臺北高等行政法院裁定 九十二年度停字第一五三號
聲 請 人 聯翔皮件企業有限公司代 表 人 甲○○代 理 人 黃世瑋律師
王泓鑫律師相 對 人 國防部憲兵司令部代 表 人 余連發代 理 人 丁○○送達代
丙○○乙○○右當事人間因政府採購法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如左：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。行政訴訟法第一百十六條第二項前段定有明文。
二、聲請人聲請意旨略以：⒈由行政訴訟法第一百十六條第二、三、五項規定，得依行政訴訟程序聲請停止執
行之客體，應係指行政機關之行政處分或訴願決定。依行政程序法第九十二條第一項、八十九年度高等行政法院法律座談會提案第四號決議並認為：「政府機關辦理採購，發現廠商有政府採購法第一百零一條各款所列情形，而將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，該通知為行政處分，被通知之廠商於接獲通知後未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，該廠商得依行政訴訟法第一百十六條第五項規定，對主管機關認定聲請人為不良廠商之行政處分，提出申訴駁回後，且有必要時，聲請停止執行，以發生主管機關不得將其認定刊登於政府採購公報之結果。」另可參本院九十二年度停字第八十四號、第一一四號裁定。
⒉聲請人為一依賴政府採購維生之廠商，相對人未釐清本案事實前，即認為聲請人
有政府採購法第一百零一條第一項第十二款情事函請行政院公共工程委員會刊登政府採購公報，並依同法第一百零三條第一項第二款之規定將自刊登之次日起停權一年，不得參加政府採購之相關標案，業已嚴重限制聲請人之營業範圍與營業自由，亦造成一般公司行號或第三人極可能列為拒絕往來之廠商名單，影響商譽及公司生存，進而將導致公司員工及其家屬面臨生計之危機，均非金錢可以衡量，或可以金錢損害賠償，均屬難於回復之損害，且有急迫之情形，此有高雄高等行政法院九十年停字第三號裁定及八十九年第二次高等行政法律座談會第四號提案討論意見可資參照。另相對人將聲請人刊登公報後，聲請人將無法參與政府機關相關標案，而標案均有投標期限，現階段聲請人不參標，即無法累積實績，而實績又為日後聲請人參與政府採購相關標案之必要條件，則相對人將聲請人刊登公報已生聲請人在一定期間內喪失參標機會之結果，此觀最高行政法院九十一年度裁字第一三五○號裁定即可得知。
⒊行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會以曾經擔任履約過程儀器檢驗項目之
承辦人員為採購申訴審議委員會諮詢委員，其組成顯與採購申訴審議委員會組織準則第十三條規定不符。再者，在相對人採購軍品規格表第三條第（一）並未就紋路列為目視檢驗項目，以及有關之專業意見皆不認為系爭短統皮鞋有瑕疵的情況下，相對人以其非專業承辦人員主觀上之目測意見認產品有瑕疵，除造成對聲請人之突襲外，亦有違政府採購法第六條規定所揭示原則，以及對於廠商不得為無正當理由之差別待遇要求而有裁量濫用之嫌。
⒋如暫不論相對人在儀器檢測通過後，擅自以目測檢視不通過而認聲請人有可歸責
事由予以退貨、解約是否有理由，相對人在法律效果的選擇上得依政府採購法第七十五條第二項規定減價收受或是依九十二年度國防部憲兵司令部國內財物採購計畫清單予以退貨解約，即可達成其行政目的。然相對人卻將聲請人列為不良廠商並提刊政府採購公報，事實上，聲請人資本額不過為新台幣（下同）一百萬元，而聲請人八十九年十一月至九十一年十月所參與之政府採購案，合約金額即已高達二一、九五一、八六○元，平均每年可以自政府採購案獲取一○、九七五、九三○元的合約金額，而今相對人將聲請人刊登為不良廠商之結果，將使聲請人營運將發生重大困難，此一將聲請人列為不良廠商並刊登公報之手段所造成之結果顯與相對人行政目的不相當，相對人之行為顯與比例原則有違。
⒌相對人認不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之法律效果，不屬行政處分等
等。然則既已發生不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之法律效果，且刊登採購公報後之效果係全面性的，適用於所有政府機關，則顯然已對聲請人之權利及法律地位發生規制效果，應為一行政處分。且依八十九年高等行政法院法律座談會研討結論，聲請人在申訴遭到駁回後，依法就相對人認定聲請人為不良廠商之處分聲請停止執行，適與前揭座談會決議相當，並無任何違誤之處。相對人又謂政府採購法第一百零一條之意旨在於避免其他政府機關日後採購時造成更大公益侵害及嚴重影響採購秩序，究竟是否對公益造成重大影響，造成如何之影響，為聲請停止執行之消極要件，訴訟法上屬於權利障礙之要件事實，仍應由相對人舉證以實其說。
⒍依相對人採購軍品規格表第二條：「規格：１、…素面軟皮，不得為二榔皮，成
品鞋頭部分需光亮處理，且不得有其他顏色之二次塗料加工改色情形」。事實上聲請人所使用之皮革均為最頂級之Ａ級品，非所謂二榔皮，所使用皮革均經相對人所指定之財團法人鞋類設計暨技術研究中心測試合於相對人所要求之規格，甚至於是高過相對人所提出之規格要求。依採購計畫清單第八、要求事項（一）１、所示，聲請人曾交付相對人鞋樣，該鞋樣並經相對人確認作為製造系爭皮鞋主要依據，故使用之皮革等級應依該樣品為標準；而鞋底材質及成品皮面之品質也應以該樣品鞋為標準；而規格表僅曰鞋頭須光亮，其他部分因屬真皮與高級紋皮直接相黏，故有紋皮自然紋路出現，此亦屬相對人提出鞋樣之設計及要求使然。故除鞋頭外之其他部位出現紋路乃屬正常，如亦要求光亮應屬不同規格需求，應依鞋頭方式以文字規定清楚，否則，該規格即屬招標規範所無之規格。再依規格表第三條第（一）目視檢驗僅規定：「外觀（檢查是否依本部選定樣式製作）、清點型號數量、丈量尺寸、包裝及縱剖鞋底是否為實心底。」並無進一步規定目視檢驗程序、內容及方法，則目視檢驗應僅及於上開項目及內容，而非依（非專業）承辦人主觀目測及認定為之，否則即有濫為裁量之嫌。是以，在樣品經過相對人確認、產品合於規格要求、檢驗程序及內容並未進一步明文規定程序及內容、生產過程經過相對人檢驗的情況下，相對人事後卻以驗收人員主觀判斷恣為決定實已對聲請人構成差別待遇，並有違行政程序法第十條之規定而有裁量濫用之嫌。因此本件系爭處分是否適法仍有疑義，聲請人本案撤銷訴訟並非顯無理由，自得依法聲請停止執行。
⒎相對人固然辯稱聲請人因無法參與標案所生之營利損害，非不能以金錢賠償云云
。然則所謂難於回復之損害，係指回復原狀不能或金錢賠償不能之損害，或金錢賠償雖可能之損害，然依其損害性質、態樣等情事，依社會通念以金錢賠償卻無法填補其損害者亦屬之，本院九十二年度停字第八十四號裁定參照，一旦本件執行行為經法院確定判決認定為錯誤，已為之執行行為對聲請人所造成無法累積採購實績及永久喪失參標機會之損害，相對人原應回復其原狀以為賠償，惟聲請人之實績因無法參標之一年期間之經過，必無法累積成與未經執行時相同；而已喪失之參標機會或因已由他人得標而無法取得，況前述情形，客觀上極可能因此致使屬於法人之聲請人難以存續，更無法使其復存，有最高行政法院九十一年裁字第一三五○號裁定可資參照。因而原處分效力之存在對聲請人將發生難以回復之損害。而此一難以回復之損害，若無本院裁定暫為停止執行，則將續為擴大，自屬有急迫情事。
為此聲請相對人九十二年七月十六日定繕字第○九二○○○九九○六號函認定聲請人有政府採購法第一百零一條第十二款情形，將依同法第一百零二條第三項刊登政府採購公報及依同法第一百零三條第一項第二款停權一年之處分（下稱原處分），於本案訴訟裁判確定前，停止其效力之全部。
三、相對人答辯意旨略以：⒈停權效果僅係由行政院公共工程委員會刊登政府採購公報，發生政府採購法第一
百零三條規定不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之法律效果，自不屬行政處分，相對人自不得對之聲請停止，此有最高行政法院九十一年度裁字第二三八號裁定可資參照。刊登政府採購公報及網站之事實行為，並非行政處分，亦為八十九年高等行政法院法律座談會提案第四號決議大會之研討結果。且目前已經刊登於暫存區中，停止執行沒有實益。政府採購法第一百零一條之立法意旨，即在明定對於廠商有違法情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法，避免再危害其他機關，若准予停止執行，恐怕嚴重影響採購秩序，有造成其他機關損害之虞，難謂於公益無重大影響。
⒉聲請人所交貨品既有外觀目視驗收上之明顯重大瑕疵，業經兩次驗收不合格。而
相對人係採抽驗方式，依九十二年度國防部憲兵司令部國內財物採購計畫清單備註之六採目視檢查及之㈦如目視檢驗初驗不合格辦理退貨換貨及複驗，計二次如仍不合格即得退貨解約。相對人依合約規定辦理退貨解約，並依政府採購法第一百零一條第十二款所稱因有可歸責於廠商之事由致終止或解除契約之情事，相對人應通知廠商將刊登政府採購公報，並無不妥。聲請意旨所稱相對人無明確事證即擅自認定聲請人有可歸責事由，顯不足採信。
⒊聲請人因原處分無法參與其他公共工程投標而發生營利損害，在一般社會通念上
，是否不能以金錢賠償，即謂將發生難以回復之損害，亦有待斟酌，最高行政法院九十二年裁字第一六二六號裁定參照，果若聲請人能獲勝訴判決，而又因本件公報之刊登，致其不能參加投標而確受有損害，並能提出具體證明時，即非不能請求金錢損害賠償，此有最高行政法院九十二年裁字第一七○九號、九十二年裁字第一三八八號裁定可資參照。故聲請人不符行政訴訟法第一百十六條第二項將發生難以回復之損害之要件。況查刊登於政府採購公報所產生之法律效果係禁止聲請人於一定期間內參與政府之採購案件，並非撤銷聲請人之營利事業登記，聲請人仍得本於營利事業項目繼續經營，非必然即使聲請人營運陷入困難，此有最高行政法院九十二年裁字第一六二六號裁定可資參照，聲請人是否構成行政訴訟法第一百十六條第二項有急迫情事之要件，有待斟酌。
⒋聲請人提及為依賴政府採購維生之廠商、政府機關之採購實為聲請人營業生存之
命脈等語。既然政府採購是聲請人生存之命脈，則聲請人更應該注意，不應違反政府採購法之規定而更謹慎小心去履約，惟聲請人不依約履行，造成本件解約及刊登公報之結果，理所自然，相對人依規定辦理，並無不當。
為此請求駁回聲請人之聲請。
四、按政府機關辦理採購，發現廠商有政府採購法第一百零一條各款所列情形，而將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，該通知為行政處分，被通知之廠商於接獲通知後未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，該廠商得依行政訴訟法第一百十六條第五項規定，對主管機關認定聲請人為不良廠商之行政處分，提出申訴駁回後，且有必要時，聲請停止執行，以發生主管機關不得將其認定刊登於政府採購公報之結果（八十九年第二次高等行政法律座談會第四號案決議參照）。是上開相對人九十二年七月十六日定繕字第０九二０００九九０六號函依上說明應為行政處分。再「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部分。」為行政訴訟法第一百十六條第五項所明定。是得裁定停止執行之範圍不僅限於「停止原處分或決定之執行」，尚包括「停止原處分或決定之效力」。本件依政府採購法第一百零三條第一項第二款規定，廠商經依同法第一百零二條第三項規定刊登於政府採購公報者，自刊登之次日起一年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。據此，原處分經執行後，其效力存續一年，是原處分具有繼續性之效力，於執行後效力消滅前，仍得成為停止執行之對象及有停止執行之法律上利益。經查，聲請人與相對人因簽訂之短統全皮皮鞋合約書，有關相對人能否解除合約、刊登公報及賠償發生爭議，經相對人以聲請人有政府採購法第一百零一條第十二款之情形，而將聲請人列為拒絕往來廠商公告名單，刊登於九十二年十二月四日政府採購公報，有聲請人自行政院公共工程委員會政府採購資訊公告系統（ 網址：http://web1.gp.gov.tw）所搜尋之拒絕往來廠商名單公告畫面影本附卷可稽。雖然相對人業已將聲請人列為拒絕往來廠商公告名單，並刊登於九十二年十二月四日政府採購公報，但依上說明，因刊登政府採購公報其效力存續一年，原處分具有繼續性之效力，故仍得成為停止執行之對象，並有停止執行之法律上利益，相對人主張本件無停止之實益，尚非可採。
五、本件相對人刊登於政府採購公報所產生之法律效果係禁止聲請人自刊登之次日起一年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，因此聲請人固然無法於該一年內參與政府之採購案件或分包承作，惟該法律效果並非撤銷相對人之營利事業登記，相對人仍得本其營利事業登記項目繼續經營，非必然即使相對人營運陷入困難。縱認相對人因原處分之執行無法參與其他政府採購投標而發生營利損害，在一般社會通念上，是否不能以金錢賠償，即謂將發生難於回復之損害，亦有待斟酌，有最高行政法院九十二年度裁字第一六二六號裁定可資參照。聲請人雖舉最高行政法院九十一年度裁字第一三五○號裁定，主張相對人將聲請人刊登公報後，聲請人將無法參與政府機關相關標案，而標案均有投標期限，現階段聲請人不參與投標，即無法累積實績，而實績又為日後聲請人參與政府採購相關標案之必要條件，則相對人將聲請人刊登公報已生聲請人在一定期間內喪失參標機會之結果等等。經查，相對人將聲請人刊登公報後，聲請人將無法參與政府機關相關標案，而標案均有投標期限，現階段聲請人不參與投標，即無法累積實績，而實績又為日後聲請人參與政府採購相關標案之必要條件，則相對人將聲請人刊登公報已生聲請人自刊登之次日起一年內喪失參與投標機會結果之事實，固屬無訛。然聲請人一年內喪失參與投標機會，無法累積實績之事實，雖無法回復為與未經執行時相同之情況，但聲請人喪失參與投標機會及無法累積實績致無不能參與政府採購相關標案，均係使聲請人於一定期間內無法獲得政府採購之標案，致其可由標案獲得之利潤不能實現，則其所受之營利損害本質上仍為財產上之損害。本件執行行為如屬錯誤，則對聲請人所受財產上之損害，仍非不得以金錢賠償，因此，即不能謂原處分之執行將發生難以回復之損害，此並有最近之最高行政法院九十二年度裁字第一六二六號、第一三八八號、第一七○九號裁定意旨可資參照。聲請人另再主張本件執行自刊登之次日起一年內，聲請人不得參加政府採購之相關標案，業已嚴重限制聲請人之營業範圍與營業自由，亦造成一般公司行號或第三人極可能列為拒絕往來之廠商名單，影響商譽及公司生存，進而將導致公司員工及其家屬面臨生計之危機，均非金錢可以衡量，或可以金錢損害賠償，均屬難於回復之損害等等。依聲請人所提公司基本資料查詢表示，聲請人公司所營事業包括男女用皮包、皮夾、皮帶、皮衣、書包、公事包、旅行袋、航空袋、皮箱等皮件製造加工、製造及買賣業務。有關皮件之材料買賣業務、有關進出口貿易業務及有關同業間之對外保證、有關國內外廠商產品之代理報價投標業務、前各項有關業務之經營及投資、一般百貨業。聲請人雖無法於該一年內參與政府之採購案件或分包承作，但仍得本其上開營利事業登記項目繼續經營，非必然即使聲請人營運陷入困難（最高行政法院九十二年度裁字第一六二六號裁定意旨參照）。蓋參與投標未必得標，聲請人參與標案如未得標，自仍係以其原登記所營事業繼續從事業務，其未得標並不當然即陷於營業困難，而限制聲請人於一年內不得參與政府之採購案件或分包承作，與聲請人一年內未標得政府之採購案件或分包承作政府採購案實質並無不同，聲請人既仍可於該段時間從事登記事業項目之經營，且上開限制期間僅為一年，並非長期限制，聲請人主張其因該一年之限制即造成公司生存危機，核非有據。至聲請人主張限制參加政府採購之相關標案，造成一般公司行號或第三人極可能列為拒絕往來之廠商名單，影響商譽及公司生存一節。按上述將因可歸責於廠商之事由，致解除契約之事實及理由刊登政府公報，依法僅係機關一方所認定理由及事實之公告，至廠商有爭議時仍得循行政爭訟程序以求救濟。於行政爭訟救濟期間究竟辦理採購之機關抑或廠商之主張何者可採，仍屬未定，上開政府公報之刊登並不當然影響廠商之信譽或造成一般公司行號以及第三人將聲請人列為拒絕往來之廠商，致影響聲請人之生存。聲請人此部分之主張，仍非可採。
六、依上所述，相對人以聲請人有政府採購法第一百零一條第十二款之情形，而將聲請人列為拒絕往來廠商公告名單，刊登於政府採購公報，依政府採購法第一百零三條第一項第二款規定，聲請人自刊登之次日起一年內不得參與投標或作為決標對象或分包廠商，聲請人所生之損害屬財產上之損害，嗣後並非不能以金錢賠償之，且聲請人亦不致因該一年期間不得參與投標或作為決標對象或分包廠商，公司即陷於無法存立之境況。因此，原處分之執行，並不將發生難於回復之損害，核與行政訴訟法第一百十六條第二項規定停止執行之要件不符。從而本件聲請人聲請停止執行為無理由，應予駁回。關於本件停止執行其他要件是否符合，因已不影響結果之判斷，故不再論。至聲請人所主張相對人刊登政府公報之行為及申訴判斷違背法令之處，係屬本案實體有無理由問題，亦不贅論，併予敘明。
七、依行政訴訟法第一百零四條，民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十二 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 姜素娥
法 官 林文舟法 官 陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後十日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十三 日
書記官 簡信滇