臺北高等行政法院裁定 九十二年度停字第一號
聲 請 人 甲○○
乙○○丙○○丁○○戊○○己○○庚○○辛○○壬○○癸○○子○○右十一人共同代 理 人 楊克成律師相 對 人 桃園縣政府工務局代 理 人 丑○○右當事人間因核發建造執照事件，聲請人聲請停止原處分（相對人於九十一年一月十五日所核發之（九一）桃縣工建執照字第會溪○○五一號建造執照）之執行，本院裁定如左：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、本件聲請意旨略謂：㈠按行政訴訟法第一百十六條第三項「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行
將發生難以回復之損害，且有急迫情事者行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」及訴願法第九十三條第二項「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。」第三項「前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」是上開法條均明文規定行政法院對於行政機關之違法、不當行政處分具有停止其執行效力之權限，並清楚敘明停止執行之要件為原行政處分或決定「合法性顯有疑義」、「執行將發生難以回復之損害」、「有急迫情事」及「非維護重大公共利益所必要者」（即「於公益無重大影響者」）等四項。
㈡本案因桃園縣政府工務局核發建築執照之相關程序，於合法性誠有諸多疑義，如
貿然准予開工，實將對聲請人等在地居民及當地水土保持之維護、整體環境之安全性均有重大不利之影響，是本案確有就原處分聲請停止執行必要。
⒈聲請人等均為住居於桃園縣大溪鎮永福里之居民，日前忽聞被告核發第三人王
文鐘、江朝宗等二人所申請於○○鎮○○○段○○○○號等十七筆土地上興建「永福金寶塔靈（納）骨塔」乙案之「（九一）桃縣工建執照字第會溪００五一號建造執照」。惟聲請人等與住居上開興建案所在地之里民於該建造執照核發前，對於所謂「靈（納）骨塔」之興建事，竟一無所悉。然該興建案所座落之基地係屬山坡保育區（農牧、林業）用地，業主於申請開發時，依法應與當地居民進行溝通協調，何以住居該地之聲請人等，竟從未聞知興建事。況本件「靈（納）骨塔」之興建基地非但位於自來水公司板新給水廠水源水質水量保護區及鳶山堰水庫集水區治理範圍內，且本興建案之基地亦屬重要軍事設施管制區禁止建築範圍，何以得為用途變更申請。甚且本興建案申請之開發面積僅為二公頃餘，何以竟得以取得建造執照。
⒉因上開興建案之取得建造執照程序，容有諸多令人啟疑之處，為維權益，聲請
人等與其他里民於知悉本件建造執照核放時，已具狀向桃園縣政府提出訴願，除表示反對興建永福金寶塔靈（納）骨塔乙事外，並請求撤銷該案，此有陳情書、訴願補充理由書可稽。惟如上開處分撤銷前，被告已依核發之建造執照，據此進而為准予開工處分，顯將造成難以回復之損害。為此，聲請人乃具狀提出本件聲請停止執行。
㈢本案符合停止執行要件，應予裁定停止執行：
⒈原處分之合法性顯有疑義：
⑴按建築法第九十七條之一規定「山坡地建築管理之辦法，由內政部定之。」
，而內政部頒布之山坡地開發建築管理辦法第三條，關於山坡地之開發建築面積，原則上亦明定不得少於十公頃。甚且，山坡地開發建築管理辦法第五條復就山坡地如有該條項所列舉之七項事由之一者，即明定不得開發，而該條項第七款即明定「依其他法律規定不得建築者。」查本案業者江朝宗、王文鐘等二人所申請於座落桃園縣○○鎮○○○段○○○○號等十七筆土地上興建「永福金寶塔靈（納）骨塔」乙案，該等施設地點範圍非但係位於自來水公司板新給水廠水源水質水量保護區及鳶山堰水庫集水區治理範圍內（參諸桃園縣政府於八十三年九月二十七日八三社三字第五二０九九號函文「核復事項二（二）」），且臨永福國小校舍用地距離約四九八‧五公尺，亦座落國防部中山科學研究院之製造爆炸物中心之限建距離內。是依經總統於七十二年十一月十一日公布之「墳墓設置管理條例」（按此條例固於今年七月十七日經總統公布廢止，而另公布殯葬管理條例，但本件興建案申請時，仍有墳墓設置管理條例之適用）第二條第二項及同法第七條，關於設置私立供公眾營葬之公共設施，已明定該等設置地點與「公共飲水井或飲用之水源地」之距離不得少於一千公尺、與「學校、貯藏或製造爆炸物之場所」之距離不得少於五百公尺。殊不知被告所為核發建造執照之行為，何來無不當之處，又何來依法行政之情。
⑵山坡地開發建築管理辦法第三條已明白規範山坡地開發興建面積不得少於十
公頃；再佐以頒布上開山坡地開發建築管理辦法之內政部於九十年五月三十日所為台（九十）內民字第九０六五０八三號「新設公墓及靈（納）骨堂（塔）原則上不准免適用『山坡地開發建築管理辦法』第三條開發建築面積不得少於十公頃之限制‧‧‧」之函示，暨斯時適用之墳墓設置管理條例第七條等規定，則被告於九十一年一月間按山坡地開發建築管理辦法第四條第一項第三款所為核發系爭建造執照之程序，顯已違反相關之法令，而非適法。⑶管制區如為軍事所必需者，得實施限建、禁建，為國家安全法第五條第一項
及第三項所明定。而國家安全法施行細則第四十三條復規定「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關受理於禁建、限建範圍內之建築執照申請時，應先徵得該管軍事或警察機關同意後，始得核發執照。」。然查：
①國家安全法係經總統公布施行之法律，而行政程序法第四條亦規定「行政
行為應受法律及一般法律原則之拘束。」是行政機關為行政行為時，應依各相關法律規定為之。按國防部與內政部所頒布之「海岸、山地及重要軍事設施管制區與禁建、限建範圍劃定、公告及管制作業規定」第三條「重要軍事設施管制區」中第二項「禁建、限建範圍」之第六款「具有爆炸危險之軍事工廠、倉庫」乙項，明定就具爆炸危險性之軍事工廠、倉庫應行禁止之建築範圍為「洞庫或地下化庫房不得超過二００公尺、半地下化庫房不得超過二五０公尺，其餘不得超過五００公尺。」②本件興建案之施置地點既位於「製造爆炸物之場所」之禁止建築範圍內，
何以被告就本件建造執照之申請案仍予以核准且核發建造執照，其合法性即有所疑義。
⑷被告於桃園縣政府因受理聲請人等本案之請求而於九十一年九月二十日召開
之說明會中答覆「有關軍事區限建部分，第三作戰司令部於八十四年十月六日‧‧‧有關限建部分，業者已切結保持現狀，不作開發使用‧‧‧但必須於開發完成後本府與軍方再會勘同意才算完成。」等語，然姑不論所謂第三作戰司令部於八十四年十月六日所為之函文內容究何，建築範圍既有座落於限建範圍內，豈有祇因業者書立切結書，即可以無視「限建範圍劃定」規定。況被告於核發本件建造執照前，亦無與所謂第三作戰司令部為會勘、經軍方同意之行為，就此事實，亦有該作戰部今年九月四日以（九一）華渤字第一０四一號函文敘明「經查該開發案，桃園縣政府並未向本部申查任何有關軍事管制區範圍之案件。」可稽。
⑸綜右所述，可明本件「永福金寶塔靈（納）骨塔」興建乙案，自山坡地開發
之申請迄取得建造執照之過程，誠有諸多啟人疑慮之處。而被告對本案建造執照之審照、核發，復未遵行適時之墳墓設置管理條例第七條、山坡地開發建築管理辦法第三條、國家安全法第五條及海岸、山地及重要軍事設施管制區與禁建、限建範圍劃定、公告及管制作業規定等規定，則被告就核照所應踐行之程序及應審核之事項，既有所違背相關法規，又何來無瑕疵之情，是本件原行政處分之准照行為，顯非適法，應予撤銷。
⒉原處分執行將造成難以回復之損害：
本件靈骨塔興建乙案係位於軍事限建區及自來水水源保護區，如遽然准予業者動工，顯將對當地環境之永續經營及鄰近居民之人身安全產生莫大影響及損害；又本建案既位於山坡地，如申請建照過程確有瑕疵，一旦經業者違法開發，實將產生難以回復之損害。是被告如依已核發之建造執照，據此進而為准予開工處分，勢必對當地生態環境及水土保持均造成難以回復之損害，確具有停止執行之必要性。
⒊原處分停止執行有急迫原因：
本興建案之建造執照既已為核發，則被告隨時均可據原處分而為准予開工，是本件之急迫性已不可言喻，於原處分經訴願程序撤銷前，實應先予停止執行，避免核准業者動工後，造成不可回復之既成事實。
⒋原處分之執行於公益無重大影響，亦非維護重大公共利益所必要：
原處分之內容，乃為核發私人靈（納）骨塔之建造執照，與公共利益毫不相涉，亦未影響任何重大公益，並無為公益而繼續執行必要。反觀，如未能停止執行原處分，一旦山坡地遭到業者之開發破壞，實對在地居民及公益生有重大不利益之影響。
㈣本案因被告核發建築執照之相關程序，於合法性誠有諸多疑義，是原處分依法即
應予以撤銷。惟原處分如未能於撤銷前先予停止執行，貿然准予業者開工，實將產生難以回復損害，故本案確有應停止執行之急迫性。且本件之原處分內容亦與公共利益無關，並無為公益而應維持執行之必要。從而，本案確具有停止執行之要件。
二、按訴願法第九十三條第二項既規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要，且行政法院係審查行政處分違法性之最終機關，受處分人若已提起訴願，卻不向訴願機關聲請停止執行，而逕向行政法院聲請，或已向訴願機關聲請停止執行，又再向行政法院聲請，無異規避訴願程序，而請求行政法院直接為行政處分之審查，似非所宜，故適用訴願法第九十三條第三項或行政訴訟法第一百十六條第三項逕向行政法院聲請停止執行時，必須已向原處分機關或受理訴願機關申請未獲救濟（例如申請被駁回，或原處分機關或受理訴願機關不於適當期內為准駁），或情況緊急非即時由行政法院處理，即難以救濟之情形，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，應認欠缺權利保護之必要而駁回其聲請（八十九年十月各級行政法院法律座談會研討結論參照）。
三、查本件聲請人業於九十一年六月二十四日向桃園縣政府提出陳情（即提起訴願之意），並於九十二年一月六日具狀向訴願機關即桃園縣政府聲請停止執行，有聲請人提出之陳情書及訴願停止執行申請狀附卷可稽，依上開說明，聲請人既已提起訴願並向訴願機關聲請停止執行，則自應由訴願機關本於行政自我審查之功能，優先審查本件是否有停止執行之必要，殊無於行政自我審查進行之際，再由法院介入審查之必要，否則無異規避訴願程序，而請求行政法院直接為行政處分之審查，尚非所宜，而聲請人亦未釋明本件有非即時由行政法院處理即難以救濟之緊急情況，是本件聲請人於向訴願機關聲請停止原處分之執行後，復向本院聲請停止執行，係屬欠缺權利保護之必要，應予駁回。本件聲請既無保護必要，其實體上之主張及陳述，已無庸審酌，併予敘明。
四、依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十八 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林樹埔
法 官 闕銘富法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後十日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十八 日
書記官 陳圓圓