臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第八八○號
原 告 華加有限公司代 表 人 甲○○董事）訴訟代理人 陳憶娟律師（兼送達代收人）被 告 臺北縣政府代 表 人 蘇貞昌縣長）訴訟代理人 乙○○
邱奉詳右當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國九十一年一月七日經訴字第○九○○六三三一九二○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告於民國（下同）八十九年四月十日經被告核准設立，領有被告核發之北縣商聯乙字第00000000—一號營利事業登記證，其所載營業項目為：「１、Ｆ二一八○一○資訊軟體零售業；２、Ｆ二一九○一○電子材料零售業；３、Ｉ三○一○一○資訊軟體服務業（特許業務除外）；４、Ｉ三○一○二○資料處理服務業（特許業務除外）」。嗣原告於九十年五月十七日向被告申請營利事業營業項目變更登記，增加「電子遊戲場業」乙項，案經被告審查結果，認原告營業場所距離國小、國中、高中、高職及醫院未達一千公尺以上，且所檢附之建物使用執照用途為「遊藝場」，是否涵蓋電子遊戲場用途，應向被告所屬工務局就原使用執照認定核處再行辦理，乃於九十年五月二十二日以九○北府建登字第○九○一七五五四七號營利事業登記審查通知書復原告，並檢還其申請書件。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、被告應作成准許原告營利事業營業項目變更登記為「Ｊ七○一○一○電子遊戲場業」之行政處分。
３、訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
１、原告於八十八年九月三日經經濟部核准設立登記，取得公司執照，依該公司執照記載，所營事業項目包括「電子遊藝場業」等業務，惟被告於八十九年四月十日核發營利事業登記證，其核准營業項目故意漏未包括「電子遊戲場業」，原告旋於八十九年六月十六日、七月二十一日、八月二十四日、十一月二十七日接續依營利事業登記規則向被告辦理營業項目變更，申請登記經營「電子遊戲場業」，詎被告均以「查電子遊戲場業管理條例雖經公布，惟相關配合措施尚未訂頒」云云，拒絕審查處理。
２、按八十九年二月三日電子遊戲場業管理條例公布施行前，被告對人民申請辦理「電子遊藝場業」之營利事業變更登記，除少數有關係之特權公司外，率均予以駁回，主張依經濟部八十六年七月九日修頒之「電子遊藝場業輔導管理規則」第十條第三項：「縣（市）主管機關對於電子遊藝場業營利事業登記之申請，如認為有礙公共安全、安寧或其他公共利益之虞時，得就其營業級別、登記家數及所在區位予以限制。」之規定，自行訂定所謂「台北縣電子遊藝場業管理方案」三原則：不准新設、監督合法、清剿非法云云。惟關於人民之權利義務，應以法律定之；應以法律規定之事項，不得以命令定之；法律不得牴觸憲法，命令不得牴觸憲法或法律，下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令；中央法規標準法第五條第二款、第六條及第十一條分別定有明文。上開經濟部修頒之「電子遊藝場業輔導管理規則」及被告自行訂定之「台北縣電子遊藝場業管理方案」三原則，實屬對憲法第十五條及第二十三條規定所保障人民工作權及其他權利所為之限制，應以法律規定方屬合法、合憲。又倘法律授權以命令為補充規定者，授權之目的、內容及範圍，應具體明確，始得據以發布命令，司法院釋字第三九○號解釋揭明斯旨，是被告原依無效之職權命令，率予訂定違法之行政規則，限制人民之權利，其處分已違反法律保留及依法行政原則。
３、被告於八十九年二月三日前一再援引「電子遊藝場業輔導管理規則」規定，訂定「台北縣電子遊藝場業管理方案」三原則，宣稱不准新設、監督合法、清剿非法云云，惟據原告多方訪查得知，原登記營業項目僅有「菲立巴機具等遊樂出租業務」之「金利兒童遊樂場」，竟於八十八年十二月十八日獲准申請營利事業變更登記，其營利事業名稱不僅變更為「七星電子遊藝場」，負責人更由案外人黃周美蓮變更為賴冠榕，營業項目則變更為「電子遊藝場業（限制級）」，甚獲被告核發電子遊藝場營業（限制級）級別證，顯違行政程序法第六條：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」之規定。被告所屬承辦人員對電子遊藝場業之申請營利事業設立登記，並非一視同仁全部駁回，上開「七星電子遊藝場」於八十八年度已核發十一張限制級營業級別證。又「金利兒童遊樂場」早於八十五年三月八日經被告所屬工務局勒令停業，嗣違規營業，於八十八年間迭遭被告所屬建設局裁處罰鍰在案，且其所在地之台北縣永和市，早有多家遊藝場設立，是依被告自訂之「台北縣電子遊藝場業管理方案」，上開「金利兒童遊樂場」更無獲准將營業項目變更為電子遊藝場業之理。況原告所在之台北縣○○鎮○○路○號位址，早於八十七年間經被告所屬工務局核准作為「商場、遊藝場」使用，被告所屬建設局斷無不准原告經營電子遊藝場業之理。
４、按八十九年二月三日電子遊戲場業管理條例經總統公布施行後，被告猶一再違法拒絕審查，核發營利事業登記證，為此，台灣省政府訴願審議委員會迭以「惟依據首揭法條（即電子遊戲場業管理條例第十一條）之規定，原告依法有申請經營電子遊戲場之權利，原處分機關非於法律授權範圍內，不得增加法律所無之限制，亦不得怠為處理相關申請案，是本件原處分機關函復原告暫時無法審查處理，揆諸首揭規定，顯有未洽，是原處分應予撤銷，由原處分機關於二個月內另為處分。」等由，撤銷原處分。原告前於八十九年十一月二十七日依營利事業登記規則之規定，向被告辦理營業項目變更，申請登記經營「電子遊戲場業」，經被告於八十九年十二月一日以八九北府建登字第○八九四四四八九八號營利事業登記審查通知書略以「貴公司申請經營電子遊戲場業，查電子遊戲場業管理條例雖經公布，惟有關配合措施尚未訂頒，無法審查處理。」云云，駁回原告申請，難令原告甘服。嗣原告提起訴願，被告自知理虧，於九十年二月十六日以九十北府建登字第○四七七二四號函自行撤銷上開八十九年十二月一日北府建登字第○八九四四四八九八號營利事業登記審查通知書，略以「貴公司八十九年十一月間申請營利事業營業項目變更登記案之原申請書件，本府八十九年十二月一日北府建登字第○八九四四四八九八號營利事業登記審查通知書已全部退還貴公司，請另檢具營利事業登記應備書件逕洽本府營利事業登記聯合作業中心申請辦理。」等語，原告依其指示於九十年五月十七日向被告提出營業項目變更為「電子遊戲場業」之申請（按原告係依八十九年二月三日公布施行之「電子遊戲場業管理條例」向被告申請辦理營利事業變更登記，申請書雖誤載為「電子遊藝場業」，惟因代碼相同，故應認原告本意係申請營業項目變更登記為「電子遊戲場業」），詎被告於九十年五月二十二日以九○北府建登字第○九○一七五五四七號營利事業登記審查通知書駁回原告之申請。
５、被告以九十年五月二十二日九○北府建登字第○九○一七五五四七號營利事業登記審查通知書，主張依其九十年四月二十三日九十北府城開字第一四五二六六號公告，台北縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國中、小學、高中、職校、醫院一千公尺以上；申請營業項目為電子遊戲場業，所附建物使用執照用途為「遊藝場」，是否涵蓋電子遊戲場用途，請依內政部八十九年三月二十八日台八九內營字第八九八二八八七號函釋規定向被告所屬工務局就原使用執照認定核處云云。惟：
⑴原處分有違「程序從新，實體從舊」之法理。蓋原告係於八十九年十一月二十七
日依營利事業登記規則之規定，向被告辦理營業項目變更，申請登記經營「電子遊戲場業」，被告先於八十九年十二月一日以八九北府建登字第○八九四四四八九八號營利事業登記審查通知書駁回原告之申請，嗣於九十年二月十六日以九十北府建登字第○四七七二四號函自行撤銷該駁回之處分，依法被告應直接就原告八十九年十一月二十七日之申請另為准予營業項目變更之處分，然被告早於八十九年十二月一日將原申請書件退予原告，指示原告另行提出申請，原告雖於九十年五月十七日遵被告指示提出申請，惟應適用八十九年十一月二十七日原告申請當時之法令，斯時並無台北縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國中、小學、高中、職校、醫院一千公尺以上之規定，被告以上開理由駁回原告之申請，顯違「程序從新，實體從舊」之法理。另原處分亦違法治國之信賴保護原則，蓋被告既於九十年二月十六日自行撤銷駁回原告申請登記經營「電子遊戲場業」之行政處分，反面言之，即無不准原告申請登記經營「電子遊戲場業」之理，上開撤銷原行政處分之處分，已構成國家意思有效表示之「法的外觀」，亦形成原告信賴之基礎，致因信賴而從事具體之簽約、營業等信賴行為，故為保障人民因信賴所生之既得權利，被告不得反於原告之正當信賴，否准原告營業項目之變更登記。
⑵原處分有違憲法第二十三條規定之法律保留原則。按電子遊戲場業管理條例係現
行法律規範電子遊戲場業之最高準則，綜觀全法，並無須待相關配合措施訂頒後，主管機關始得為審查處理之規定，抑或授權主管機關得以命令限制須待相關配合措施訂頒後，始為審查處理之內容，故除台北縣之其他縣市，多有依上開條例審查核發電子遊戲場業營利事業登記證之例，人民早已依法享有經營電子遊戲場業之自由，足見被告所為處分涉及憲法對人民工作權及財產權之保障，其對人民營業許可之限制，依司法院釋字第三一三號、第三九○號、第三九四號、第四四三號、第五一○號、第五一四號解釋意旨，須法律授權之依據，始得為之，此乃法治國家依法行政之基本要求，是被告所為處分顯違憲法第二十三條規定之法律保留原則。電子遊戲場業管理條例既已頒布實行，相關配套措施之整備實屬政府自身責任，不能將未為齊備之不利益加諸人民，否則無異以管理懈怠之手段而實質禁止電子遊戲場之設立，剝奪人民依該條例得設立之權利，亦侵害憲法所保障之工作權、平等權等基本人權，此有台灣板橋地方法院檢察署就被告所屬聯合查報小組及警方分別移送原告負責人甲○○違反電子遊戲場業管理條例等十四件案件作成不起訴處分，可資參照。
⑶按「法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立
法精神。」、「法規命令，有下列情形之一者，無效：一、牴觸憲法、法律或上級機關之命令者。二、無法律之授權而剝奪或限制人民之自由、權利者。三、其訂定依法應經其他機關核准，而未經核准者。」行政程序法第一百五十條第二項及第一百五十八條第一項定有明文。電子遊戲場業管理條例第九條僅規定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。」，其立法精神已考量商業正常發展及公共、社會安全與環境安寧，以距離五十公尺為已足，倘被告基於地區特性之特殊考量，亦不應超出五十公尺之標準太多，否則顯逾法律授權之範圍與立法精神，違背誠實信用原則，悖離人民正當合理之信賴，是有關被告九十年四月二十三日九十北府城開字第一四五二六六號公告係屬違法之法規命令，應屬無效，被告根據無效之法規命令，駁回原告營利事業登記之申請，即屬違法不當。
⑷原告建物使用執照用途為「遊藝場」，依內政部八十九年三月二十八日台八九內
營字第八九八二八八七號函釋：「建築技術規則中之建築物用途分類建議表，將建築技術規則中之遊藝場用途，歸類於Ｂ１類用途，又電子遊戲場之用途分類組別係屬同為Ｂ１類用途。」之規定，當然涵蓋電子遊戲場用途，得作為電子遊戲場使用，被告未命其所屬工務局直接依內政部函釋認定核處，反藉詞刁難駁回原告申請，顯屬違法不當。原告請求鈞院一併命被告說明上開原告建物使用執照用途「遊藝場」，究得否作為電子遊戲場使用？其法規認定基準為何？俾免原告一再陷於反覆申請之疲於奔命中。
⑸按「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」行政程序法第六條定有明文
。據原告瞭解，設於台北縣板橋市○○路○○○號一樓之「金銀島電子遊戲場」前於八十八年九月十六日遭查獲經營賭博電玩，於次（十七）日經被告予以斷電，於八十九年七月五日撤銷其營利事業登記，惟被告仍於八十九年十月十七日核發電子遊戲場業營利事業登記證予該遊藝場；另設於台北縣板橋市○○路○○○號一樓之「金象遊樂場」同於八十八年九月十六日遭查獲經營賭博電玩，於次（十七）日經被告予以斷電，於八十九年七月五日撤銷其營利事業登記，而被告於九十年四月二十三日以九十北府城開字第一四五二六六號公告台北縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國中、小學、高中、職校、醫院一千公尺以上之規定，惟於九十年五月十日仍核發電子遊戲場業營利事業登記證予該遊樂場，且現均營業中，則既有前例可循，原告得要求依法比照辦理，以符平等原則。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述
１、原告稱被告於八十九年四月十日核發之營利事業登記證，其核准營業項目故意漏未包括「電子遊戲場業」云云。惟原告於八十九年四月十日向被告申請設立營利事業登記，即未申請「電子遊戲場業」，此有其八十九年四月十日申請設立申請書可稽。另原告稱於八十九年六月十六日、七月二十一日、八月二十四日、十一月二十七日向被告申請辦理營業項目變更，申請登記經營「電子遊戲場業」，經被告拒絕審查處理云云，惟按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。」、「訴願事件有左列各款情事之一者，應為不受理之決定：．．二、提起訴願逾法定期間．．者」訴願法第十四條第一項及第七十七條第二款業有明文，有關原告所稱被告拒絕審查處理其申請案，均已逾上開規定之法定期間，應不予受理。又按電子遊戲場業管理條例係於八十九年二月公布施行，原告於九十年五月十七日以「電子遊戲場業」之營業項目，向被告申請變更營利事業登記時，已有電子遊戲場業管理條例之規範，故原告之本意應係申請變更營業項目為「電子遊戲場業」，故被告並未通知補正，逕以其是否符合申請設立電子遊戲場業及辦理變更登記之要件加以審核。
２、按「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。」電子遊戲場業管理條例第八條第一款定有明文。次按「直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用。」、「對於都市計畫各使用區．．之使用，省（市）政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」、「縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用。」都市計畫法第六條、第三十九條及都市計畫法台灣省施行細則第十七條第九款復有明文。又按「關於都市計畫及營建事項為縣（市）自治事項。」地方制度法第十九條第六款（被告誤載為第七款）定有明文。
３、被告自八十八年迄今查獲電子遊戲（藝）場業涉及賭博案高達五十八家，另因少年進入把玩限制級電子遊戲場經被告依少年福利法勒令歇業亦達七家，是電子遊戲場業於被告轄內已衍生社會治安問題，且台北縣市屬同一生活圈範圍，兩者管理規範應予一致，否則易造成台北縣商業區內電子遊戲機林立，進而影響該區之正常發展，故被告衡酌境內電子遊戲場之經營型態、設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向，認電子遊戲場有妨礙商業正常發展及妨礙公共安全之虞，爰於九十年四月二十三日以九十北府城開字第一四五二六六號公告台北縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國小、國中、高中、高職、醫院一千公尺以上，即有法令之依據。
４、按「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第八條第一款及第二款規定之證明文件。前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之。」電子遊戲場業管理條例第十條定有明文。次按「商業之登記，如依其他法律之規定，須辦理他種登記者，應實施統一發證；其辦法由行政院定之。」商業登記法第二十條第一項復有明文。又按公司行號辦理營利事業登記須審查稅務、都計、建築、商業等法令規定事項符合後始准予登記。營利事業統一發證辦法第六條復有明文。本件原告營業場所距離國小、國中、高中、職校、醫院未達一千公尺以上，被告否准其申請案，核屬依法有據。
５、建物使用執照用途為「遊藝場」是否涵蓋「電子遊戲場」用途之部分，參照內政部八十九年三月二十八日台八九內營字第八九八二八八七號函說明三：「另建築物使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，如附件一。附表一未例舉之使用項目，由直轄市、縣（市）主管建築機關依使用類組定義認定之。又建築物原使用執照未登載類組者，應由該管主管建築機關依附表一之類組定義確認其類組，並加註於原使用執照，為建築法第七十三條執行要點第一點及第三點所明定。是依上開附表一認定電子遊戲場業之使用類組歸屬為Ｂ１類組，至建築物原使用執照所載用途為遊藝場，是否涵蓋電子遊戲場業乙節，應由當地主管建築機關就原使用執照之審查核發及上開規定認定核處之。」之內容，仍應由當地主管建築機關依據建築法第七十三條執行要點第一點及第三點規定審查核處。本件系爭建物使用執照所載用途為遊藝場，雖與電子遊戲場同屬Ｂ１類組，惟使用項目並不相同，如屬不同類組，須向建築主管機關辦理使用用途變更，至於同類組不同使用項目者，仍須辦理使用項目變更為「電子遊戲場」，始符合建築法令之規定。是電子遊戲場之新設應檢附「電子遊戲場」之建物使用執照，原告對上開函釋規定顯有錯誤之認知。
６、參照內政部八十八年六月二日台八十八內營字第八八○五九二六號函釋：「．．電子遊藝場業依『推動工商登記與建築技術規則、土地使用分區管制各行業分類規定統合資訊化系統』規定之建管碼屬Ｂ１類組、本案機動遊樂場與電子遊藝場之用途是否相容（同）、應就原使用執照之審核發放及上開規定，本於權責逕為認定核處。」，本案「遊藝場」與「電子遊戲場」雖同屬建築法第七十三條執行要點規定之Ｂ１類組，惟電子遊戲場之新設仍應檢附「電子遊戲場」之建築物使用執照，故「遊藝場」與「電子遊戲場」為Ｂ１類組之不同使用項目，仍須依上開執行要點第十三點規定辦理建築物使用項目更動報備。
７、原告稱相較被告針對金利兒童遊樂場、金銀島電子遊藝場及金象遊樂場等申請營利事業登記，有差別待遇云云，惟：
⑴「金利兒童遊樂場」係於七十三年三月十五日取具被告核發營利事業登記證，其
營業項目載有「菲立巴機具等遊樂出租業務」，該時點係於被告八十七年訂定「台北縣電子遊藝場業管理方案」所確立不准新設原則之前，被告復於八十七年六月八日同意依法受理合法電玩業者辦理負責人、營業項目、商號名稱之變更。嗣該「金利兒童遊樂場」於八十八年十二月間申請將其營利事業名稱變更為「七星電子遊藝場」，負責人由案外人黃周美蓮變更為賴冠榕，營業項目變更為「電子遊藝場業（限制級）」，故被告依台灣省政府建設廳八十八年一月三十日八八建三字第三○○四四六號函釋：「菲力巴（彈珠檯）．．係屬益智電子遊戲機．．
」及上開「台北縣電子遊藝業管理方案」之規定據以審理，並無違誤。
⑵「金銀島電子遊戲場」及「金象遊樂場」分別於七十三年十一月三十日、七十三
年二月十五日取得被告核發之營利事業登記證，該時點亦於被告訂定「台北縣電子遊藝場業管理方案」之前。上開二家遊樂場因涉有賭博罪，經被告於八十八年九月十七日拆表斷電，並於八十九年七月十一日以渠等行號自行停止營業，係由被告斷電所致，經查屬實，而於八十九年十月十七日撤銷上開撤銷渠等行號營利事業登記之處分。
⑶原告案情與其所舉案例顯不相同，被告並無差別待遇行為之情事。
理 由
一、本件原告係因不服被告九十年五月二十二日九○北府建登字第○九○一七五五四七號營利事業登記審查通知書所為之處分（亦即原告於九十年五月十七日向被告申請營利事業營業項目變更登記增加「電子遊戲場業」遭被告否准乙案），認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服經濟部九十一年一月七日經訴字第○九○○六三三一九二○號訴願決定，向本院提起課予義務訴訟，因此，兩造有關原告於八十九年六月十六日、七月二十一日、八月二十四日、十一月二十七日向被告申請營利事業營業項目變更登記增加「電子遊戲場業」經被告拒絕審查處理，所為之攻擊防禦方法，均非本件所應審論。另有關原告就「電子遊藝場業輔導管理規則」與「台北縣電子遊藝場業管理方案」所為之論述，因非本件原處分作成之依據，本院亦毋庸加以審究。合先敘明。
二、按「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。．．」、「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第八條第一款及第二款規定之證明文件。前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之。」為電子遊戲場業管理條例第八條第一款及第十條所規定。次按「直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用。」、「對於都市計畫各使用區．．之使用，．．省（市）政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」、「商業區為促進商業發展而劃定，不得為下列建築物及土地之使用：．．九、其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用。」都市計畫法第六條、第三十九條、都市計畫法台灣省施行細則第十七條第九款亦分別定有明文。又按「下列各款為縣（市）自治事項：．．六、關於都市計畫及營建事項．．」復為地方制度法第十九條第六款所明定。再按，被告九十年四月二十三日九十北府城開字第一四五二六六號公告：「主旨：公告本縣商業區申請設立電子遊戲場業，應距離國小、國中、高中、高職及醫院一千公尺以上，以維商業正常發展及公共、社會安全與環境安寧。依據：電子遊戲場業管理條例第八條第一項第一款及都市計畫法台灣省施行細則第十七條第一項第九款。．．」。
三、本件原告申請營利事業營業項目變更登記，增加「電子遊戲場業」乙項，被告認其營業場所距離國小、國中、高中、高職及醫院未達一千公尺以上，且所檢附之建物使用執照用途為「遊藝場」，是否涵蓋電子遊戲場用途，應向被告所屬工務局就原使用執照認定核處再行辦理，乃以系爭審查通知書檢還原告之申請書件。原告主張其雖於九十年五月十七日遵被告指示提出申請，惟本件仍應適用八十九年十一月二十七日申請當時之法令，斯時並無台北縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國中、小學、高中、職校、醫院一千公尺以上之規定，被告以上開理由駁回原告之申請，顯違「程序從新，實體從舊」之法理；且被告既於九十年二月十六日自行撤銷駁回原告申請登記經營「電子遊戲場業」之行政處分，即無不准原告申請登記經營「電子遊戲場業」之理，為保障人民因信賴所生之既得權利，被告不得反於原告之正當信賴，否准原告營業項目之變更登記；綜觀電子遊戲場業管理條例，並無須待相關配合措施訂頒後，主管機關始得為審查處理之規定，或授權主管機關得以命令限制須待相關配合措施訂頒後，始為審查處理之內容，故被告所為處分涉及對人民營業許可之限制，顯違憲法第二十三條規定之法律保留原則，此有台灣板橋地方法院檢察署就被告所屬聯合查報小組及警方分別移送原告負責人甲○○違反電子遊戲場業管理條例等十四件案件作成不起訴處分，可資參照；電子遊戲場業管理條例第九條僅規定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。」，其立法精神已考量商業正常發展及公共、社會安全與環境安寧，以距離五十公尺為已足，倘被告基於地區特性之特殊考量，亦不應超出五十公尺之標準太多，否則顯逾法律授權之範圍與立法精神，違背誠實信用原則，悖離人民正當合理之信賴，是有關被告九十年四月二十三日九十北府城開字第一四五二六六號公告係屬違法之法規命令，應屬無效，被告根據無效之法規命令，駁回原告營利事業登記之申請，即屬違法不當；原告建物使用執照用途為「遊藝場」，依內政部八十九年三月二十八日台八九內營字第八九八二八八七號函釋，當然涵蓋電子遊戲場用途，得作為電子遊戲場使用，被告未命其所屬工務局直接依內政部函釋認定核處，反藉詞刁難駁回原告申請，顯屬違法不當；又「金利兒童遊樂場」、「金銀島電子遊戲場」、「金象遊樂場」均獲被告核發電子遊戲場業營利事業登記證，既有前例可循，原告得要求依法比照辦理，以符平等原則云云（詳如事實欄所載）。惟查：
１、本件原告係於九十年五月十七日向被告申請營利事業營業項目變更登記增加「電子遊戲場業」乙項，斯時，被告已以九十年四月二十三日九十北府城開字第一四五二六六號公告該縣商業區申請設立電子遊戲場業，應距離國小、國中、高中、高職及醫院一千公尺以上，被告自應依原告申請當時之法規加以審查，原告所謂應適用八十九年十一月二十七日申請當時之法令，僅屬一種主觀上之期待，尚不因此獲得任何實體上權利，自無所謂「實體從舊」之法規適用原則，是原告所訴，不足採據。
２、按信賴利益之保護須有行政機關之授益行政處分、行政命令或承諾之表示存在，以及受益人本身沒有違法行為，且其信賴值得保護為前提。查被告八十九年十二月一日八九北府建登字第○八九四四四八九八號營利事業登記審查通知書之處分（即被告答復原告，因有關配合措施尚未訂頒，其申請經營電子遊戲場業，無法審查處理之處分），雖經被告以九十年二月十六日九十北府建登字第○四七七二四號函予以撤銷，然被告九十年二月十六日九十北府建登字第○四七七二四號函已指出：「貴公司八十九年十一月間申請營利事業營業項目變更登記案之原申請書件，本府八十九年十二月一日北府建登字第○八九四四四八九八號營利事業登記審查通知書已全部退還貴公司，請另檢具營利事業登記應備書件逕洽本府營利事業登記聯合作業中心申請辦理。」等語，被告自始尚未同意原告營業項目變更登記之行政處分或承諾之表示存在，且被告已明白告知原告「另檢具營利事業登記應備書件」申請辦理，故原告並無信賴利益保護原則之適用。
３、依電子遊戲場業管理條例第八條第一款規定：「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。．．」，電子遊戲場之營業場所依法應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定。而依都市計畫法第六條、第三十九條、都市計畫法台灣省施行細則第十七條第九款之規定，被告對於都市計畫各使用區之使用，有權依據地方實際情況，作必要之限制使用。且依地方制度法第十九條第六款之規定，關於都市計畫事項，為縣（市）自治事項，因此，除非自治法規有顯然違憲或違法之情形，否則，司法機關對於地方自治事項應當予以尊重，而不宜以司法權介入該地方自治事項之形成。經查，經濟部於審理本件訴願案時，曾邀請電子遊戲場業管理條例之主管機關即該部商業司表示意見，略以：「當初在制定電子遊戲場業管理條例時，因考慮到該行業對學生有所影響，所以規定一距離限制，該距離限制並非絕對，且電子遊戲場業管理條例並非特別法，只是一宣示規定，故其中第八條規定須符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定。」等語；職是，有關電子遊戲場業之營業場所距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺之限制規定，應屬全國性最低基準之規範，非不得依前揭法律授權訂定較高標準以為規範，此觀乎電子遊戲場業管理條例第九條第一項：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺『以上』。」之規定益明。從而，被告衡酌該縣境內電子遊戲場之經營型態、設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向等，為避免電子遊戲場之設立有妨礙縣內商業正常發展及妨礙公共、社會安全與環境安寧，爰依電子遊戲場業管理條例第八條第一款及都市計畫法第六條、第三十九條暨都市計畫法台灣省施行細則第十七條第九款之規定，於九十年四月二十三日以九十北府城開字第一四五二六六號公告，該縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國小、國中、高中、高職及醫院一千公尺以上，揆諸前揭規定及說明，係有法律授權依據，且與電子遊戲場業管理條例第九條規定並無牴觸，應屬合法有效。則被告依九十年四月二十三日九十北府城開字第一四五二六六號公告，以原告之營業場所距離國小、國中、高中、高職及醫院未達一千公尺以上，據而否准其申請增加「電子遊戲場業」之營業項目變更登記，並檢還其申請書件，經核尚無不合。原告主張上開公告逾越法律授權之範圍與立法精神，違反法律保留原則及誠實信用原則，悖離人民正當合理之信賴而應屬無效云云，並無可採。
４、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第一五三四○、一七四四九、一七四五○、一七四九四、一八九○二及二○八○○號、九十年度偵字第一二六八、二四二二、三八五四、四五二○、五二二一、五四九八、五九五四及六六○七號不起訴處分書之理由二（一），係針對被告先前就原告申請經營電子遊戲場業乙案，答復以「有關配合措施尚未訂頒，無法審查處理」乙節，表示其法律觀點，核與本件原處分否准原告申請之理由：「營業場所距離國小、國中、高中、高職及醫院未達一千公尺以上，且所檢附之建物使用執照用途為『遊藝場』，是否涵蓋電子遊戲場用途，應向被告所屬工務局就原使用執照認定核處」，並不相同，是原告主張該不起訴處分書之法律觀點應拘束本件之判斷云云，委無足採。
５、被告依內政部八十九年三月二十八日台八九內營字第八九八二八八七號函說明三：「另建築物使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，如附件一。附表一未例舉之使用項目，由直轄市、縣（市）主管建築機關依使用類組定義認定之。又建築物原使用執照未登載類組者，應由該管主管建築機關依附表一之類組定義確認其類組，並加註於原使用執照，為建築法第七十三條執行要點第一點及第三點所明定。是依上開附表一認定電子遊戲場業之使用類組歸屬為Ｂ１類組，至建築物原使用執照所載用途為遊藝場，是否涵蓋電子遊戲場業乙節，應由當地主管建築機關就原使用執照之審查核發及上開規定認定核處之。」之內容，認原告檢附之建物使用執照用途「遊藝場」是否涵蓋電子遊戲場用途，應向被告所屬工務局就原使用執照認定核處再行辦理，究其本意，業據被告於本件訴訟中陳明，係以原告所檢附之建物使用執照用途「遊藝場」，與「電子遊戲場」之使用項目有別，爰否准其營業項目變更登記之申請。經查，「遊藝場」與「電子遊戲場」雖同屬建築法第七十三條執行要點規定之Ｂ１類組，惟其係屬Ｂ１類組中之不同使用項目，本件系爭建物使用執照所載用途為「遊藝場」，如擬作為「電子遊戲場」之使用，雖無須向建築主管機關辦理使用執照用途之變更，惟仍須依申請時建築法第七十三條執行要點第十三點：「建築物同類之使用項目更動，應備具使用項目更動申請書（附表四），並檢附下列各件，報請該管主管建築機關備查：（一）建築物之原使用執照影本。（二）房屋權利證明文件。（三）使用項目更動表。（四）更動範圍圖說。」之規定，辦理建築物使用項目更動報備。是本件原告在未將「遊藝場」之使用項目辦理更動報備為「電子遊戲場」之使用項目前，被告否准其營業項目變更登記之申請，即無不洽。
６、原告所舉「金利兒童遊樂場」、「金銀島電子遊戲場」、「金象遊樂場」等案例，均與本件案情有別，尚難謂被告有差別待遇而違反平等原則之情事。
四、綜上所述，被告認原告之營業場所距離國小、國中、高中、高職及醫院未達一千公尺以上，且所檢附之建物使用執照用途為「遊藝場」，是否涵蓋電子遊戲場用途，應向被告所屬工務局就原使用執照認定核處再行辦理，乃以系爭通知書檢還其申請書件，其所為實質否准原告申請營業項目變更登記之處分，徵諸前揭規定及說明，並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告聲明求為撤銷訴願決定及原處分，暨請求命被告作成准許原告營利事業營業項目變更登記為「Ｊ七○一○一○電子遊戲場業」之行政處分，均為無理由，應予以駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林樹埔
法 官 闕銘富法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日
書記官 方偉皓