臺北高等行政法院判決 九十一年度訴更一字第二六號
原 告 甲○○被 告 國防部空軍總司令部 通訊處台北郵政九○二五一號信箱代 表 人 李天羽（總司令） 通訊處同右訴訟代理人 丙○○ 通訊處台北郵政九○二五一附五號信箱
乙○○右當事人間因年資事件，原告不服國防部中華民國八十九年十一月一日八十九年鎔鉑訴字第一六三號訴願決定，提起行政訴訟，經本院於九十年七月十二日以八十九年度訴字第二八二四號裁定駁回原告之訴，原告不服，提起抗告，經最高行政法院於九十一年十月三日以九十一年度裁字第一○七九號裁定廢棄原裁定關於空軍總司令部部分，發回本院。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告前為高雄市政府捷運工程局副工程師，其申請自願退休並自民國（下同）000年0月0日生效一案，前經高雄市政府於八十八年十一月十五日以八八高市府人四字第三五八○五號函送銓敘部，經銓敘部以八十八年十二月十六日八八台特三字第一八三六六○四號書函請空軍總司令部（現改制為國防部空軍總司令部，下稱被告）所屬人事署查證原告於聯勤測量學校學生年資及志願役軍職年資部分，可否採認併計公務人員退休年資。嗣銓敘部於八十九年一月二十四日以八九退三字第一八四八四四六號書函復其服務機關高雄市政府捷運工程局略以，原告自五十三年十月至五十七年十二月就讀聯勤測量學校學生及五十八年一月至六十七年十二月之志願役軍職年資，經被告所屬人事署八十九年一月五日（八九）造以字第一四三號函查復以，原告軍校受訓時間得折服現役二年三個月，於退伍時未支領是項年資退伍金，五十八年一月至六十七年十二月軍職年資退伍時已支領退除給與等語，是以，原告僅二年三個月軍職年資得申請併計公務人員退休。原告對被告所屬人事署八十九年一月五日（八九）造以字第一四三號函不服，提起訴願及行政訴訟，遞遭國防部八十九年十一月一日八十九年鎔鉑訴字第一六三號訴願決定及本院九十年七月十二日八十九年度訴字第二八二四號裁定駁回。原告猶未甘服，提起抗告，經最高行政法院九十一年十月三日九十一年度裁字第一○七九號裁定廢棄原裁定關於空軍總司令部部分，發回本院就被告所屬人事署八十九年一月五日（八九）造以字第一四三號函為實體上審究。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
１、訴願決定關於駁回被告所屬人事署八十九年一月五日（八九）造以字第一四三號函部分及原處分【被告所屬人事署八十九年一月五日（八九）造以字第一四三號函】前段關於「孔先生軍校受訓時間（正期班四年三個月）得折服現役二年三個月，退伍時未支領是項年資退伍金」部分均撤銷。
２、命被告作成「自民國五十三年十月一日至五十七年十二月三十一日止，甲○○君軍事學校基礎教育軍官受訓期間四年三個月軍職年資核予採計為役期，於退伍時未核給是項年資退伍金」役期查註之行政處分及函復銓敘部更正前查復函。
二、陳述：
１、有關系爭被告所屬人事署八十九年一月五日（八九）造以字第一四三號函是否由缺乏事務權限機關作成之程序上爭執，原告當庭捨棄相關主張及陳述，由鈞院就本件作實體上之審查。
２、按面對錯綜複雜之國軍人事法令，須先對相關法令之體系架構有最基本之概念，方能對本案事實為法律上之判斷。所謂服兵役，係指中華民國男子均有依兵役法服兵役之義務，故所有在役期中之男子為國家之兵源（兵役法第一條規定可參）；而兵役分類以所擔任之職務種類及職務階級，可分為軍官役、士官役、士兵役（兵役法第二條規定可參）；另軍官役可分為預備軍官役及常備軍官役，士官役可分為預備士官役及常備士官役，士兵役可分為常備兵役、補充兵役及國民兵役（兵役法第六條及第十四條規定可參）。惟依陸海空軍軍官士官任官條例及陸海空軍軍官士官任職條例規定，僅有軍官或士官有任官任職可言。且上開軍官役、士官役、士兵役三種役別，從服役內容及時間階段作劃分，每一役別可分為現役及後備役，其服役年限視軍官役、士官役、士兵役役別之不同而有不同期間，是受法定軍官、士官教育者，在軍校基礎教育期間為現役士官或現役士兵（兵役法第十二條規定可參），其期滿合格者即服軍官士官現役（兵役法第三條、第七條至第十二條規定可參），而軍校基礎教育受訓期間因故不能完成應受教育時，仍得服其應服之兵役，其已受教育時間，得折算為應服現役時間（兵役法第十三條、同法施行法第十一條至第十三條、軍事學校退學休學開除學籍學生服役處理辦法可參）。又士兵役之現役係徵集入營者服之（兵役法第十四條至第十六條規定可參），嗣依規定之年限退伍，其服兵役之義務役期即軍職年資包含服基礎教育與現役時間（陸海空軍軍官士官服役條例第二十三條及同條例施行細則第十九條規定可參），故退伍後仍服後備役，直至除役年齡屆至，方才除役，皆為兵役法與兵役相關法令規定服兵役義務之對象與範圍，亦有司法院釋字第四五五號解釋可資參照。
３、原告於五十三年七月自高中畢業（年齡二十歲，依法在學緩徵兵役），未再繼續就學，於五十三年十月一日依兵役法第七條第一款規定，以社會青年適齡男子志願考選錄取服常備軍官役，應聯勤測量學校考選錄取通知，奉令赴台中軍事基地聯勤測量學校報到完成服軍官役之徵集程序，自五十三年十月一日至五十七年十二月三十一日止，接受依法規定之入伍與常備軍官測量兵科專長教育，受訓期間四年三個月，受訓期滿合格畢業，授與少尉測量兵科軍官並完成服軍官役規定之訓練（受訓）程序，開始軍官現役十年服勤至六十七年（原告誤載為五十七年）十二月三十一日止，嗣經被告核准退伍，其役期（軍職年資）共計十四年三個月，而於退伍時，該軍官現役十年已核給是項年資退伍金，惟於軍事學校基礎教育軍官受訓期間四年三個月軍官年資未核給是項年資退伍金。
４、按聯勤測量學校係測量兵科軍官專長教育受訓之軍事基地，分為學生班（基礎教育）、學員班（在職教育）兩種班別。學生班計有適齡男子（即原告）考入軍校受訓之測量兵科常備軍官與帶階現役士官（如訴外人張義祥、楊雄飛）考入軍校受訓之測量兵科常備役軍官，其皆屬教育部承認之正期班（志願役），及教育部未承認之班隊（如大專畢業生考入測量兵科之預備役軍官），該等學生班之學生在軍校基礎教育受訓期間，其軍人身分證現階均登記為學生（支領士兵或士官薪俸），期滿結訓畢業，授階少尉軍官，此有兵役法第一條至第三條、第六條、第七條、第九條及第十二條規定可參。參照司法院釋字第四五五號解釋意旨，軍中服役年資之採計，並不因志願役或義務役及任公務員（軍職）之前、後服役而有區別，且基於平等原則，該等軍校學生之測量兵科軍官基礎教育時間之軍職年資均應全數准予採計，況該等學生班學生在軍校基礎教育受訓期間因故不能完成應受教育時（即退訓未能畢業），仍得依兵役法第十三條、同法施行法第十一條、第十二條及「軍事學校退學休學開除學籍學生服役處理辦法」規定，服行其應服之兵役，以其已受教育時間，折算為應服現役時間，是在職教育現役帶階考入軍校（學員班）者，其軍人身分證現階均仍登記為原階，支領現階薪俸，而其在職教育帶階就讀受訓期間之軍職年資自始均准予採計。
５、原告於五十三年至五十七年間於聯勤測量學校實施軍官基礎教育期間（四年三個月），當時之軍事審判法及陸海空軍刑法均將軍事學校學生身分視為軍人（嗣已修法），上開刑事法律既將原告視為軍人身分，舉重以明輕，被告自應採計原告在軍校之學生年資四年三個月為服役期間，併計軍職年資。亦即，服役期間之教育包含基礎及在職教育，而基礎教育包含入伍（新兵訓練中心）與專長基礎訓練（士官或軍官學校），原告於軍校基礎教育時間即持有政府核給有效之軍人補給證（現謂軍人身分證），具有軍人身分，且原告軍校入伍訓練時間四個月，係在台中車龍埔新兵訓練基地受訓，核給上等兵薪俸，另經軍校正期班專長基礎訓練時間三年十一個月，在台中聯勤測量學校基地受訓，分別以下士、中士、上士等士官薪俸核給原告，並參加軍人保險等，與一般現役士兵或現役士官完全相同，依兵役法第七條、第十二條及軍人保險條例施行細則第二條受軍官、士官教育者，在教育期間，依其在學時之階級為現役士兵或現役士官之規定，原告於軍校基礎教育時間四年三個月之階級為現役士兵或現役士官，即屬軍職無誤。
６、行為時之兵役法第七條、第九條、第十二條、軍人及其家屬優待條例第三十二條、公務人員退休法施行細則第十二條第四項及司法院釋字第四五五號解釋意旨，軍校學生均屬軍職無誤。參照該號解釋：「國家對於公務員有給予俸給、退休金等維持其生活之義務。軍人為公務員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資；其中對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。軍人及其家屬優待條例第三十二條第一項規定，『後備軍人轉任公職時，其原在軍中服役之年資，應予合併計算。』即係本於上開意旨依憲法上之平等原則而設。」之意旨，並基於憲法上之平等原則，不論原告於上開期間係服志願役（常備役）或義務役（預備役）及任公務員（軍職）之前、後服役，其軍職年資（含軍校基礎教育時間）均應全部採計，亦有同校學生張義祥及預備役軍官可證。亦即，訴外人張義祥於九十年間核定退休，准予全部併計入軍職年資，楊雄飛於八十年間退休，全部不准予併計入軍職年資，足見被告前後作法不一，有違憲法上之平等原則，故原告之軍事學校基礎教育軍官受訓期間四年三個月軍職年資應予採計，並與服公（軍）職合併觀察，皆屬公職所保障之範圍，亦屬憲法保障服公職之基本權。
７、原告於聯勤測量學校受訓四年三個月之常備軍官基礎教育，期滿考試合格畢業，取得少尉軍官階級，而兵役法第十三條及同法施行法第十一條規定之年資折算，係指因病或其他事故不能完成應受教育者，惟國防部八十八年七月七日鍊鈦字第八八○○○九六四二號函釋違反行政程序法第一百五十條、第一百五十八條以及上開規定，逕作擴張適用，將原告已畢業當作未畢業，並將原告在校四年三個月年資折算為二年三個月，是該函已違法律保留原則，無端限縮原告退休時之公法上財產請求權，亦有司法院釋字第三一二號解釋可參，故鈞院應對該函作合法性審查，倘屬違法，即應拒絕適用。另被告將與原告同校之學生張義祥之在校年資四年四個月折算為四年四個月，同屬依兵役法第七條規定服常備軍官役之不公平結果，且該役期查註折算應服之四年四個月常備士兵役期，高於依兵役法第十五條規定應服常備士兵役最高為三年役期限制之不合理違法情形，此項差別待遇有違平等原則，侵害原告服公職之權利及公法上財產請求權。況國防部八十八年七月七日鍊鈦字第八八○○○九六四二號函釋之職權命令訂定，固屬主管機關之職權，惟本於職權訂定時，仍不得違背行政程序法第六條、第一百七十四條之一規定、司法院釋字第四五五號解釋及憲法之平等原則，訴願決定未予糾正，亦屬違法。
８、按陸海空軍軍官士官服役條例第二十三條「三年以上始發給退伍金」之規定，並非針對本案軍職年資採計併計之情形，而係針對「始發給退伍金」給付限制所為之規定，惟受主管機關國防部之誤導，以此規定錯誤限縮軍職年資採計或併計，有違禁止不當聯結。國防部依司法院釋字第四五五號解釋，函頒之八十八年三月六日鍊銪字第八八○○○二七七七號書函，界定三年以下為義務役之規定，牴觸兵役法第一條、第二條、第六條、第十四條所定服兵役義務之對象與範圍，該函釋並非針對本案軍職年資採計併計，且僅限於義務役（含服基礎教育及現役時間），不包括志願役，具有「明示其一，排除其他」之用意。從而，以役別及服役期間長短作為是否軍職服務年資併計或查證之基礎，限縮上開解釋意旨，造成志願役（常備軍官）無從主張以軍校基礎教育時間之軍職年資採計及計入公務員退休年資，而預備軍官役之軍校基礎教育及現役時間之軍職年資，得核定全數採計及併入公務員退休年資計算之不公平結果。故該函釋有違法律保留原則、行政程序法第六條、第一百七十四條之一及兵役法相關規定，暨司法院釋字第四五五號解釋及憲法之平等原則，限縮原告退休時之公法上財產請求權，應不予適用。
９、所謂擬制，係將具類似性質而實質不同之法律事實，以法律強行規定賦予相同法律效果之立法，其法律用語通常為「視同」，則在法律擬制之範圍內，發生法律所擬制之相同法律效果，除法律另為特別規定外，被擬制之法律事實，不得再發生其原應發生，但與法律擬制之法律效果不同之法律效果，此乃法律擬制之當然解釋。依舉重明輕之法理，並依本件行為時憲法第九條、軍事審判法第三條、陸海空軍刑法第一條、第六條、國軍軍事學校修業規則第一百三十八條規定，軍校學員、學生視同現役軍人而受軍法審判，故有關原告四年三個月軍職年資，在法律擬制之範圍內，應全數列入退伍年資計算。反之，倘軍校基礎教育時間不屬軍職，依兵役法第十三條規定：「受軍官、士官教育者，因病或其他事故不能完成應受教育時．．」，係以無法服志願考取之軍官役，須轉服應服之士兵役，方有折算問題，因原告軍校基礎教育時間不具軍職身分，究係如何將原告在校時間之四年三個月折算應服之士兵役二年三月之軍職年資，顯違禁止不當聯結原則。
、所謂比照或準用，係指法律間接之適用，所擬適用之法律情況與該引據之規範有同類情形始可比照或準用。被告將「結訓畢業」及「退訓未畢業」兩件不同情形，恣意作成構成要件之準用，有違法律保留原則，其準用折算役期之法律效果，無端限縮原告退休時之公法上財產請求權，即屬違法，故被告應先舉證是否符合「比照或準用」之意義。又法令未明文規定原告之類此情形，是有關完成軍校基礎教育後任官者，其受軍事學校軍官基礎教育受訓期間之軍職年資採計之情形，應屬法律漏洞，基於平等原則，應為法律漏洞之填補，故本案應類推適用司法院釋字第四五五號解釋意旨增訂之公務人員退休法施行細則第十二條第四項規定：「公務人員在中華民國八十七年六月五日以後退休生效，其曾任義務役軍職人員年資，未併計核給退除給與者，得檢具國防部出具之退伍令，或其他退伍證明文件，予以合併計算。」，從而，原告之四年三個月軍職年資應全數列入退休年資計算。
、訴願決定稱：「依『國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表』規定，正期班受訓時間四年三月，併計退除年資二年三月，並於備考欄第六項敘明：教育部承認學籍之班隊（正期班），扣除規定的授課時間（一學年三十六週，每週授課以五天半計算），其餘之時間為軍事課程，即併計退除年資；學生有無現役軍人身分，應否受軍事審判與兵役法等無涉。」云云。惟：
⑴軍事學校學生是否屬服軍職，應依其是否持有軍人身分證為斷，非以其修讀課程
與大學上課無異，即可否認其為軍職，依聯勤測量學校畢業生歷年成績表所載內容，測量兵科軍官專長基礎教育受訓，其修讀課程均為必要之測量兵科軍事專業課程，且為教育部所承認，是原告軍校學生基礎教育四年三個月軍職年資之採計，不得折算役期為二年三個月，且不論係現役或後備士官士兵考入軍校而結訓畢業者（正期班）、考入軍校之預備軍官而結訓畢業者（學生班）、常備或預備軍官受訓而退訓未畢業者、現役軍官帶階考入國內外院校者（學員班），其修讀課程與大學上課無異，而其修讀大學課程時間之軍職年資皆准予全計，故被告所為裁量有違比例原則，且該「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」亦違法律保留及優越原則，鈞院應拒絕適用之。
⑵按公務人員退休法施行細則第十二條第四項、兵役法第七條、第十二條、公務人
員退休法第十六條之一第一項前段、軍人及其家屬優待條例第三十二條及司法院釋字第四五五號解釋意旨，軍校學生均屬軍職。訴外人張義祥與原告同在聯勤測量學校就讀畢業，係學長學弟關係，其退伍後亦轉任榮工處服務，且其在校受訓期間與課程內容完全相同，何以張義祥之軍校學生年資，經被告核定全數併入軍職年資計算，張義祥雖屬帶階（士官）就讀，惟該身分僅適用於通常之在職訓練，而張義祥與原告就讀同一軍校時，已改為一般軍校學生身分，非以現階士官身分就讀，則其以軍校學生身分受訓之年資既獲承認，何以原告僅能折算部分年資，有違平等原則、行政程序法第六條規定及司法院釋字第四五五號解釋意旨。原告既提出軍校學生年資應採計之證據資料，被告在無其他證據下，不得遽為不利原告之論述，否則有悖行政程序法第八條：「行政行為，應以誠實信用之方法為之。」之規定。
、訴願決定稱其年資由國防部經協調銓敘部、行政院人事行政局同意受軍校基礎教育畢業人員，比照各時期退學學生，折算義務役役期標準，予以併計退除年資外，並考量軍事學校正期生，除須修滿大學相關科系學分，尚須完成軍事專業課程為訓練，此項軍事專業課程為訓練時間，允宜納入退除年資計算，以維權益，故依此原則訂定「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」作為退休人員年資併計標準，與學生有無現役軍人身分，應否受軍事審判等無涉云云，毫無行政程序法第四十三條規定之經驗法則與論理法則。蓋國防部如何以完成軍事學校基礎教育後任官者卻無法適用司法院釋字第四五五號解釋，及因其修讀課程與大學上課無異，即可否認其為軍職？未見其辯明，故訴願決定所稱尚待斟酌。原告係完成軍校基礎教育後任官，自無「軍事學校退學休學開除學籍學生服役處理辦法」及「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」規定之準用，故被告所據之國防部八十八年七月七日鍊鈦字第八八○○○九六四二號函釋規定及「軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」，均違背法理，鈞院應拒絕適用。且被告所為處分違法侵害原告服公職權利及公法上財產請求權，訴願決定未予糾正，亦屬違法，故依司法院釋字第四五五號解釋意旨、兵役法第七條、第九條、第十二條、陸海空軍軍官服役條例第二十一條、第二十三條、同條例施行細則第十九條、第二十三條、軍人及其家屬優待條例第三十二條規定及基於平等原則，原告於測量聯勤學校年資可類推適用公務人員退休法施行細則第十二條第四項規定，並比照訴外人張義祥及預備軍官等，將原告於聯勤測量學校四年三個月之軍職年資予以全額採計。
、先前因強權政治及特別權利關係之存在及職權命令創設程序粗糙，被告、國防部或銓敘部僅限先任公教職後，再服兵役者（含服基礎教育及現役時間）及服常備軍官、士官現役者之役期（不含服基礎教育時間），准予採計或併計其軍職年資，此有行政院人事行政局六十三年五月十一日（）局肆字第○九六四六號函及陸海空軍軍官服役條例第二十一條規定可參。上開機關究係根據何種理由與法令依據，以明示其一，排除其他方式，否准其他服兵役者之軍職年資採計或併計為役期，顯違平等正義原則，且因無救濟途徑而繼續實施。惟現今民主法制與權利義務關係施行多年，依司法院釋字第四五五號解釋自000年0月0日生效後及基於平等原則，有關常備或預備役之軍官、士官、士兵服役者，其服基礎教育及現役時間均屬軍職。依國防部八十八年三月六日鍊銪字第八八○○○二七七七號書函及公務人員退休法施行細則第十二條第四項規定．原告之畢業證書明確記載原告受訓時間四年三個月，即應逕憑採認，而上開畢業證書未有折算役期時間之記載，被告逕將原告在校年資四年三月折算為二年三個月，顯屬違法。
、國防部八十八年三月六日鍊銪字第八八○○○二七七七號書函及依司法院釋字第四五五號解釋意旨增訂之公務人員退休法施行細則第十二條第四項規定，僅限於義務役（含服基礎教育及現役時間），不包括志願役，上開規定係以役別作為准否辦理軍職服務年資併計或查證之基準，造成志願役軍官無從主張以服役年資計入公務員退休年資，而預備軍官之軍校學生年資及現役逕核定全數併入軍職年資計算之不公平結果。從而，國防部八十八年三月六日鍊銪字第八八○○○二七七七號書函，就有關服義務役軍職年資及軍校教育年資之內涵及範圍所為界定說明及八十八年十一月二十六日（八八）易晨字第二九一○七號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」，將原告在軍事學校基礎教育軍官受訓期間折算役期而不予全數計入服役期間，牴觸兵役法第六條規定，應屬無效。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：
１、參照司法院釋字第四五五號解釋意旨略以，軍人為公務員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資，其中對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別；有關機關應於該解釋公布之日起一年內，基於解釋之意旨，逕以法律規定或由行政院會同考試院，依軍人及其家屬優待條例第三十二條第二項之授權妥為訂定。該解釋已揭示「軍中服役年資」得與任公務員之年資合併計算為退休年資，尤以服義務役兵役人員之服役年資，更應受維護，且該解釋尚無「軍校基礎教育時間」應視為或等同於「軍中服役年資」之延伸解釋。惟國防部基於照顧並保障官兵權益，對該解釋所稱之「義務役」，於適法可行之原則下，爰依歷年國軍不同時期之役期種類，予以檢討歸納，明確律定「義務役」之範圍，據以執行，是凡八十七年六月五日以後退休（伍、職）人員，具有曾服經國防部認定之義務役兵役或年資者，均准採計為退休（伍、職）年資。
２、有關服義務役軍職年資之內涵及範圍界定部分，業經國防部八十八年三月六日鍊銪字第八八○○○二七七七號書函送銓敘部，經銓敘部八十八年五月十九日八八台特三字第一七六○九七四號函復略以，關於公務人員應配合修正部分，銓敘部擬具之公務人員退休法施行細則第十二條、公務人員撫卹法施行細則第三條修正條文，業經考試院發布施行，公務人員資遣給與辦法第八條、第九條、第十一條修正條文，亦由考試院、行政院會銜發布施行。另有關軍校退學開除學籍學生受教育之時間納為義務役範圍，並以折算役期方式併計公務員退休年資，經國防部依兵役法第十三條及參酌各時期軍事學校退學休學開除學籍學生服役處理辦法相關規定辦理，已具法源基礎，而已完成軍校基礎教育畢業任官者，如無法適用，將產生不公，乃協調銓敘部、行政院人事行政局研商同意，其軍校畢業學生受訓時間亦納為義務役範圍，並比照各時期退學休學學生折算義務役年資標準，以扣除學校授課時數以外之入伍及軍事訓練時間，採併為退休年資，至屬允當。
３、換言之，所謂役期折算，依兵役法第十三條規定，係針對軍校學生因故未完成學業（如遭退學）者，因其仍應依法服行其應服之兵役（義務役），就其所受軍事教育期間准予折算應服現役期間之情形。是軍事學校退學學生，其在學期間部分時間，得依「軍事學校退學休學開除學籍學生服役處理辦法」折算服常備兵義務役年資，惟完成軍事學校教育後任官者卻無法適用，是經國防部認定軍事學校基礎教育學生年資亦屬義務役範疇，於八十八年七月七日以鍊鈦字第八八○○○九六四二號函送銓敘部及行政院人事行政局有關軍校學生基礎教育時間折算役期併計公職年資案，以凡八十七年六月五日以後退休人員，其軍校基礎教育時間，依各時期發布之「軍事學校退學休學開除學籍學生服役處理辦法」標準折算役期，併計退休年資，並以年資查證方式辦理，復於八十八年十一月二十六日以（八八）易晨字第二九一○七號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」作為軍校學生基礎教育時間併計退除年資折算役期之標準，其做法係以軍校學生在校上軍訓課及出操時間加以折算役期，在校四年三個月者，折算役期為二年三個月，與學生有無現役軍人身分無關，並經與行政院人事行政局及銓敘部等有關機關會銜，報請立法院備查在案。
４、軍事學校正期班、專科班、士官班之教育課程因含一般學科，與義務役常備兵、預備軍官所受入伍訓練或預備軍官教育課程，均為軍職專長範疇不同，故不符認定軍校受訓時間得全數列計服現役年資與任公務員之年資併計為退休年資。亦即，軍校受訓時間非屬軍中服現役之年資，而依兵役法第十三條規定，對曾受軍官、士官教育因故不能完成應受教育者，尚訂有仍須以其已受教育時間折算應服現役時間，足證受軍官、士官教育時間，並非服現役，否則應以一天計算一天，而非折算。倘如原告所稱受軍官、士官教育者應為現役，將衍生現役最少年限短者，經加計軍校教育時間後，其於軍校畢業後即可退伍之亂象，嚴重破壞退撫法制長年穩定與平衡，亦違兵役法及陸海空軍軍官士官服役條例所定服軍官役、士官役現役之立法本意。參照司法院釋字第四五五號解釋，揭示軍人得依法以其軍中服役年資與公務員之年資合併計算，所謂「軍中服役年資」，包括志願役、義務役年資，且基於志願役軍官、士官在服現役一定年限後，依法享有領取退伍金、退休俸之權利，故配合上開解釋意旨，國防部僅就合於併計退休年資之軍職「義務役」範圍作明確界定，以為配套。而軍校受訓時間本屬基礎教育性質，非現役，原告逕以該解釋作為軍校基礎教育時間與任公務員年資併計為退休年資之法律依據，主張軍校受訓時間得全數計列為服現役年資，並與任公務員之年資併計為退休年資云云，殊值商榷。
５、綜觀各項法令及司法院釋字第四五五號解釋，僅「陸海空軍刑法」提及陸海空軍所屬之學員、學生視同陸海空軍軍人，且係於犯罪者適用之，餘均無記載軍校學生屬現役軍人或軍校學生受軍校教育時間為現役役期，故軍校學生自無現役軍人身分。另軍校受訓時間原非屬義務役年資可併計退休年資之範疇，其准按退學休學學生折算役期標準，併計公務員退休年資，乃國防部幾經爭取所獲，且早年（八十七年六月四日以前）退休（伍、職）人員，受法令不溯既往之約束，尚無法援引比照，故其適用人員更宜珍惜。是以，在無其他法源資用之下，要以軍校受訓時間視為服役年資，採一比一方式全數併計退休年資，實違公平原則。從而，本件原告係以一般人身分進入軍校就讀，參照行為時兵役法第十二條規定：「受常備軍官或常備士官教育期滿合格者，依法分別任官、任職，服常備軍官或常備士官之現役。」，所謂服「現役」，係指在軍事學校受教育期滿，考試合格後，經依法授與官階派任職務者，始足當之，亦即只有在服現役之年資，始得計入軍職年資，軍事學校教育期間原則上並非服役期間，至於服義務役之士兵、士官（預備士官）或軍官（預備軍官），其服現役期間，係以其入伍服役時起算，兩者性質迥不相同，尚難比附援引。
６、原告係聯勤測量學校第三十二期畢業，於六十七年十二月三十一日由被告核予空軍少校退伍，並支領一次退伍金在案。原告於五十三年間於聯勤測量學校實施軍官基礎教育期間，當時軍事學校學生確屬軍人身分，並領有軍人身分補給證，且受軍事審判法等相關法令規範，惟嗣因兵役法修正，軍事學校學生現已不再適用軍事審判法等相關法令規定，即非屬軍人身分，亦未發給軍人身分證，而係依據相關學生管理辦法加以管理。原告於退伍後轉任公職，其退休所涉軍職年資查註案，經銓敘部八十八年十二月十六日八八台特三字第一八三六六○四號書函逕向被告人事署函詢辦理，並經該署依國防部頒「軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」查證，於八十九年一月五日以（八九）造以字第一四三號函復銓敘部略以，有關原告軍校教育時間（正期班四年三個月）得折服現役二年三個月，退伍時未支領是項年資退伍金。故是項查註案，被告人事署僅將原告退伍時之退除給與支領情形及軍校教育折算現役役期函知銓敘部，核屬兩機關間之內部公文往來，並無對原告軍職年資是否併計退休年資之事實加以認定，且斯時行政程序法尚未施行，故無違法情事，是被告承審單位查復銓敘部有關原告軍校教育時間折算役期，均屬依法行政，並無違誤。
７、至於原告所提張義祥、楊雄飛之案例，渠等係以「現役士官」身分進入軍校就讀，其入校就讀時即授有士官官階，領有薪餉，與原告情形不同，僅因軍事學校基於學生管理之需要，規定在校就讀期間所有學生不能掛階受訓而已，原告稱該二人在校期間待遇、階級均與其相同，顯係誤解，故兩者進入軍事學校就讀之身分既有不同，即不能執該二人之案例作為有利於己之論據，或指摘被告有何違反平等原則之處。查張義祥並非空軍人員，即非由被告核定退伍之人員，而係由聯合勤務總司令部核定其退伍年資，是其實際退伍年資核定情形，被告並不清楚，至其於就任公職申請退休時，係由聯合勤務總司令部就其於軍事學校基礎教育期間折算服役期間，予以併計退休年資，而非於其申請退伍時，即予採計併入其服役年資，有關張義祥申辦軍校教育時間折服現役，因非被告權責，故無法提供相關資料。另查楊雄飛退伍後並未就任公職，亦未就其於軍事學校基礎教育期間申請折服役期，併此敘明。
理 由
一、按依訴願法第三條第二項及行政程序法第九十二條第一項之規定，稱行政處分者，應係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。惟實務上基於分層負責及增進效率之原因，授權以單位或單位主管之名義對外發文為意思表示者，如具備行政處分之要件，可視單位之意思表示為其隸屬機關之行政處分，俾相對人有提起行政救濟之機會。職是，系爭被告所屬人事署八十九年一月五日（八九）造以字第一四三號函，既係針對原告於聯勤測量學校學生年資可否採認併計公務人員退休年資乙案，而向銓敘部為「原告軍校受訓時間（正期班四年三個月）得折服現役二年三個月，退伍時未支領是項年資退伍金」之意思表示，致影響原告公務人員退休年資採認併計之權益，已具備行政處分之要件，依前揭說明，自不因其係被告所屬單位人事署發文，即否定原告得提起本件行政訴訟尋求救濟之機會，合先敘明。
二、按陸海空軍軍官士官服役條例第四條、第六條第二項前段及第二十三條規定：「常備軍官、常備士官，自任官之日起役；預備軍官、預備士官，自任官或授予預備軍官、預備士官適任證書之日起役；其服役區分如左：一、現役：以在營任軍官、士官者服之，．．」、「前項現役最大年限，自任官之日起算．．．」、「軍官、士官退伍除役時之給與如左：一、服現役三年以上未滿二十年者．．二、服現役二十年以上．．三、在現役期間，．．」。次按，原告受軍校基礎教育時之兵役法第七條第一款及第十二條第二項規定：「常備軍官役之區分如左：一、現役：以適齡男子及現役或後備之士官、士兵，依志願考選，受規定之常備軍官教育，期滿考試合格者服之。」、「受常備軍官或常備士官教育期滿合格者，依法分別任官、任職，服常備軍官或常備士官之現役。」。準此，軍職年資之採認併計公務人員退休年資，應以任官有案惟未經核給退除給與之現役年資為限。所謂服常備軍官或常備士官之「現役」，係指受常備軍官或常備士官教育期滿合格，依法分別任官、任職者而言，至在軍校受教育期間，因尚未任官、任職，並非服現役，依法原不得計入軍職年資，更無從採認併計公務人員退休年資。
三、司法院釋字第四四五號解釋：「國家對於公務員有給予俸給、退休金等維持其生活之義務。軍人為公務員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資；其中對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。軍人及其家屬優待條例第三十二條第一項規定，『後備軍人轉任公職時，其原在軍中服役之年資，應予合併計算。』即係本於上開意旨依憲法上之平等原則而設。行政院人事行政局六十三年五月十一日（六三）局肆字第○九六四六號函釋，關於『留職停薪之入伍人員，於退伍復職後，依規定須補辦考績，並承認其年資』，致服義務役軍人僅得於任公務員後服役者始得併計公務員退休年資，與上開意旨不符。此項年資之採計對擔任公務員者之權利有重大影響，應予維護，爰依司法院大法官審理案件法第十七條第二項，諭知有關機關於本解釋公布之日起一年內，基於本解釋意旨，逕以法律規定或由行政院會同考試院，依上開條例第三十二條第二項之授權妥為訂定。」，係以「具有軍中服義務役年資者」為對象；而以社會青年身分考入軍事學校之學生，因係受學生教育，畢業後授予學位並任官服軍官、士官現役，其於軍校受教育期間，並未任官，故非現役，是依前揭規定及說明，無法採計為軍職年資，更無從採認併計公務人員退休年資。
四、然而，因不能完成軍官、士官教育者，依兵役法第十三條規定：「受軍官、士官教育者，因病或其他事故不能完成應受教育時，仍依法服行其應服之兵役，其已受教育時間，得折算為應服現役時間。」，得將其已受教育時間折算為應服現役時間，而完成軍事學校教育後任官者卻無法適用，是為衡平完成軍官、士官教育者之權益，經國防部於八十八年七月七日以鍊鈦字第八八○○○九六四二號函送銓敘部及行政院人事行政局有關軍校學生基礎教育時間折算役期併計公職年資案，以凡八十七年六月五日以後退休人員，其軍校基礎教育時間，依各時期發布之「軍事學校退學休學開除學籍學生服役處理辦法」標準折算役期，併計退休年資，並以年資查證方式辦理；復經協調銓敘部、行政院人事行政局同意受軍事學校基礎教育畢業人員，比照各時期退學學生，折算義務役役期標準，予以併計退除年資外，並考量軍事學校正期生，除須修滿大學相關科系課程學分，尚須完成軍事專業課程及訓練，此項軍事專業課程及訓練時間，允宜納入退除年資計算，以維權益，故依此原則，國防部於八十八年十一月二十六日以（八八）易晨字第二九一○七號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」作為軍校學生基礎教育時間併計退除年資折算役期之標準，並經與行政院人事行政局及銓敘部等有關機關會銜，報請立法院備查在案。
五、按國防部八十八年十一月二十六日（八八）易晨字第二九一○七號令頒之「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」規定：正期班受訓時間四年三個月，併計退除年資二年三個月；並於備考欄第六項敘明：教育部承認學籍之班隊（正期班），扣除規定之授課時間（一學年三十六週，每週授課以五天半計算），其餘之時間為軍事課程，即併計退除年資。
六、玆依原告所附聯勤測量學校學生畢業證書及歷次任官令所載，其自五十三年十月一日至五十七年十二月三十一日係屬在校受訓期間，於該校畢業後始經任官在案，是該四年三個月之受訓期間本不合申領軍職退除給與，自亦無從併計為公務人員退休年資。惟國防部前以八十八年七月七日鍊鈦字第八八○○○九六四二號函：「．．凡八十七年六月五日以後退休（除）人員，其軍校基礎教育時間，依各時期發布之『軍事學校退學休學開除學籍學生服役處理辦法』標準折算役期，併計退休年資，並以年資查證方式辦理。」，復於八十八年十一月二十六日以（八八）易晨字第二九一○七號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」作為軍校學生基礎教育時間併計退除年資折算役期之標準，使得原告在軍事學校之基礎教育年資，得以年資查證方式折算為相當之現役年資（即將其四年三個月之受教育期間，折算軍職二年三個月），核其認定顯已充分照顧原告之權利，尚難稱有何違誤之處。
七、原告雖主張受軍官教育四年三個月期間應為現役之軍官，應予全數併計公務人員退休年資等語。惟於軍事院校受訓期間，依陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第三條第一款、第十一條第一項之規定，因未正式初任軍官及領有軍官任官令，並非現役，本無法列計為退除年資，且各該時期之陸海空軍軍官（士官）服役條例及其施行細則，亦無軍校基礎教育時間得併予計算退除年資之規定，自不得將教育期間四年三個月悉數列入退除年資或併計公務人員退休年資計算。至原告所指公務人員退休法施行細則第十二條第四項：「公務人員在中華民國八十七年六月五日以後退休生效，其曾任義務役軍職人員年資，未併計核給退除給與者，得檢具國防部出具之退伍令，或其他退伍證明文件，予以合併計算。」之規定，亦須檢具國防部出具之退伍令或其他退伍證明文件，始得予以合併計算退休年資，從而，原告主張依上開規定，其四年三個月受軍校教育年資得悉數列入退休年資云云，要屬誤會。又原告自五十三年十月一日至五十七年十二月三十一日就讀聯勤測量學校，該期間內部分期間（軍事課程）既已計為服役年資，復取得學位，相較於一般身分之人，顯為優渥，自不得將整個受訓期間全數列計為退除年資或併計公務人員退休年資計算。
八、受軍事院校基礎教育時間得予併計退除年資之規定，究其原意乃係比照軍事學校退學休學開除學籍學生折算義務役役期（二年）標準之規定，與兵役法相關規定並無違背。至修正前軍事審判法第三條第三款規定，陸、海、空軍所屬在校之學員、學生，如有犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，係視同現役軍人，依該法審判，惟此非謂陸、海、空軍所屬在校之學員、學生即具現役軍人身分。又原告所提張義祥、楊雄飛之案例，係屬另案是否妥適問題，核難執為本案應准予併計四年三個月年資之論據，況原告與張義祥、楊雄飛之退伍時間及再任公職之情形，均不相同，適用之法令依據亦各異，核無所謂違反平等原則之可言。
九、綜上所述，被告所屬人事署就銓敘部八十八年十二月十六日八八台特三字第一八三六六○四號書函請其查證原告於聯勤測量學校學生年資及志願役軍職年資部分，可否採認併計公務人員退休年資乙案，以系爭八十九年一月五日（八九）造以字第一四三號函查復以，原告軍校受訓時間（正期班四年三個月）得折服現役二年三個月，退伍時未支領是項年資退伍金等語，徵諸前揭規定及說明，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。從而，原告訴請：「㈠訴願決定關於駁回被告所屬人事署八十九年一月五日（八九）造以字第一四三號函部分及原處分【被告所屬人事署八十九年一月五日（八九）造以字第一四三號函】前段關於『孔先生軍校受訓時間（正期班四年三個月）得折服現役二年三個月，退伍時未支領是項年資退伍金』部分均撤銷。㈡命被告作成『自民國五十三年十月一日至五十七年十二月三十一日止，甲○○君軍事學校基礎教育軍官受訓期間四年三個月軍職年資核予採計為役期，於退伍時未核給是項年資退伍金』役期查註之行政處分及函復銓敘部更正前查復函。」，均為無理由，應予駁回。
十、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十七 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林樹埔
法 官 胡方新法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十七 日
書記官 方偉皓