臺北高等行政法院判決 九十一年度訴更一字第三五號
原 告 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 台北市立平等國民小學代 表 人 乙○○訴訟代理人 丁○○律師右當事人間因確認教師聘任契約關係存在事件，原告提起行政訴訟。本院裁定後，原告提起抗告，經最高行政法院第一次發回更審，本院更為判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告主張其原經台北市政府教育局派充台北市北投區石牌國民小學教師，民國（下同）八十六年八月一日因減班原因調派至被告任教。詎被告以其班級經營及教學缺失事項等為由，以八十六年十二月二十日北市平國人字第六三六三號函，通知其經被告教師評審委員會（下稱被告教評會）會議審議結果，對其作成停聘決議。再經台北市政府教育局八十六年十二月二十四日北市教人字第八六二八三○八九○○號函備查後，被告即以八十六年十二月二十六日北市平國人字第六三八四號函，通知其自八十六年十二月二十七日起至八十七年七月三十一日止停聘。被告教評會又於八十七年五月十八日另行會議審議結果，對其作成自八十七年八月一日起不續聘之決定，被告旋以八十七年五月二十日平國人字第六七二四號函通知其不續聘。原告不服，主張其具備公務人員資格，為無任期限制之派任國小教師，被告對原告所為之停聘與不續聘之決定無效，向本院起訴，請求確定該停聘與不續聘之決定無效，經本院九十年二月二十一日八十九年度訴字第二二九號裁定，認被告所為之停聘與不續聘之行為係行政處分，原告未經訴願提起確認公法關係存在之訴為不合法而裁定駁回。原告仍不服，提起抗告，經最高行政法院認原告與被告間之聘約關係為公法上契約關係，被告單方所為之停聘、不續聘行為係行使終止聘約之權利，故若因停聘或不續聘發生爭執，致聘任之公法法律關係成立、不成立或存在、不存在不明，應循確認訴訟救濟之，而廢棄原裁定，發回本院更為審理。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：確認原被告間之聘任關係，自八十六年十二月二十六日起，繼續存在至九十一年十一月二十五日止。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：公立國民小學教師之聘任係為私法上法律關係抑或公法上法律關係？被告對原告所為之停聘與不續聘之行為是否生效？㈠原告主張之理由：
⒈按行為時教育人員任用條例第二十六條規定：「各級學校教師任用程序如左
：一、國民小學教師除實驗國民小學由校長遴聘外，由主管教育行政機關派任。」同法第三十一條第一項第六款、第七款規定：「具有左列情事之一者，不得為教育人員；其已任用者，應報請主管教育行政機關核准後，予以解聘或免職：．．．六、經醫師證明有精神病者。七、行為不檢有損師道，經有關機關查證屬實者。」同法第三十九條規定：「國民小學教師之派任，不採任期制。」行為時國民教育法第十一條規定：「國民小學教師，由直轄市或縣（市）主管教育行政機關派任；國民中學教師，由校長聘任，均應專任。」行為時（以下同）師資培育法第十八條規定：「本法修正施行前已考入師範校院肄業之師範生，其教師資格之取得與分發，仍適用修正施行前之規定。」教師法第十四條第一項第七款、第八款及第二項、第三項規定：「教師聘任後除有下列各款之一者外，不得解聘、停聘或不續聘：．．．七、經合格醫師證明有精神病者。八、教學不力或不能勝任工作，有具體事實或違反聘約情節重大者。有前項第六款、第八款情形者，應經教師評審委員會委員三分之二以上出席及出席委員半數以上之決議。有第一項第一款至第七款情形者，不得聘任為教師。其已聘任者，除有第七款情形者依規定辦理退休或資遣外，應報請主管教育行政機關核准後，予以解聘、停聘或不續聘。」行為時教師法施行細則第十條規定：「教師依師資培育法第十一條或第十八條規定分發者，免依本法第十一條第一項經學校教師評審委員會審查。」同施行細則第十六條規定：「本法第十四條第一項所稱解聘、停聘或不續聘，其定義如下：一、解聘：係指教師在聘約存續期間，具有本法第十四條第一項各款情事之一，經服務學校教師評審委員會決議，並報經主管教育行政機關核准後，解除聘約者。二、停聘：係指教師在聘約存續期間，具有本法第十四條第一項各款情事之一，經服務學校教師評審委員會決議，並報經主管教育行政機關核准後，暫時停止聘約關係者。三、不續聘：係指教師具有本法第十四條第一項各款情事之一，經服務學校教師評審委員會決議，於聘約期限屆滿時不予續聘，並報經主管教育行政機關核准者。教師聘任後具有教育人員任用條例第三十一條或第三十三條規定情事者，應依法解聘。」⒉被告違反行政法之信賴保護利益、法律不溯及既往原則。原告為依法派任之
具公務員身分之教師，有派任令可證。此觀行為時教育人員任用條例第三十九條，國民教育法第十一條，在在證明原告為派任無任期制之國小教師，若因教師法之訂定，教育人員任用條例、國民教育法之修定而遽以認定原告為被告依教師法所聘任教師，而據以教師法第十四條率而將原告決議停聘、不續聘。基於法律不溯既往，信賴保護利益，原告派任身分應受保障，不得以聘任之關係而決議停聘、不續聘。故原被告間公法之派任而任教之關係仍繼續為存在。被告停聘、不續聘措施，僅達教評會之決議階段，未獲主管教育機關之核准，故不生效力。
⒊被告之行政措施違反誠信原則，查因被告校長與原告宿有糾葛，惜原告未能
具體舉證，故難以刑事訴追，然校長欲除原告而後快，校長以原告曾住院休養原因，卻不顧已康復之事實，欲除去原告，然未能獲合格醫師證明有痼疾不能任事，不合於教師法第十四條第一項第七款之要件，但校長及教評會成員卻違反行政誠信原則，反改以第八款之理由決議停聘。行政行為應明確，應本誠實信用原則，校長及教評會成員審議事項為第七款之要件，明知不合，卻一致決議依第八款理由開會，未有具體事由而決議停聘原告，至於決議不續聘原告，亦無理由，亦不遵守施行細則規定，遲至一年半方呈報教育局且令被告確實依相關法令辦理，然被告拒不遵守，並無暫時聘任原告至教育局核准時。
⒋被告行政行為有違比例原則，暫不論被告措施法定程序要件欠缺，就被告行
為言，有多種方式應選擇侵害最輕者，其方式有調動職務，兼行政不帶班，轉科任等多種方式，然被告卻選擇最重之方法，並以未具合格教師資格者接替原告任教，其手段亦與所欲達成之教育目的不相當，故被告措施亦是違法不當。
⒌程序上被告及其所屬之教評會，停聘原告討論事項，皆以原告曾患精神疾病
為主要內容，若被告及其所屬之教評會，認定原告確實為身心障礙者，應以教師法第十四條第一項第七款為理由，並依該條第三項規定，應予以原告資遣或退休。被告不遵照法定契約內容，原告並無違約事由，被告之停聘，不生任何暫時停止行政契約之效力。
⒍行政程序法第一百四十九條規定：行政契約，本法未規定者，準用民法相關
規定。民法規定，法律行為違反強制禁止規定、公序良俗、法定方式者，無效。身心障礙者保護法第四條規定：身心障礙者之人格及合法權益，應受尊重與保障，除能證明其無勝任能力者外，不得單獨以身心障礙為理由，拒絕其接受教育、應考、進用或予其他不公平之待遇。又精神衛生法第三十六條：「病人之人格與合法權益應受尊重及保障，不得予以歧視、虐待或非法利用。對於已康復之病人，除能證明其無勝任能力，不得以曾罹患精神疾病為由，拒絕入學、應考、僱用或予其他不公平之待遇。」上述二法規定，可謂民法第七十一條之強制禁止規定。被告教評會停聘決議，明顯違反上開強制禁止規定，當然無效。
⒎被告送達不續聘通知之收受者乃陳清龍。原告為有行為能力之當事人，陳清
龍雖為原告之父，然非本件之法定代理人。故本件被告行使終止行政契約之程序上，並未將其不續聘通知合法送達與原告，自是不生終止公法行政契約之效力。直至今日，被告仍未將終止聘約之完備文件合法送達原告，故被告不續聘通知不生終止公法行政契約之效力。
㈡被告主張之理由：
⒈本件事實已經普通司法機關民事庭（地方法院、高等法院判決及再審）判決
確定，就該法律關係已具有既判力。且原告曾提起訴願，亦遭台北市政府八十九年一月二十七日訴願決定以其係私法上之契約關係駁回在案。
⒉按司法院解釋第二九二八號解釋：「公立學校聘請教職員係私法上契約關係
，解聘並非行政處分，其無正當理由者，該教職員自得提起民事訴訟，不得提起訴願。」又「原告如認該校中途解聘，並無正當事由，依照司法院三十四年院解字第二九二八號解釋，應向普通司法機關提起民事訴訟，以求解決。」行政法院四十四年度判字第二八號著有判例。故應屬私法上之契約無疑。
⒊按更審裁定及本院更審前之裁定，對於原告所以遭停聘、不續聘之事實，遭
原告誤導，致認定事實錯誤。按被告當初教評會乃以教師法第十四條第一項第八款教學不力為理由，並非第七款經合格醫師證明有精神病者為由。且同法第十四條第三項規定，有第一項第一款至第七款情形者，須報請主管教育行政機關，並不包括第八款。又有第七款情形者（經合格醫師證明有精神病者），依規定辦理退休或資遣。同法施行細則第十九條第一項亦應限縮如同上開解釋，此一見解所認，非但為條文規定至明，亦為普通法院及高等法院判決所採。矧以當時二次均報請主管教育行政機關，主管教育行政機關亦均回覆同意備查，而非核准可知。
⒋另自學理上探討，以原告教師資格之取得、任用階段以觀，即便是公費生，
亦無從認為取得與一般公務人員相同之任用資格。而其解聘、停聘、不續聘，亦因教師法第十四條之授權教評會決定，以及教職員成績考核辦法於八十七年七月一日配合教師法之規定，而廢止原第四條第一、二、三、四款之規定，而一律由教評會以多數決，及應經教育行政主管機關之核准，以為教師解聘、停聘、不續聘之決定，教師自應一體適用。
⒌發回更審裁定推翻司法院院解字第二九二八號解釋及行政法院四十四年判字
第二十八號判例，認兩造之間屬私法上契約關係，應向普通司法機關提起民事訴訟之見解，而改認係公法上契約關係，並未見理由之詳述。即便解聘、停聘或不續聘不是行政處分，然亦非公法上之契約關係，而是私法上之契約關係，應循普通法院救濟之。
⒍發回更審裁定又認「然查原裁定既認抗告人為相對人學校（公立小學）之已
聘任教師，則相對人對之為停聘、不續聘之通知，依上述說明，非行政處分，其間爭執，非不得提起確認訴訟救濟。抗告人請求確認兩造間之原有法律關係存在，其訴訟類型無誤，原裁定誤以停聘、不續聘之通知為行政處分，認抗告人應提起撤銷訴訟救濟，諭知駁回抗告人之訴並移送於台北市政府教育局，尚非正當，無可維持，抗告意旨求予廢棄，為有理由，應廢棄原裁定。」然就當初停聘或不續聘之理由，乃教學不力而非經合格醫師證明有精神病者，此一大前提既已然遭原告誤導，論述其餘亦當然不合所需。而訴訟類型究應以撤銷訴訟或確認訴訟，因本件兩造關係應屬私法上之契約關係無疑，是應循普通法院救濟之，且原告經普通法院起訴經被駁回確定，討論其類型似亦只有學理上之意義。
⒎為此請求以不受理判決駁回之，若本院認原告亦有提起行政訴訟之權，然因
當初被告對之停聘、不續聘程序實體一切合法，已經普通法院判決確定，審查無誤，是原告之訴亦屬無理由，為此亦請求駁回之。
⒏另按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之：訴
訟事件不屬於行政法院之權限者。」「行政法院就其受理訴訟之權限，如與普通法院確定裁判之見解有異時，應以裁定停止訴訟程序，並聲請大法官會議解釋。」「普通法院就其受理訴訟之權限，如與行政法院確定裁判之見解有異時，應以裁定停止訴訟程序，並聲請大法官解釋。」行政訴訟法第一百零七條第一項第一款、第一百七十八條、民事訴訟法第一百八十二條之一分別定有明文。
⒐教師法第十四條既將停聘或不續聘之決定權限授權學校教評會決議，則其決
議程序上如合法，即已符合法律規定。至於其就教學不力實質上之認定，應是教師法授權教評會得有判斷餘地，教評會有判斷餘地者，除非相關之程序未遵守、或其判斷有違法或明顯不當，否則應不受司法審查。
⒑原告主張其原為派任之公務員，其不僅未經公務員考試及格且未經考試院派
任，非屬公務員任用法上之公務員。並非所有的派任均同於公務人員之派任，享有事務官之永久身分保障權。依派令乃台北市教育局所發，其用語為派充，而非派任，係教育人員任用條例修正前之用語，而教育人員任用條例及教師法既經修正，自應程序從新。且原告於八十六年八月一日起依教師法第十五條規定遷調入平等國小，依法已為學校編制內人員並按月支給待遇之專任教師；而教師法第三條言明：「本法於公立及已立案之私立學校專任教師適用之」。故兩造已然成立私法上聘約關係，其權利、義務及聘任自應受教師法之規範與約束。
⒒原告不僅精神病之舊疾嚴重且有復發跡象，教學不力不能勝任工作之事跡更
是難以一一列舉；學校對其如何之厚道，本建議其再請假而原告不接受；經過詳細而周詳之調查及開會，原告之精神病狀竟亦呈現於其答辯書上，在答辯書上塗鴉；督學現場觀摩其教學後亦搖頭；其精神方面之主治醫師已表示原告既稱向學生說不乖要把學生殺掉，就真的會殺，學校一定要趕快處理並叫她來就醫；在對學生安全為最高考量原則下，只有停聘不續聘，即使調動職務，亦會與學生接觸，況其本質學能亦不堪他任；校長初到本校，對教職員照顧有加，何來宿怨欲除之而後快？校長更多方拜訪其主治醫師及其父母，或請原告續請病假繼續調養而原告拒絕，校長又要考量學生安全及受教權，其無奈可想而知；且停聘不續聘係教評會之權限，亦與校長無關；原告之父母對其亦失望至極，表示不再管她；依教師法第十四條第一項第八款第二項規定以教學不力之停聘及不續聘只需教評會高度決議，並不需教育局核准，此為母法規定，施行細則稱要經過教育局之核准之種類自應限縮解釋。況教育局亦不用核准字眼，而用同意備查。原告於士林地院審理時，即已對實體上教學不力不能勝任工作之原因不再爭執，而對程序上未經教育局核准乙節上大加爭辯，今竟又執此理由起訴，容無可採。
⒓原師範教育法係採師資一元化，教師之來源只限於師範或師專學校學生，後
師資培育法施行後師範教育法廢止。師資培育法有三個特色：師資多元化：只要在各大專院校修習教育學分，均可應聘擔任教師。由派任改為聘任：聘任之前實習一年及格，取得實習合格證書，才可到各校應聘。自費為主公費為輔：公費生享受權利即在學免費，盡義務即分發後師專生要服務五年，師院生要服務四年，期間不可離職，否則要賠償公費。公費生之存在在於一些偏遠或冷門科目可能自費生不願任職，故須要有公費生之存在。公費生一經分發後即變成義務的開始，不得離職，這在當事人來說乃義務，而不是永久身分保障權。
⒔故師範教育法或師資培育法都只在規範師資之培育階段，其與日後擔任教師
之續聘、解聘、停聘、不續聘全然無涉。原告即便是公費生分發派任，這也是教師培育完成後之當然結果，而不是分發就可享有永久身分保障權，否則如事後不適任教師如何處理？更何況原告所據以培育成為教師之師範教育法已廢止，試問原告現要用什麼法令規範日後權利義務？顯然原告所執其是公費生云云，充其量都只是在資格取得培育階段，至於成為教師後所適用之法令則故意刪略。
⒕在教育人員任用條例七十四年五月一日施行前，乃適用台灣省公立學校教師
及職員遴用辦法，台北市、高雄市亦均相同之遴用辦法，可知是遴用，而非一般公務人員之派任。師範公費生第一次派任，乃師範公費生完成師資培育後，派到那一個學校擔任教師，此乃完成培育後之必然程序，但這是第一次之分發用語，自分發時起，即應負師專生五年、師生四年不得離職，否則要賠償公費之義務。姑不論其第一次分發派任用語精確否，其不過是完成師資培育之程序，絕不等同於公務員考試及格之派任，要屬當然。其後既取得教師身分，即應與一般教師等同適用。教育人員任用條例七十四年五月一日公布後，之前所適用之台灣省或台北市、高雄市學校教師及職員遴用辦法亦告廢止，全部一體適用教育人員任用條例。俟教師法於八十四年八月九日公布後，教育人員任用條例亦於八十六年三月十九日修正全部採用聘任。
⒖按依公立學校教職員成績考核辦法原有第四條第一項第一、二、三、四款，
其中第四款為免職。八十七年七月一日公立學校教職員成績考核辦法配合教師法第十四條，廢止第四條第一項第四款，修正為第三項：「教師有教師法第十四條第一項各款規定情事之一或教育人員任用條例第三十一條各款規定情事之一者，應依法定程序予以解聘、停聘或不續聘。」所以解聘、停聘、不續聘自八十七年已全部只由教評會決定，學校成績考核委員會已無權作考績免職之決定，全部依教師法第十四條由教評會決定。被告對原告為停聘不續聘之決議，符合法定程序。
理 由
一、按公立國民小學聘任之教師係基於聘約關係，擔任教育工作，依其聘約之內容，要在約定教師應履行公立國民小學對於學生所應提供之教育服務，及所得行使之公權力行政，性質上係公法上契約。其契約關係之成立，本質上仍屬雙方間意思表示之合致。是關於聘約內容之事項，無由一方基於意思優越之地位，以單方行為形成之可言，自不應承認校方有以行政處分形成或改易聘約內容之權限。教師法第十四條規定教師解聘、停聘或不續聘之事由及應踐行之程序，無非聘約之法定內容。校方單方面為解聘、停聘或不續聘之行為，關係聘約之形成或改易，其性質非行政處分，而為行使終止聘約之權利。若因解聘、停聘或不續聘發生爭執，致聘任之公法法律關係成立、不成立或存在、不存在不明，應循確認訴訟救濟之。本件原告起訴請求確認其與被告間之聘任關係存在，程序上並無不合。又本件兩造所爭執者係屬公法上之爭議，民事法院本無審判權，原告雖已向民事法院起訴，而經判決確定，該判決對於本院並無拘束力，合先敘明。
二、本件原告主張其自八十六年八月一日起在被告學校擔任教師，被告教評會無權停聘、不續聘，被告教評會竟決議於八十六年十二月二十七日起至八十七年七月三十一日止停聘原告，嗣又決議自八十七年八月一日起不續聘，均未經台北市教育局核准，其所為上開停聘、不續聘原告之決議應屬無效。為此請求確認兩造自八十六年十二月二十六日起至九十一年十一月二十五日止之聘任關係存在等語。被告則以原告患有精神方面疾病，情緒不穩，教學不力，被告教評會依教師法第十四條第一項第八款、第二項規定決議予以停聘及不予續聘，無須報請主管行政機關核准，於法並無不合等語資為抗辯。
三、經查原告自八十六年八月一日起在被告學校擔任教師，嗣經被告教評會決議，以原告教學不力有具體事由，自八十六年十二月二十七日起停聘至八十七年七月三十一日止，嗣又決議自八十七年八月一日起不續聘之事實，有被告提出之原告教學不力案處理過程表、家長意見彙總表、教評會會議紀錄表及個案輔導紀錄附卷可稽，上開文書詳細記載原告教學不力之具體事由及被告處理之過程，顯見被告教評會所為停聘及不續聘之決議，並非無據。又上開決議均經被告呈報教育部准予備查之事實，為兩造所不爭執，並有被告北市平國人字第六三五五號、六三八四號、六七二四號函、臺北市政府教育局北市教人字第八六二八三○八九○○號函、台北市政府教育局北市教人第0000000000號函附卷可稽，堪信為真實。
四、按教師法第十四條第一項就教師解聘、停聘、不續聘，共列舉八款事由。其中依第六款、第八款事由予以解聘、停聘、不續聘者，依同條第二項規定，應經教師評審委員會委員三分之二以上出席及出席委員半數以上之決議，有第一款至第七款事由者，依同條第三項規定，不得聘任為教師，其已聘任者，除有第七款情形者依規定辦理退休或資遣外，應報請主管行政機關核准後，予以解聘、停聘或不續聘。教師法第十四條第二、三項既就同條第一項所列各款解聘、停聘、不續聘事由分別定其應適用之程序。本件被告係依教師法第十四條第一項第八款之規定，以原告教學不力不能勝任工作，有具體事實為由，對原告為停聘及不續聘，有上開被告及台北市政府教育局函可稽，依同條第二項規定，僅須經教師評審委員會委員三分之二以上出席及出席委員半數以上之決議，無庸報請主管行政機關核准。雖教師法施行細則第十六條第二款、第三款就教師法第十四條所稱之停聘、不續聘所為定義，均規定「教師具有本法第十四條第一項各款情事之一．．．並報請主管教育行政機關核准。」惟按教師法施行細則係教育部依教師法授權所制定，教師法第三十八條定有明文。依中央法規標準法第三條規定，該教師法施行細則之性質為法規命令，其法律位階為教師法之子法，作用在補充母法即教師法之不足，就細節性及技術性之事項加以規定，依子法不得逾越母法之原則，在適用及解釋施行細則時自應依循母法，不得超出母法所規定之範圍。是教師法施行細則第十六條第二款、第三款之規定僅係教育部在教師法授權範圍內，為執行教師法所為之補充命令，教師法第十四條第三項既明文將同條第一項第八款之事由排除於須經主管機關核准之範圍外，如謂施行細則可逕行將教師法明文排除之事項而予以回復，無異使教師法之規定形同具文而與法源位階理論有所扞挌，故教師法施行細則第十六條第二款、第三款之解釋及適用，自應依循其母法即教師法第十四條第三項之文義，而將教師法第十四條第一項第八款排除。是本件被告對於原告之停聘及不續聘，僅報請主管機關准予備查，而未經核准，於法並無違誤。另被告並非以原告身心障礙為理由，不予續聘，原告主張被告單獨以身心障礙為理由不予續聘，違反強制禁止規定云云，亦非可採。至於被告送達不續聘通知之收受者係陳清龍，而陳清龍則為原告之父，為原告所是認。不續聘通知由原告之家屬代為收受，自應認其已合法送達與原告。又公立國民小學教師之聘任，性質上係屬公法上之契約，而非一般公務員，已如前述。原告主張其具備公務人員資格，為無任期限制之派任國小教師，被告不得為停聘及不續聘云云，亦屬無據。從而，原告之主張，為不可採。原告訴請確認其與被告間之聘任關係自八十六年十二月二十六日起繼續存在至九十一年十一月二十五日止，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十一 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 李得灶法 官 吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十一 日
書記官 蘇亞珍