○號巷道設置柵欄以及電動鐵門，予以阻圍，以供作停車場及工廠放置石材。惟被告機關台北縣政府認定該土地之一部份係屬經指定有案之現有巷道，本即供公眾通行，因此曾出面制止，但原告未予理會，被告機關乃與所屬下級機關工務局、城鄉局、地政局、中和市第二戶政事務所、中和市公所、台北縣政府警察局中和分局及中和分局錦和派出所與交通隊共同於八十九年八月三十一日進行現場會勘，並由台北縣警察局作成會勘紀錄檢送被告機關。
二、被告機關隨即於八十九年十月十二日作成八九府工新字第三八九三九四號函，命令原告，於該函送達後一個月內自行拆除入口處之軌道鐵門（佔用四公尺道路範圍內）恢復通行。並告知其倘於期限內未自行拆除，即由中和市公所會同中和警察分局強制執行。
三、原告則於八十九年十月二十六日去函向被告機關申覆，說明其停車場及石材均放置於其自己所有之土地，並無佔用巷道而係遭人誣指等情。惟被告機關卻於八十九年十一月七日作成八九府工新字第四一八一五一號函答覆原告，表示原告仍應依前揭八九府工新字第三八九三九四號函自行辦理拆除、恢復通行，屆期未拆除即予強制執行。
四、然原告仍未自行拆除鐵門，台北縣中和市公所（原為本案之共同被告，但事後原告撤回對其部分之起訴）乃於九十年三月十六日作成九○北縣中養字第一二六二二號函通知原告，訂於同年月二十日辦理強制拆除佔用之軌道鐵門，且於該日執行完畢（上開函覆原告起訴時，亦列為爭訟對象，但事後因自認該函釋非屬行政處分，而撤回此部分「撤銷訴訟」之請求）。
五、原告不甘軌道鐵門遭拆除，而於下列時日為以下之作為，並經被告機關答覆如下：
Ａ、原告於九十年三月二十二日去函被告機關及中和市公所，要求該二機關答覆，拆除上開軌道鐵門之法律依據，被告機關則於九十年四月十七日作成九十北府工新字第一一六一一一號函，答覆原告稱：「有關排除障礙物之法令依據為道路交通管理處罰條例第三條第一款、第八十二條及行政執行法第二十七條之規定（上開函覆原告起訴時，亦列為爭訟對象，但事後因自認該函釋非屬行政處分，而撤回此部分「撤銷訴訟」之請求）。
Ｂ、原告又於九十年四月十二日去函被告機關及中和市公所，以「其所有之土地非屬中和市○○路○○○巷○○號巷道，前項拆除行為顯屬違法」為由，要求「回復原狀」，被告機關則於九十年五月十六日作成九十北府工新字第一三八二五八號函答覆原告，告以「．．上開土地依所附資料顯示，業經被告機關依法指定為巷道，屬現有巷道」等情（換言之，即拒絕了原告回復原狀之請求）。
Ｃ、原告再於九十年五月十一日去函被告機關所屬工務局，請求容許其重新設置上開軌道鐵門，被告機關則於九十年五月二十四日作成九十北府工新字第一八九二０四號函答覆原告，再度引用道路交通管理處罰條例第三條第一款、第八十二條之規定內容，並就執行過程部分引用以前之函釋告知原告（換言之，即拒絕了原告重新設置之請求）。
五、原告不服，乃就其中九十年五月十六日九十府工新字第一三八二五八號函覆，而於九十年六月二十六日向交通部提起訴願，案經該部作成九十一年一月三日交訴九十字第六九二三七號訴願決定，駁回其訴願。原告於收受訴願決定書後，猶未甘服，遂於法定期間內向本院提起行政訴訟。
貳、兩造訴訟上之聲明：
一、原告部分：求為判決撤銷被告機關與交通部作成之下列行政處分：
⑴被告機關八十九年十月十二日之八九北府工新字第三八九三九四號函。
⑵被告機關九十年五月十六日之九十北府工新字第一三八二五八號函暨交通部
交訴九十字第六九二三七號訴願決定，並命被告機關為回復原狀之必要處置。
⑶九十年五月二十四日九十北府工新字第一八九二○四號函。
【註一】：上開⑵、⑶之請求，由於前者是回復原狀遭拒絕，後者是請求許可
搭建遭拒絕，而如果回復原狀之目的能達成，乃是由國家將拆除之軌道鐵門再重新裝回，則原告即無再自行重新設置之必要，因此⑶之請求也變成缺乏實益，所以二者間有類似民事訴訟中「訴之客觀預備合併」之現象存在。
【註二】：又上開⑶之請求，按原告之請求內容觀之，性質上應為「課予義務
訴訟」，原告應同時請求「被告機關作成准予設置軌道鐵門之許可處分」才符合「課予義務訴訟」之法制設計，但是原告在本院言詞辯論時又稱「請求撤銷否准設置鐵門許可之處分，乃是因為上開⑴之行政處分規制性效力仍然存在，以致原告無法設置，如果上開⑴之處分規制性效力取消的話，原告就可以重新設置鐵門了。從原告以上之主張，此等請求有無必要性，本院將於理由欄中加以說明。
二、被告部分：求為判決駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：
一、原告部分：
Ａ、程序部分：
１、對於下列函文得否提起訴願、行政訴訟；亦即是否屬行政處分：
ａ、按所謂行政處分，訴願法第三條第一項定有名詞解釋，凡中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，均屬之。因此，一般認為，具備「行政機關所為」、「就個別之公法案件」、「產生直接法律效果」、「單方行政行為」之要件者，即屬行政處分之範疇。
ｂ、台北縣政府八十九年十月十二日八九北府工新字第三八九三九四號函部分：
Ⅰ、被告台北縣政府於八十九年十月十二日八九北府工新字第三八九三九四號函，以原告佔用中和市○○路○○○巷○○○號巷道做為停車場及工廠放置石材毀損巷道，命原告於文到一個月內自行拆除入口處設置之軌道鐵門恢復通行，否則將由中和市公所會同中和警察分局強制執行。
Ⅱ、本件之發文者台北縣政府屬行政機關，應無疑義；其就原告設置鐵門疑似阻礙既成道路交通案件，作成命原告限期拆除以恢復通行之決定，屬就具體個別之公法事件，為對外產生法律效果之單方行政行為，而為行政處分，亦屬無疑。原告就此函文提起訴願、行政訴訟，自無違誤。
ｃ、台北縣政府九十年五月十六日九十北府工新字第一三八二五八號函部分：
Ⅰ、原告於所有土地上設置之軌道鐵門，前經被告機關以上開函文命限期拆除後，原告除未據以辦理外，並另發函被告表示不服，詎被告置之不理，馴致該鐵門仍遭中和市公所強制拆除，原告乃於九十年四月十二日發函向被告台北縣政府，就前此遭拆除之軌道鐵門申請回復原狀，經台北縣政府於九十年五月十六日九十北府工新字第一三八二五八號函，以本案係依法執行，該巷道業經伊辦理指定在案，應屬現有巷道範圍無誤，否准原告回復原狀之申請。
Ⅱ、按行政處分已執行完畢，行政法院為撤銷行政處分判決時，經原告聲請並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置，行政訴訟法第一百九十六條定有明文。以此推之，違法或不當之行政處分已執行完畢者，相對人得為回復原狀之請求，要甚明顯。查，原告所有之軌道鐵門，業因被告前揭行政處分而遭拆除，業如前述，則該行政處分已執行完畢，應無可疑，是原告於向被告發函表示不服，卻未獲置理並遭強制拆除後，另為回復原狀之申請，揆諸行政訴訟法第一百九十六條規範意旨，自屬有據。被告以九十年五月十六日九十北府工新字第一三八二五八號函否准原告回復原狀之申請，顯係就依法申請之案件為駁回之處分，而應該當為行政處分。就之，原告提起訴願、行政訴訟請求撤銷，於法應屬無違，此亦訴願決定機關肯認其屬行政處分，惟無違法或不當情事，而駁回原告訴願之理由。
ｄ、台北縣政府九十年五月二十四日九十北府工新字第一八九二○四號函部分：
Ⅰ、按行政機關課以相對人不作為義務之處分者，一般稱為命令處分中之禁止處分；而解除該不作為義務之處分者，則稱為許可處分。又行政處分一旦成立，基於其公定力及存續力，縱屬違法，除非當然無效或由特定機關依特定程序予以撤銷外，行政處分對於任何人均有其拘束力。
Ⅱ、查，被告機關以八十九年十月十二日八九北府工新字第三八九三九四號函，指明中和市○○路○○○巷○○○號巷道屬既成巷道，要求原告拆除其上之鐵門恢復通行，並禁止原告於其上設置任何阻礙交通之建物，其屬課以原告不作為義務之禁止處分，殆無疑義。且該處分於被告機關作成時，依前揭說明，即生公定力及存續力，而有拘束原告之效力，縱經原告提起訴願，然未經訴願決定機關予以撤銷前，仍無礙其效力之形成；易言之，因該處分之拘束及規範，原告仍負有不得於自己所有土地上設置鐵門之義務。則原告於九十年五月十一日向被告申請，請其同意原告重新設置前此遭拆除之軌道鐵門，核其目的，即在申請被告為「許可」之行政處分，嗣經被告於九十年五月二十四日以九十北府工新字第一八九二○四號函，予以否准，自屬「消極的行政處分」，而得對之提起訴願、行政訴訟予以撤銷。
２、有無逾越訴願期間：
ａ、台北縣政府八十九年十月十二日八九北府工新字第三八九三九四號函部分：
Ⅰ、被告台北縣政府於八十九年十月十二日以八九北府工新字第三八九三九四號函，命原告於文到一個月內自行拆除軌道鐵門，否則將由中和市公所強制執行。原告於接函後，隨即於同年月二十六日發函向台北縣政府為不服該行政處分之表示。
Ⅱ、按原告在第十四條第一項所定期間向原處分機關作不服原行政處分之表示者，視為已在法定期間內提起訴願，訴願法第五十七條定有明文。查，原告於接獲被告台北縣政府上開函文後，於三十日內即具函作不服該行政處分之表示，且函文內容並已載明訴願之事實及理由、原告、原行政處分機關等訴願應記載之事項，實質上已具備訴願書狀之實質要件，依最高行政法院七十五年判字第一二○一號判決意旨，應認已合法提起訴願，而無再行依同法但書規定補送訴願書之必要。易言之，原告此部份訴願並未逾訴願期間。
ｂ、台北縣政府九十年五月十六日九十北府工新字第一三八二五八號函部分：
原告於九十年四月十二日發函向被告台北縣政府及中和市公所，就前此遭拆除之軌道鐵門申請回復原狀，經台北縣政府於九十年五月十六日九十北府工新字第一三八二五八號函，以本案係依法執行，該巷道業經伊辦理指定在案，應屬現有巷道範圍無誤，否准原告回復原狀之申請（參原證四）。原告於接函後，隨即於同年月二十九日發函為不服該行政處分之表示，並於九十年六月二十六日正式提出訴願書狀，依訴願法第十四條及第五十七條規定，此部份訴願自無逾越期限可言。
ｃ、台北縣政府九十年五月二十四日九十北府工新字第一八九二○四號函部分：
原告於九十年五月十一日向被告台北縣政府申請，請其同意原告重新設置前此遭拆除之軌道鐵門，經台北縣政府於九十年五月二十四日九十北府工新字第一八九二○四號函，以本案係依道路交通管理處罰條例第三條第一款及第八十二條規定執行，並非誤認，否准原告重新設置軌道鐵門之申請案。原告於接函後，隨於九十年六月二十六日正式提出訴願書狀，就被告台北縣政府及中和市公所前此之全部行政處分均請求交通部予以撤銷，依訴願法第十四條及第五十八條規定，此部份訴願顯未逾越提起期限。
３、原告提起訴願表示不服之範圍：
ａ、按訴願為人民對中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益之行政救濟程序，於立法時因考量人民法律知識普遍未豐，故制定訴願法時除規定原告得依該法第五十八條規定繕具訴願書提起訴願外，依同法第五十七條規定，於原告向原行政處分機關或訴願管轄機關作不服原行政處分之表示時，即視為已生提起訴願之效力，果該不服之表示並具訴願書狀之實質要件者，依前揭最高行政法院七十五年判字第一二○一號判決意旨，且毋庸補送訴願書，以此推之，原告提起訴願之範圍，究係對原處分機關之何行政處分為不服表示，應通觀原告表示不服函件或訴願書所記載之全部訴願事實推敲得知，尚不得拘泥或侷限於其聲明或請求事項所表明者，致忽略原告實際欲尋求行政救濟之行政處分對象，否則訴願管轄機關所為之決定，即難謂為適法（最高行政法院七十三年判字第四一五號判例參照）。職此之故，凡依原告所指述之訴願事實及理由記載，客觀上可認原告業對之表示不服，欲藉訴願程序予以行政救濟而摘述於訴願書件者，縱未表明於其聲明或請求事項中，亦應肯認其屬提起訴願之範圍。
ｂ、查，被告台北縣政府八十九年十月十二日八九北府工新字第三八九三九四號函部分，原告早於八十九年十月二十六日即發函台北縣政府作不服該行政處分之表示，並因其內容已具備訴願書狀之實質要件，而視為訴願之提起已符合法定程式，毋庸再行補送訴願書，業經論述於前，嗣被告台北縣政府對於原告之上開訴願置若罔聞，馴致原告所有之軌道鐵門遭被告中和市公所強制拆除，且原告申請回復原狀及重新設置鐵門案均遭被告台北縣政府否准，原告乃於九十年六月二十六日併就被告等限期拆除處分、違法拆除處分、駁回回復原狀處分及否准重新設置鐵門處分，一同向訴願管轄機關交通部補提訴願書，則原告提起訴願表示不服之範圍，涵括被告中和市公所之強制拆除處分暨被告台北縣政府之限期拆除處分、駁回回復原狀處分及否准重新設置鐵門處分，觀之訴願書事實及理由欄記載，理無疑義。是故，原告於訴願聲明中固未將被告台北縣政府八十九年十月十二日八九北府工新字第三八九三九四號函載為請求撤銷者，然依訴願書所指陳之訴願事實內容客觀而論，自應認該行政處分屬原告指為違法或不當而請求訴願管轄機關予以撤銷者。
ｃ、反面推論，果認被告台北縣政府八十九年十月十二日八九北府工新字第三八九三九四號函處分，非在本件訴願程序中經決定者，則原告前此就該行政處分所為視為訴願之不服表示，顯尚未經被告台北縣政府提請訴願管轄機關交通部作成訴願決定，其效力尚屬未定，則以之為前提之本案回復原狀處分、違法拆除處分，訴願管轄機關如何得決定其毋庸撤銷？鈞院是否應割裂審查？且原告是否須俟訴願管轄機關就該訴願另為決定後，再重新提起行政訴訟程序？實有產生效力矛盾之虞，如此行政救濟程序勞煩重複，實與訴訟經濟原則有違。
Ｂ、實體部分：
１、依被告台北縣政府回覆函件及訴願決定書可知，被告強制拆除原告所設置之軌道鐵門，並駁回原告重設鐵門以回復原狀之申請，以及訴願機關遞予維持之理由，均係以系爭中和市○○路○○○巷○○○號前之既成巷道，乃座落於原告所有之中坑段牛埔小段三○八、三○八之一地號土地上為其前提事實，因認原告前所設置之鐵門，已致生妨礙系爭既成道路交通之情事，被告予以拆除，並否准原告回復原狀之申請，於法並無不合，並援引被告所提出之「中和市三六七巷三十九號前現有巷道位置示意圖」、現場拍攝之「中和市三六七巷三十九號前現有巷道位置相片」及台北縣政府工務局八十二年六月四日北丙工都第一三一四號建築線指示（定）申請書圖為據。
２、依上所述，本件爭點應在於被告堅持主張之中和市○○路○○○巷○○○號前既成道路，是否確係座落於原告所有之中坑段牛埔小段三○八、三○八之一地號土地上：
ａ、舊門牌號碼中和市○○路○○○巷○○○號之建築物及其前之既成道路，乃座落於比鄰原告所有土地旁之中坑段牛埔小段三○六─七、三○六─一○及三○六─一一地號土地上：
Ⅰ、依台北縣政府工務局八十一年九月二十四日北丙工都第二三一七號建築線指示（定）申請書圖之申請基地欄觀之，舊門牌號碼為中和市○○路○○○巷○○○號之建築物，乃座落於中和市○○段牛埔小段三○六─七、三○六─一○及三○六─一一地號等三筆土地上，應無疑議。
Ⅱ、至系爭位於舊門牌號碼三六七巷三十九號門前之既成道路，則係位於上開三筆土地之西側，而座落於該小段三○六─五、三一二等地號土地上，此不惟由該案之備考欄註記「本案附有民國八十年十二月二日、八十北縣中工字第五六五五二號函，證明圓通路三六七巷三十九號門前現有巷路通行二十年以上」，可資證明該現有巷路緊鄰上開三筆土地外，另比例尺為三千分之一之位置圖（案內圖）上，圖例標示為既成巷路部份亦位於該三筆土地之西方；而現況計畫圖及地籍套繪圖上，該三筆土地之西方也有類如既成巷路圖例之標示，即足明稽縱被告向來主張之系爭三十九號門前之既成巷道確係存在，其實際位置亦係位於上開三筆土地之西方，而非如被告所言，座落於位在上開三筆土地東方之原告所有之中坑段牛埔小段三○八、三○八之一地號土地上。
ｂ、舊門牌號碼為中和市○○路○○○巷○○○號之建築物，經拆除改建後，其新編之門牌號碼業變更為三六七巷十三弄八十一號，縱認其門前之巷道屬既成道路，亦僅續存於三六七巷十三弄八十一號門前，而非隨諸三六七巷三十九號之門牌四處變更其所在：
Ⅰ、按中和市○○路○○○巷○○○號門前之巷道本屬既成巷道，原告對此並不爭執，然查，舊門牌號碼為上開三六七巷三十九號之建築物（即座落中和市○○段牛埔小段三○六─七、三○六─一○及三○六─一一地號等三筆土地上之建物），經拆除改建後，其門牌號碼現已變更為三六七巷十三弄八十一號，是縱如被告所認，其門前之巷道仍屬既成道路，亦應僅存在於原座落處，即仍位於三六七巷十三弄八十一號之門前，殊無因隔鄰之人竊取上開改建後遭廢棄之舊三十九號門牌號碼置於其違章建築物上，即改變其座落位置為本件三六七巷三十九號違章建築門前之理。
Ⅱ、被告一再以原告所有之土地，座落於門牌號碼為三六七巷三十九號之門前，即認其屬前此業經伊依法指定為既成道路者，顯然昧於上開門牌號碼業經變更之事實，其基於錯誤認定之前提事實，遽將原告所設鐵門拆除，並駁回回復原狀之申請，於法自有未合。
ｃ、系爭既成巷道並未座落於原告所有之中坑段牛埔小段三○八、三○八之一地號土地上：
Ⅰ、原告前為與中坑段牛埔小段三○八、三○八之一及三六六之六○（部份）地號土地合併使用，曾向財政部國有財產局購買中坑段牛埔小段三○六之一二地號土地，為求符合相關規定，並向台北縣政府工務局申請指定（示）建築線，果系爭既成巷道位於原告所有之中坑段牛埔小段三○八、三○八之一地號土地上，原告何能依規定向財政部國有財產局購買該筆土地，以合併使用，並向台北縣政府工務局申請指定建築線獲准？況依上開台北縣政府工務局八十二年六月四日北丙工都字第一三一四號建築線指示（定）申請書圖以觀，無論位置圖、現況計畫圖，抑地籍套繪圖，原告所有之上開四筆土地上均無既成巷路等圖例之標示，甚且原告以中坑段牛埔小段三○六之一二、三○八、三○八之一及三六六之六○等四筆土地為申請基地所申請獲准之建築線，亦無限制或禁止建築之標示，是系爭巷道並非座落於原告所有之土地上，亦足明稽。
Ⅱ、其次，上開中坑段牛埔小段三○八地號土地，乃原告與許永壽君前依台灣台北地方法院板橋分院七十七年度民執地字第一一六六號拍賣抵押物事件拍定取得者，該案債權人范賜村於查封時陳明，該標的土地為空地，並無巷道之稱，此點向台灣板橋地方法院調閱查封筆錄自明。
ｄ、聲請調查之證據
Ⅰ、證據方法：請向中和市戶政事務所及中和地政事務所調閱，門牌號碼為中和市○○路○○○巷○○○號暨同巷十三弄八十一號之相關資料。
Ⅱ、待證事項：門牌號碼為中和市○○路○○○巷○○○號之建物，原究係座落於何處？曾否因改建而重編門號？是否變更為同巷十三弄八十一號？現今三六七巷三十九號門牌是否尚存在，座落於何處？
Ⅲ、待證理由：舊門牌號碼為中和市○○路○○○巷○○○號之建築物，乃座落於中和市○○段牛埔小段三○六─七、三○六─一○及三○六─一一地號等三筆土地上，其經改建後，門牌號碼現已變更為三六七巷十三弄八十一號，業如前述，果其為真，現門牌號碼為三六七巷三十九號門前屬原告所有之土地，即非被告前所指定之既成巷道，就此自有向該二機關函查之必要。
ｅ、被告一再以「巷道存廢」混淆原告所主張之「門牌存廢」問題，並以「依所附資料該巷道業經被告依法辦理指定在案」，資為駁回原告請求回復原狀，重新裝設鐵門申請之依據，然就「該巷道」所指涉者為何，並未言明，若其指前此確屬存在之原「三十九號巷道」，因非位於訴願人所有之土地上，尚與原告無涉；果其指被移置舊門牌號碼後之現為原告所有被拆除鐵門之土地，則與上開原告所附資料不符，是無論其究何所指，被告前此之拆除行為，顯屬違法，原告自得請求回復原狀，申請重新裝設鐵門，被告駁回原告之申請，訴願機關未予糾正，遞予維持，均難謂當，特此提起行政訴訟，狀請鈞院鑒核，賜撤銷原處分及訴願決定，以資適法。
二、被告部分：
Ａ、程序部分：被告現場會勘裁定，通知土地所有權人限期自行拆除阻圍物，地主不從再通知強制拆除，皆有依規定從事，其要求重設鐵門，被告亦依法予以說明，程序上查無違誤，故請求予以駁回原告之請求。
Ｂ、實體部分：
１、原告指稱被告違法執行拆除鐵門行為，經查被告九十年四月十七日九十北府工新字第一一六一一一號函復陳情人在案，內容為：
ａ、以八十三年六月三十日八三北工都字第一─一九０五號函示：「依六十二年公告之都市計畫圖顯示，陳情之既成巷道即已存在供公眾通行中，依法應不得廢除﹒﹒並請陳情人洽台端限期恢復原狀﹒﹒﹒」。
ｂ、中和市公所於八十九年二月十八日八九北縣中工字第五六三八號函通知台端儘速恢復原狀。
ｃ、台北縣警察局復於八十九年八月三十一日辦理現場會勘，被告並依會勘結論於八十九年十月十二日八九北工新字第三八九三九四號函通知台端：請於文到一個月內自行拆除、恢復通行，否則即由中和市公所會同中和警察分局強制執行。
ｄ、中和市公所於九十年三月十六日九０北縣中養字第一二六二二號函通知台端並於九十年三月二十日強制拆除執行完成。
２、且有關執行拆除原告之鐵門，其法令依據為道路交通管理處罰條列第三條第一款「道路：指公路、街道、巷弄、廣場、騎樓、走廊、或其它供公眾通行之地方」；道路交通處罰條例第八十二條「有左列情形之一者，除責令行為人即時停止並消除障礙等」及行政執行法第二十七條規定依法拆除，非如原告所指稱被告違法拆除。
３、原告復指稱「中和市○○路○○○巷○○○號」非被拆除之鐵門處，經查本案所稱中和市○○路○○○巷○○○號前既成巷道，實際位置如附圖及相片建築線指示申請書圖為中坑段牛埔小段三０八、三０八之一申請基地內之道路，原告被拆除之鐵門位於此處，非原告所指無三十九號巷道。
４、原告指中坑段牛埔小段三０八號經拍賣取得標的土地為空地而非巷道，蓋空地為土地法依使用狀況所為之分類，而道路（包含巷道）乃是道路交通機關為便利管理所為之定義，故二者並無衝突。
５、另查台北縣中和市戶政事務所圓通路三六七巷三十九號之門牌自民國五十八年即已存在惟圓通路一一七之一號，並經六十八年一月一日整編為現址至目前仍未廢除。而圓通路三六七巷十三弄八十一號則為八十二年八月五日初編之門牌。
Ｃ、綜上所述，原告所提起之訴顯與事實不符，被告之處分亦無不當，原告之訴顯為無理，敬請駁回原告之請求。
理 由
壹、本件訴訟審查範圍之確定：
一、按行政訴訟法第第一百十三條規定：「原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意（第一項）。訴之撤回，應以書狀為之。但在期日得以言詞為之（第二項）。‧‧‧」又同法第一百十四條第一項規定：「訴之撤回違反公益者，不得為之」。
二、原告起訴時曾表明求為判決撤銷：被告台北縣中和市公所九十年三月十六日九○北縣中養字第一二六二二號函，以及被告台北縣政府九十年四月十七日九十北府工新字第一一六一一一號函。嗣原告分別於九十二年二月二十一日及三月十日提出於本院之準備書狀中明示撤回對前揭兩號函示不服之訴訟，經查符合行政訴訟法第一百十三條之要件，且此部份訴之撤回純屬原告不服範圍之限縮，並無影響於公益，故亦與同法第一百十四條之規定無牴觸，是原告此部份訴之撤回應予准許，前揭二函即不屬本件訴訟以下應予審酌之範圍。
貳、認定原告本件訴訟不合法或無理由所憑之法理依據：
一、原告請求撤銷「被告於八十九年十月十二日作成八九北府工新字第三八九三九四號函」之行政處分部分：
Ａ、上開函示內容（即命令原告「自行拆除入口處之軌道鐵門，以回復該土地作為巷道之通行功能」），是否為行政處分已有疑義。
按依道路交通管理處罰條例第八十二條所稱之「責令行為人即時停止並消除障礙」，從其使用「即時」二字觀之，有「即時強制」或類似「即時強制」之事實作為意涵，可由有執法之公務員當場命行為人為之，並對其課以罰鍰，如果不服該命令，亦因連同罰鍰處分一併聲明不服，因此是否可視為「單方、片面」發生公法上法律效果之之下命處分，實有疑義。
Ｂ、實則依道路交通管理處罰條例第八條第一項第二款之規定，違反同條例第八十二條之規定者，是由警察機關處罰，且其舉發亦是向公路主管機關或警察機關為之（同條例第七條之一參照）。因此此部分命令之有權作成機關應為台北縣警察局中和分局（事實上本案之執行亦由中和分局會同中和市公所為之，但可能認為是「即時強制」，所以沒有由中和分局出具命令。因此被告機關上開函文，如果不拘泥於其格式及使用之文字意涵，從功能性之角度來作解釋，亦非不能將之解為「代中和分局向原向表明即將執行」之事實通知而已。而事後之實際拆除作為亦係由中和分局為之，原告如有不服亦可循其他途徑尋求救濟，實在沒有必要將一個「不具權限，卻表現出有權限，但又沒有實際作為」之機關當成爭訟對象。
Ｃ、如果退一步言之，本件被告機關雖然在法規範之應然層次，根本無權作成「命令原告拆除軌道鐵門」之行政處分，但上開函文之內容卻具有此等規制性內容之行政處分外觀（即單方片面之強制要求原告拆除軌道及鐵門），所以原告仍然有進行本件行政爭訟程序，以撤銷違法之規制性決定。此時姑不論如此作法有無實益（因為拆除行為本身乃是中和分局合法為之，撤銷本件行政處分仍然不能否認中和分局即時強制作為合法性），本院亦認為原告已逾越法定救濟期間，茲將其理由說明如下：
１、按訴願法第十四條第一項規定：「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。」，次按同法第五十七條規定：「訴願人在第十四條第一項所定期間向訴願管轄機關或原行政處分機關作不服原行政處分之表示者，視為已在法定期間內提起訴願。但應於三十日內補送訴願書。」
２、原告雖謂其於接函後，隨即於同年月二十六日發函向台北縣政府為不服該行政處分之表示，且該函文內容並已載明訴願之事實及理由、原告、原行政處分機關等訴願應記載之事項，已具備訴願書之實質要件，依訴願法第五十七條，原告既在同法第十四條第一項所定期間向原處分機關作不服原行政處分之表示，應視為已在法定期間內提起訴願。
３、經檢閱原告起訴狀所附（原證二）、八十九年十月二十六日對被告所發之函文，其內容大體包括有：
ａ、以台北縣政府為受文者。
ｂ、在主旨欄：有關佔用‧‧‧圓通路三六七巷三十九號巷道，復如說明‧‧‧。
ｃ、在說明欄中，則主要是說明其停車場及石材均放置於其自己所有之土地，並無佔用巷道，且係遭人誣指，被告應將涉嫌誣告之檢舉人移送地檢署處理。
４、綜觀此則原告八十九年十月二十六日對被告所發之函文內容，並不具備原告所稱具備「訴願之事實及理由、原告、原行政處分機關等訴願應記載之事項」，毋寧僅是表明原處分事實認定有誤，而且告知被告其可能遭鄰人誣告，促請被告或移送檢察機關調查，尚難看出原告欲以該函向被告表明撤銷原處分以救濟其權利之意思，是以亦難認其已具備訴願書之實質要件。
５、退步而言，縱使認為原告上述內容可以推論「原告可能具有對原處分不服、求為撤銷」之意思，但依照前揭訴願法第五十七條但書規定，原告亦應於對被告發函表示不服後三十日內補送訴願書，然而原告並未為之，因此其有無提起訴願之真意，客觀上觀察，仍然無從確定，自難謂其已踐行訴願提起之程序，故仍應認為其「未合法提起訴願」。
６、又再讓一步言之，被告曾於八十九年十一月七日以八九府工新字第四一八一五一號函就原告上述十月二十六日函文中所作之表示，回應原告稱：「原告仍應依前揭八九府工新字第三八九三九四號函自行辦理拆除、恢復通行，屆期未拆除即予強制執行」。
ａ、嚴格言之，此處十一月七日函並無創設或變更原告公法上權義關係，毋寧僅重申八十九年十月十二日八九北府工新字第三八九三九四號函之意旨，而不應認定其構成行政處分。
ｂ、然而基於便利人民利用行政救濟途徑，以及考量原告之十月二十六日函具有申請被告重為認定違章事實之意思，又假設上開函覆仍有「行政處分」之意涵存在（實質上並沒有，此處僅是作一假設而已），原告倘以該函為原處分而對被告命其拆除軌道鐵門之公權力行為表示不服者，換言之，在十一月七日函送達起三十日訴願期間內提起訴願，亦應認為其合乎訴願提起之法定程序。
ｃ、惟原告並未為之，而遲至九十年三月間系爭軌道鐵門由公權力拆除後，原告始表示不服，本院認為被告八十九年十月十二日八九北府工新字第三八九三九四號函產生之規制效力，已因訴願期間經過而告確定（學說上稱之為形式確定力），原告不得對該處分規制之行政法律關係再表示不服。
二、原告請求撤銷「被告於九十年五月十六日作成之九十北府工新字第一三八二五八號函」之行政處分以及請求命令被告機關為回復原狀之必要處置部分：
Ａ、有關撤銷行政處分部分：
１、被告九十年五月十六日九十北府工新字第一三八二五八號函之意旨，由其文義觀察，僅說明對於軌道鐵門之拆除係依法執行，該巷道業經其辦理指定為巷道在案，應屬現有巷道範圍無誤等行政事務處理之經過，外觀上似乎不具「行政處分」概念上所須具有之規制作用。不過本院仍然認為，上開函文之發文目的乃係答覆原告九十年四月十二日之申請函，而原告於該函主旨中即已明白表示申請回復（軌道鐵門拆除前之）原狀，則被告上開說明未對回復原狀有明確之表示，即應認為被告已該號函拒絕了原告回復原狀之申請，仍然具有拒絕原告請求之意思隱含其中，原告應得對之提起行政救濟，且因缺乏送達回證，訴願期間之起算應為有利於人民之解釋，應認原告於九十年六月二十六日提起訴願確在法定不變期間內。
２、不過「回復原狀」本來是一個事實作為，而不是一個「單方、片面足以發生一定公法上法律效果之行政處分」，因此被告機關之拒絕，不能被認定為一個「拒絕處分」，而循行政訴訟法第五條所定課予義務訴訟之程序來救濟，因此原告此部分請求亦屬無據。
３、再退一步而言，即使假設被告機關之答覆可以視為「拒絕處分」，但原告仍然無權為此請求：
ａ、首先，原告因逾越法定訴願期間始對被告前揭八十九年十月十二日八九北府工新字第三八九三九四號函表示不服，須受行政處分形式確定力拘束，不得再表示不服，已如前述，是以原告自不得再以原處分違法而要求被告回復原狀。
ｂ、其次，基於增進行政救濟資源有效運用以及促進人民積極維護自身權益，訴願與行政訴訟程序與國家賠償程序間具有「第一次權利救濟」與「第二次權利救濟」之關係，亦即人民如怠於再「第一次權利救濟」程序中主張原處分違法應予撤銷，即不得於「第二次權利救濟」（例如依國家賠償請求賠償，或依其他法律請求回復原狀）中再行主張原處分違法侵害其權益而要求「填補式」的救濟（不外賠償或回復原狀）。因此，本案中原告怠於循訴願途徑求為撤銷原處分，且原告所稱視為提起訴願之不服意思表示亦經本院否認如前，則基於上述理論，原告不得再向被告請求回復原狀。
Ｂ、有關請求命令被告機關回復原狀部分：
１、原告是將此部分請求權規範基礎建立在行政訴訟法第一百九十六條之規定上（即「行政處分已執行完畢，行政法院為撤銷行政處分判決時，經原告聲請並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置」見九十二年三月十日原告提出於本院之準備（二）狀）。
２、但查：
ａ、行政訴訟法第一百九十六條僅於在法院提起撤銷訴訟時，始有適用之餘地，在起訴之前並無脫離原告主張為違法之處分而單獨存在之可能。因為此項請求權是以原處分違法性經法院認定無誤為前提。如果在原處分未經法院認定為違法之前，即承認此等權利，則原處分之單方片面規制作用即不存在，原告就此顯有誤解。
ｂ、本件原告就八十九年十月十二日八九北府工新字第三八九三九四號函不得提起撤銷訴訟已如前述。因此其不僅不能在訴訟前置階段即請求「回復原狀」，而即使在起訴之後，也因上開北府工新字第三八九三九四號函不得提起撤銷訴訟，同樣無法在行政訴訟中依該條之規定請求為「回復原狀」之處置。
三、原告請求撤銷「被告於九十年五月二十四日作成之九十北府工新字第一八九二○四號函」行政處分部分：
Ａ、在此首應指明原告此部分請求乃是以上開回復原狀之請求遭駁回為前提，若上開請求經許可，依「訴之預備合併」之法理，即勿庸為此部分之請求，爰在此先行敘明之。
Ｂ、又查原告於九十年五月十一日向被告申請「許可」原告重新設置前此遭拆除之軌道鐵門。被告乃以上開函文回復原告，其意旨略為：「本案係依道路交通管理處罰條例第三條第一款及第八十二條規定執行，並非誤認，執行過程被告已於九十年四月十七日九十北府工新字第一一六一一一號函、九十年五月十六日九十北府工新字第一三八二五八號函答覆原告」云云。
Ｃ、被告此一件函文雖然在外觀上僅說明執行拆除軌道鐵門之法律依據，並未涉及原告公法權利義務關係之得喪變更，也未對原告重新設置鐵門之申請為准駁之表示，但實質上已等於默示拒絕了原告之此項申請，且其送達時間不明，訴願不變期間之起算點混淆不明，依行政法理應為有利於原告之解釋，則原告於九十年六月二十六日在對前揭九十年五月十六日九十北府工新字第一三八二五八號函不服而提起訴願之程序中，一併對該函表示不服，應認為其已有提起行政爭訟之意思，且未逾法定不變期間，訴願機關又逾期未予處理，原告可依法逕行起訴，故得成為本案實體審查之標的。
Ｄ、但是本案原本應以課予義務訴訟之形態為之，原告卻以撤銷訴訟之形態為之，且經本院闡明後仍不改變。其起訴合法性顯然值得懷疑（在拒絕處分之行政爭訟程中得否提起「孤立的撤銷訴訟」實務上仍有爭議）。
Ｅ、退一步言之，即使容許「孤立的撤銷訴訟」，但原告主張原拒絕處分違法時，仍應具體表明其請求權之規範基礎。然而本件原告並無請求被告機關許可其重新設置軌道鐵門之請求權規範基礎，茲說明如下：
１、如果原告所設置鐵門軌道之處屬於既成巷道，則依照道路交通管理處罰條例第三條第一款及同條例第八十二條第一款之規定，明文禁止人民「在道路堆積、放置或拋擲足以妨礙交通之物」，則可知在道路上設置足以妨礙交通之物並非人民公法上之權利，自亦不得成為一得「申請許可」之事項。又此項限制係基於公益維護而產生之「財產權之社會負擔」，是以即令當事人為該巷道之土地所有權，亦不能例外享有此項權利。
２、若上開土地不屬於供公眾通行之巷道，則原告在私有土地上搭建鐵門軌道，除了可能受建築法令之限制外，即無其他任何公法限制，更無須再向被告機關申請核准，原告申請核准之動作本身即意味著其「默示承認」鐵門軌道之設置位置在既成巷道上，這也與其主張之事實不符。
３、換言之，原告沒有一個實體法之規範基礎，可以據為其請求上開內容之法規依據。
參、綜上所述，原告本件之訴或屬不合法，或屬無理由，本院爰均以程序較為慎重之判決駁回之。至於原處分及訴願決定雖有諸多違法之處，亦有應處理而未處理之瑕疵，但不影響本件原告訴訟不合法及無理由之結論，亦附此敘明之。
據上論結，本件原告之訴為不合法及無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 三十 日
臺北高等行政法院 第五庭
審判長 法 官 張瓊文
法 官 黃清光法 官 帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 三十 日
書記官 林麗美