臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第九四八號
原 告 神爺有限公司代 表 人 甲○○董事）訴訟代理人 陳憶娟律師被 告 臺北縣政府代 表 人 蘇貞昌縣長）訴訟代理人 乙○○
丙○○右當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國九十一年一月十日經訴字第○九一○六一○○七九○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（以下同）八十八年九月三日經被告核准公司設立登記，並於同年十一月十七日領有北縣商聯乙字第○八八一二一二三號營利事業登記證，登記營業項目為Ｆ二一八○一○資訊軟體零售業、Ｆ二一九○一○電子材料零售業、Ｉ三○一○一○資訊軟體服務業、Ｉ三○一○二○資料處理服務業及Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業。嗣原告於九十年五月十七日向被告申請營利事業營業項目變更登記，增加「Ｊ七○一○一○電子遊戲場業」乙項，經被告以九十年五月二十三日九○北府建登字第○九○一七五六二八號營利事業登記審查通知書函，否准原告變更營利事業登記之申請。原告不服，提起訴願遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應准原告變更營業項目之申請，並核發變更營利事業登記證。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
甲、原告本件變更營業項目之申請行為，是否為前案申請行為之延續，而有中央法規標準法第十八條規定之適用？
乙、電子遊戲場業管理條例第九條規定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上」，而被告以九十北府城開字第一四五二六六號公告應距離一千公尺以上，是否牴觸法律而無效？
丙、原告申請所附之建築物使用執照，記載之用途為遊藝場，而非電子遊戲場，應否先經主管建築機關之審查，再提出申請？㈠原告主張之理由：
⒈案件始末：
⑴原告於八十八年九月三日經經濟部核准設立登記取得公司執照，依該公司
執照記載，神爺公司所營事業項目包括電子遊藝場業等業務，惟被告於八十八年十一月十七日所核發之營利事業登記證，核准營業項目未包括電子遊藝場業，原告於八十八年十一月二十日依營利事業登記規則規定向被告辦理營業項目變更，申請登記經營電子遊藝場業，被告依據經濟部八十六年七月九日修頒之電子遊藝場業輔導管理規則之授權所制定之台北縣電子遊藝場業管理方案，於八十八年十二月十日以北府建二字第○八八四三○三七○號函，駁回原告變更營業項目之申請，經原告提起訴願、行政訴訟後，目前猶在最高行政法院審理中。
⑵迨八十九年二月三日電子遊戲場業管理條例刪除原經濟部修頒之電子遊藝
場業輔導管理規則第十條第三項之限制規定，原告遂再於八十九年三月二十一日向被告申請營業項目變更，仍遭被告以八十九年三月二十二日八九北府建登字第○八九○九九五八八號函駁回，經原告提起訴願後，臺灣省政府訴願審議委員會於八十九年九月十六日以八九府訴一字第一二七六九六號決定書撤銷原處分，並諭知被告應於二個月內另為處分。被告雖依據前揭訴願決定書內容以八十九年十一月十六日八九北府建登字第三六三○七七號函撤銷原處分，但又附加說明「貴公司業經經濟部命令解散，尚未恢復公司設立登記。」是仍拒絕依法核發營利事業變更登記與原告。
⑶豈知被告竟於九十年三月十六日以北府建登字第○七二三三三號函，自行
撤銷被告八十九年十一月十六日北府建登字第三六三○七七號函及八十九年三月二十二日北府建登字第○八九○九九五八八號營利事業登記審查通知書之處分；同時請原告「另檢具營利事業登記應備書件逕洽該府工商服務中心申請辦理」。原告以為被告即將核發營利事業登記證與原告，遂於九十年三月二十三日準備相關文件前往申辦，詎料被告又於九十年四月九日以北府建登字第一二五七八○號函，以原告業經經濟部撤銷公司登記並經該府公告撤銷營利事業登記為由，拒絕受理原告之申請。
⑷被告違法拒絕審查原告營利事業登記之申請在先，又向經濟部查報稱神爺
公司目前仍經營上項業務，且尚未向被告辦妥該項營業項目變更登記云云，被告及經濟部之行為嚴重違反誠信原則及行政程序法相關規定，侵害人民財產權甚鉅，原告不得不向立法委員提出陳情，經濟部方於九十年四月二十五日以經（九○）中字第○九○三四五二八○二○號函准原告免予命令解散，並恢復公司登記。
⑸原告恢復公司登記後，先後兩次於九十年五月十七日、九十年六月二十二
日，向被告提出營業項目變更為電子遊藝場業之申請，被告分別於九十年五月二十三日以九○北府建登字第○九○一七五六二八號行政處分，及九十年八月二十三日以九○北府建登字登字第○九○二二五○七七號行政處分，駁回原告之申請。
⒉按各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法
規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規，中央法規標準法第十八條定有明文。如前所述，原告係於八十九年三月二十一日依營利事業登記規則規定向被告辦理營業項目變更，申請登記經營電子遊藝場業，被告先於八十九年三月二十二日駁回原告之申請，嗣又因台灣省政府之訴願決定自行撤銷該駁回原告申請之行政處分，依法被告應直接就原告於八十九年三月二十一日之申請另為准予營業項目變更之處分，惟因被告早於八十九年三月二十二日同時將原申請書件退回給原告，故指示原告另行提出申請，則本件原告雖係於九十年五月十七日遵被告指示提出申請，然仍應適用八十九年三月二十一日原告原始申請時之法令，其時並無台北縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國中、小學、高中、職校、醫院一千公尺以上之規定，被告於九十年五月二十三日以上述理由駁回原告之申請，顯然違反程序從新實體從舊之法理。
⒊被告既已自行撤銷原駁回原告申請登記經營電子遊藝場業之行政處分，反面
言之，即無不准原告申請登記經營電子遊藝場業之理，該撤銷原行政處分之處分，已構成國家意思有效表示之法的外觀，亦形成原告信賴之基礎，致因信賴而從事具體之簽約、營業等信賴行為。故為保障人民因信賴所生之既得權利，被告實不得反於原告之正當信賴，否准原告之營業項目變更登記。
⒋電子遊戲場業管理條例，為現行法律規範電子遊戲場業之最高準則，綜觀全
法，並無須待相關配合措施訂頒後，主管機關始得為審查處理之規定，或有授權主管機關得以命令限制須待相關配合措施訂頒後，始為審查處理之內容，故除台北縣之其他縣市，多有依前開條例審查核發電子遊戲場業營利事業登記證之例，人民早已依法享有經營電子遊戲場業之自由，足見被告之前揭行政處分，涉及憲法對人民工作權及財產權之保障，此種對人民營業許可之限制，依司法院大法官會議釋字第三一三號、第三九○號、第三九四號、第四四三號、第五一○號、第五一四號之解釋，自須法律授權之依據，始得為之。蓋此為法治國家依法行政之基本要求，上開處分違反憲法第二十三條之法律保留原則甚明。又電子遊戲場業管理條例既已頒布實行，相關配套措施之整備實屬政府自身之責任，不能將未為齊備之不利益加諸人民，否則無異係以管理懈怠之手段而實質上禁止電子遊戲場之設立，不單剝奪人民依該條例得依法設立之權利，於憲法所保障之工作權、平等權等基本人權亦有所侵害。
⒌按法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與
立法精神，行政程序法第一百五十條第二項定有明文；又法規命令，有下列情形之一者，無效：牴觸憲法、法律或上級機關之命令者。無法律之授權而剝奪或限制人民之自由、權利者。其訂定依法應經其他機關核准，而未經核准者，行政程序法第一百五十八條第一項亦定有明文。而電子遊戲場業管理條例第九條僅規定電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。其立法精神已考量到商業正常發展及公共、社會安全與環境安寧，以距離五十公尺已足，即使被告基於地區特性有特殊考量，亦不應超出該五十公尺之標準太多，否則即是逾越法律授權之範圍與立法精神，違背誠實信用原則更悖離人民正當合理之信賴，是被告九十年四月二十三日北府城開字第一四五二六六號公告係屬違法之法規命令，應屬無效，被告根據無效之法規命令，駁回原告營利事業登記之申請，自屬違法不當。
⒍又原告所附建物使用執照用途為遊藝場，依內政部八十九年三月二十八日台
八九內營字第八九八二八八七號函示規定，建築技術規則中之建築物用途分類建議表，將建築技術規則中之遊藝場用途，歸類於B1類用途。又電子遊藝場之用途分類組別係屬同為B1類用途，當然涵蓋電子遊藝場用途，得作為電子遊戲場使用，彰彰甚明，被告未命轄下機關工務局直接依該部函示認定核處，反而藉詞刁難駁回原告申請，顯屬違法不當。
⒎末按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第六條定有明
文；據原告了解，設於板橋市○○路○○號一樓之金銀島電子遊戲場，前於八十八年九月十六日被查獲經營賭博電玩，次（十七）日被告予以斷電處分，八十九年七月五日撤銷營利事業登記，但被告仍於八十九年十月十七日核發電子遊戲場業營利事業登記證與該遊戲場；又設於板橋市○○路○○號一樓之金象遊樂場，同樣前於八十八年九月十六日被查獲經營賭博電玩，次（十七）日被告予以斷電，八十九年七月五日撤銷營利事業登記，惟該府於九十年四月二十三日以北府城開字第一四五二六六號公告該縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國中、小學、高中、職校、醫院一千公尺以上，之後的九十年五月十日仍核發電子遊戲場業營利事業登記證，且現均在營業中；再原登記營業項目僅有菲立巴機具等遊樂出租業務之金利兒童遊樂場，竟能於八十八年十二月十八日獲准申請營利事業變更登記，不僅營利事業名稱變更為七星電子遊藝場，負責人由黃周美蓮變更為賴冠榕，營業項目更一舉變更為電子遊藝場業（限制級），甚至還獲被告核發電子遊藝場營業（限制級）級別證，嗣更於九十年十月五日變更為大衛電子遊藝場，負責人姓名則變更為楊全益，足證被告承辦人員對於電子遊藝場業之申請營利事業設立登記，並非一視同仁，全部駁回，既有前例可循，原告自得要求依法比照辦理，以符平等原則。
㈡被告主張之理由：
⒈程序部分：
⑴原告於八十八年十一月十七日向被告申請設立營利事業登記並未申請電子
遊藝場業，此有原告八十八年十一月十五日申請設立申請書可稽，先此敘明。
⑵被告對原告之申請案，均依申請當時之法令審查完竣並為處分、函復原告
在案。就個別申請案而言，均已個別完成其審理程序，所為之處分並以函覆原告，則處分業已對外發生效力。此與中央法規標準法第十八條所謂之處理程序終結前無關，自無中央法規標準法第十八條之適用。另原告不服被告八十八年十二月二十日八八北府建二字第○八八四三○三七○號函提起行政救濟，現由最高行政法院審理中。因此，原告九十年五月十七日之申請營利事業變更登記案，被告依九十年四月二十三日九十北府城開字第一四五二六六號公告辦理，於法並無違誤。
⒉關於原告營業場所是否距離國中、小學．．．等地一千公尺以上之部分：
⑴按電子遊戲場申請設立時，其營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合
區域計畫法及非都市土地使用管制之規定，電子遊戲場業管理條例第八條第一款定有明文。又按直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用；對於都市計畫各使用區．．．之使用，省（市）政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定，都市計畫法第六條、第三十九條定有明文。又按縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用，為都市計畫法台灣省施行細則第十七條第九款定有明文。再者關於都市計畫及營建事項為縣（市）自治事項，地方制度法第十九條第七款定有明文。
⑵又按經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記，
其公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第八條第一款及第二款規定之證明文件。前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之，電子遊戲場業管理條例第十條業有明文。又按查商業之登記，如依其他法律之規定，須辦理他種登記者，應實施統一發證；其辦法由行政院定之，商業登記法第二十條第一項定有明文。又公司行號辦理營利事業登記需審查稅務、都計、建築、商業等法令規定事項符合後始准予登記，營利事業統一發證辦法第六條定有明文。
⑶被告自八十八年迄今查獲電子遊戲（藝）場業涉及賭博案高達五十八家，
因少年進入把玩限制級電子遊戲場，經被告依少年福利法勒令歇業亦達有七家，故電子遊戲場業於台北縣轄區內己衍生社會治安問題，且台北縣市屬一同生活圈範圍，兩者管理規範應予一致，否則將造成台北縣商業區內電子遊戲場林立，進而影響該區正常發展。是以，被告衡酌台北縣境內電子遊戲場之經營型態、設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向等，認為電子遊戲場有妨礙商業之正常發展及妨礙公共安全之虞，爰於九十年四月二十三日依上開規定以北府城開字第一四五二六六號公告，台北縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院一千公尺以上距離，原告之營業場所未符前揭距離國民中、小學、高中、職校、醫院一千公尺以上之規定，被告依據前揭規定否准原告之申請案，核屬依法有據。
⒊關於建築物使用執照用途為遊藝場，是否涵蓋電子遊戲場之部分：
依內政部八十九年三月二十八日台八九內營字第八九八二八八七號函說明三：「另建築物使用應按使用強度及危險指標分類、分組，附表一未例舉之使用項目，由直轄市、縣（市）主管建築機關使用類組定義認定之。又建築物原使用執照未登載類組者，應由該管主管建築機關依附表一之類組定義確認其類組，並加註於原使用執照，為建築法第七十三條執行要點第一點及第三點所明定。是依上開附表一認定電子遊戲場業之使用類組歸屬為B1類組，至建築物原使用執照所載用途為遊藝場，是否涵蓋電子遊戲場業乙節，應由當地主管建築機關就原使用執照之審查核發及上開規定認定核處之」。被告依據上開函示之意旨，對於電子遊戲場之新設，應檢附電子遊戲場之建築物使用執照，原告對內政部上開函示認知顯有錯誤。
⒋原告稱被告對金利兒童、金銀島及金象遊藝場等申請營利事業登記，有差別待遇乙節：
⑴金利兒童遊樂場部分：
查金利兒童遊樂場係於七十三年三月十五日取具被告核發三月十日營利事業登記證，其營業項目載有菲立巴機具等遊樂出租業務，其時點係在被告於八十七年制定台北縣電子遊藝場業管理方案所確立不准新設原則之前，被告復於八十七年六月八日同意依法受理合法電玩業者辦理負責人、營業項目、商號名稱之變更。八十八年十二月間金利兒童遊樂場，申請將其營利事業名稱變更為七星電子遊藝場，負責人由黃周美蓮變更為賴冠榕，營業項目變更為電子遊藝場業（限制級），被告係依據台灣省政府建設廳八十八年一月三十日函釋「菲力巴（彈珠檯）．．．，係屬益智電子遊戲機」，及前揭台北縣電子遊藝場業管理方案之規定審理無誤。
⑵金銀島電子遊戲場及金象遊藝場部分：
金銀島與金象遊樂場分別於七十三年十一月三十日、七十三年二月十五日取得被告核發營利事業登記證，在時點亦在被告制定台北縣電子遊藝場業管理方案之前。上開二家遊樂場因涉有賭博罪，被告於八十八年九月十七日拆表斷電。八十九年七月十一日以渠等行號自行停止營業而係由被告斷電所致，經查屬實，被告於八十九年十月十七日爰撤銷上開撤銷渠等行號營利事業登記之處分。
綜右，原告之案情與渠所舉案例，顯有不同，被告並無差別待遇行為之情事。
理 由
一、按電子遊戲場申請設立時，其營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用分區管制之規定。營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。又經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第八條第一款及第二款規定之證明文件。前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之，為電子遊戲場業管理條例第八條第一款、第二款及第十條所明定。
二、本件原告經被告核准公司設立登記，號營利事業登記證，登記營業項目為Ｆ二一八○一○資訊軟體零售業、Ｆ二一九○一○電子材料零售業、Ｉ三○一○一○資訊軟體服務業、Ｉ三○一○二○資料處理服務業及Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業。嗣原告向被告申請營利事業營業項目變更登記，增加「Ｊ七○一○一○電子遊戲場業」乙項，被告認其營業場所距離國小、國中、高中、高職及醫院未達一千公尺以上，且所檢附之建物使用執照用途為遊藝場，是否涵蓋電子遊戲場用途，應向該府工務局就原使用執照認定核處再行辦理，乃以通知書函檢還原告之申請書件。原告不服，循序提起行政訴訟，訴稱原告公司執照所營事業項目包括電子遊戲場業等業務，惟被告於八十九年四月十日所核發之營利事業登記證，核准營業項目卻未包括電子遊戲場業。原告自八十八年十一月二十日起即接續依營利事業登記規則規定向原處分機關申請辦理營業項目變更登記，一再遭駁回，其間歷經適用電子遊藝場業輔導管理規則及台北縣電子遊藝場業管理方案等行政命令、電子遊戲場業管理條例、被告九十年四月二十三日九十北府城開字第一四五二六六號公告等三個階段法令之變動。姑不論被告自行發布之法規命令是否合法，依據中央法規標準法第十八條規定，被告均應適用最有利於原告之電子遊戲場業管理條例第九條有關電子遊戲場業營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上之最短距離之規定。又電子遊戲場業管理條例第九條僅規定電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。其立法精神已考量到商業正常發展及公共、社會安全與環境安寧，以距離五十公尺為已足。即使被告基於地區特性有特殊考量，亦不應超出該五十公尺之標準太多，否則即是逾越法律授權之範圍與立法精神，違背誠實信用原則，更悖離人民正當合理之信賴。故被告九十年四月二十三日北府城開字第一四五二六六號公告係屬違法之法規命令，應屬無效，其根據無效之法規命令，駁回原告營利事業登記之申請，自屬違法不當。另原告所附建物使用執照用途為遊藝場，依內政部八十九年三月二十八日台八九內營字第八九八二八八七號函示規定，當然涵蓋電子遊藝場用途，得作為電子遊藝場使用，自應由被告命該府工務局依該函示認定核處。況被告另已核發七星電子遊藝場、金銀島電子遊戲場及金象遊樂場之營利事業登記證，足見其對於電子遊藝場業之申請營利事業設立登記，並非一視同仁，顯有差別待遇云云。
三、經查原告主張其於八十九年三月二十一日依營利事業登記規則規定向被告辦理營業項目變更，申請登記經營電子遊藝場業，被告先於八十九年三月二十二日駁回原告之申請，嗣因台灣省政府之訴願決定撤銷該駁回原告申請之行政處分，被告未直接就原告於八十九年三月二十一日之申請另為准予營業項目變更之處分，因被告早於八十九年三月二十二日同時將原申請書件退回給原告，故指示原告另行提出申請一節，被告既已指示原告另行申請，可認為其係默示的拒絕原告先前之申請，尚非處理程序未終結。原告未尋求行政救濟，而於九十年五月十七日再提出本件申請，自無中央法規標準法第十八條所規定，在處理程序終結前，據以准許之法規有變更，採從新從優原則之適用，合先敘明。再按電子遊戲場業管理條例第九條規定：電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。該條例就電子遊戲場業之營業場所與學校、醫院之距離，既有明白之規定，即無法律授權之問題。被告以九十北府城開字第一四五二六六號公告，該縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國小、國中、高中、高職及醫院一千公尺以上，該命令逾越法律規定之範圍，增加人民負擔之義務，顯然牴觸法律，依行政程序法第一百五十八條第一項之規定，即為無效。被告依據無效之法規命令，駁回原告營利事業變更登記之申請，固屬違法。惟依前開電子遊戲場業管理條例第十條之規定，於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，應檢附其營業場所合於第八條第一款及第二款規定之證明文件。原告申請變更登記時所附之建物使用執照，記載之用途為遊藝場，而非電子遊戲場。關於建築物使用執照用途為遊藝場，是否涵蓋電子遊戲場，依建築法第七十三條執行要點第一條及第三條之規定，另建築物使用應按使用強度及危險指標分類、分組，附表一未例舉之使用項目，由直轄市、縣（市）主管建築機關使用類組定義認定之。又建築物原使用執照未登載類組者，應由該管主管建築機關依附表一之類組定義確認其類組，並加註於原使用執照。是依上開附表一認定電子遊戲場業之使用類組歸屬為B1類組，至建築物原使用執照所載用途為遊藝場，是否涵蓋電子遊戲場業乙節，仍應由當地主管建築機關就原使用執照之審查核發及依上開規定認定核處之。原告未先經主管建築機關之審查，並加註於原使用執照，再據以申請變更登記，尚不符前揭電子遊戲場業管理條例第十條，應於申請變更登記時，檢附其營業場所合於第八條第一款及第二款規定之證明文件之規定。被告據此否准原告之申請，於法並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執陳詞，聲明求為撤銷訴願決定及原處分，並命被告准予變更登記核發變更營利事業登記證，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 三 月 十二 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 李得灶法 官 吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十二 日
書記官 蘇亞珍