臺北高等行政法院裁定 九十二年度停更一字第一號
聲 請 人 甲○○
乙○○丙○○丁○○戊○○己○○庚○○辛○○壬○○癸○○子○○共 同代 理 人 李永然律師
楊克成律師羅翠慧律師相 對 人 桃園縣政府工務局代 表 人 曾文敬（局長）代 理 人 卯○○右當事人間因核發建造執照事件，聲請人聲請停止執行，本院裁定如左：
主 文相對人桃園縣政府工務局九十一年一月十五日所核發之（九一）桃縣工建執照字第會溪００五一號建造執照及九十一年十二月二十七日桃縣工建管字第六五三二號核准開工之簡便行文表，於聲請人於九十一年六月二十四日向桃園縣政府所提起之陳情（即訴願）行政訴訟事件裁判確定前，停止執行。
聲請程序費用由相對人負擔。
理 由
一、本件相對人於九十一年一月十五日就坐落桃園縣○○鎮○○○段九四六、九四七、九四八、九四九、九五０、九四六－五至九四六－十六地號等十七筆土地核發
（九一）桃縣工建執照字第會溪００五一號「永福金寶塔靈（納）骨塔」建造執照，並據以於九十一年十二月二十七日以桃縣工建管字第六五三一號簡便行文表核准開工。聲請人以本件「永福金寶塔靈（納）骨塔」興建一案，自山坡地開發之申請迄取得建造執照之過程，有諸多啟人疑慮之處，而相對人對本件建造執照之審照、核發，復未遵行行為時之墳墓設置管理條例第七條、山坡地開發建築管理辦法第三條、國家安全法第五條及海岸、山地及重要軍事設施管制區與禁建、限建範圍劃定、公告暨管制作業規定等規定，自屬於法有違。又本件靈骨塔興建案係位於軍事限建區及自來水水源保護區，如遽然准予業者動工，顯將對當地環境之永續經營及鄰近居民之人身安全產生莫大影響及損害。況本件位於山坡地，如申請建照過程確有瑕疵，一旦經業者違法開發，實將產生難以回復之損害。再系爭處分之內容，係為核發私人靈（納）骨塔之建造執照，與公共利益毫不相涉，亦未影響重大公益，聲請人乃於九十一年六月二十四日向桃園縣政府提出陳情（即訴願之意），並於九十二年一月六日向相對人聲請停止執行，同時並向本院聲請停止執行，經本院於九十二年二月二十八日以九十二年度停字第一號裁定予以駁回，聲請人不服，提起抗告，經最高行政法院於九十二年四月三日以九十二年度裁字第四一五號裁定將原裁定廢棄，發回本院審理。
二、聲請人聲請意旨略以：⒈原處分之合法性顯有疑義：
①按依本興建案所坐落之十七筆土地之土地登記謄本，可知十七筆土地之「土
地使用分區」均為「山坡地保育區」；地目部分，除九四九地號土地為「田地」外，其他十六筆土地之地目均為「林」；至於「使用地類別」，於九十一月十九日前，除九四七、九四八、九四九及九五０地號等四筆土地為「農牧用地」外，其他十二筆土地之使用地類別則為「林業用地」。惟上開十七筆土地之「使用地類別」於九十年一月十九日均因「變更編定」而登記為「墳墓用地」。又「山坡地開發建築面積不得少於十公頃。但有下列各款情形之一者，不在此限：．．．四、依其他法律規定得為建築使用者。」、「山坡地開發建築，應向直轄市、縣（市）主管建築機關依下列順序申請辦理：
一、申請開發許可。二、申請雜項執照。三、申請建造執照。．．．」，分別為行為時山坡地開發建築管理辦法第三條及第四條第一項所明文。另「山坡地範圍內土地依第十三條至第十八條規定申請變更編定者，其依山坡地開發建築管理辦法第四條規定申請開發許可時，得不受同辦法第三條面積不得少於十公頃規定之限制。」，復為行為時非都市土地使用管制規則第二十三條所明定，足悉聲請人就山坡地範圍內之土地如擬申請變更編定者，該聲請開發之土地如屬於非都市土地使用管制規則第十三條至第十八條所規定之土地用地，其開發面積方得以少於十公頃之限制。然本件業者所聲請變更之土地面積祇有二‧七一四五公頃，而該等土地又非屬非都市土地使用管制規則第十三條至第十八條所規定之土地用地，不知業者何以得為變更之許可。又本件興建案所座落之基地係山坡保育區（農牧、林業）用地，依環境影響評估法第八條、第十條、第十一條等規定，業主於申請開發時，應與當地居民進行溝通協調，而環境影響評估報告書初稿應記載對當地居民意見之處理情形，亦為環境影響評估法第十一條第二項所明文。另環境影響評估法第十二條第一項復規定目的事業主管機關收到評估書初稿後三十日內，應會同主管機關、委員會委員、其他有關機關，並邀集專家、學者、團體及當地居民，進行現場勘察並舉行聽證會，於三十日內作成紀錄，送交主管機關。同法第十三條第一項亦明定目的事業主管機關應將前條之勘察現場紀錄、聽證會紀錄及評估書初稿送請主管機關審查，惟住居該地之聲請人從未聞知開發、興建一事，況聲請人於九十一年六月聽聞本開發案業經相對人核發建造執照，除向桃園縣政府陳情、訴願外，於向桃園縣政府申請閱覽本件開發案之卷宗時，未見有相關公聽會之紀錄，然依環境影響評估法之規定，聽證會之舉行係法所明文，業主未踐行聽證會之程序，應不能取得准予變更之申請。再總統於七十二年十一月十一日公布之墳墓設置管理條例（此條例於九十二年七月十七日經總統公布廢止，另公布殯葬管理條例，惟本件申請時仍有墳墓設置管理條例之適用）第二條第二項及第七條，關於設置私立供公眾營葬之公共設施，已明定該等設置地點與公共飲水井或飲用之水源地之距離不得少於一千公尺、與學校、貯藏或製造爆炸物之場所之距離不得少於五百公尺。本件業者丑○○、寅○○二人申請座落桃園縣○○鎮○○○段○○○○號等十七筆土地上興建永福金寶塔靈（納）骨塔一案，該等施設地點範圍非但位於自來水公司板新給水廠水源水質水量保護區及鳶山堰水庫集水區治理範圍內，且臨永福國小校舍用地距離約四九八．五公尺，亦座落國防部中山科學研究院之製造爆炸物中心之限建距籬內，是相對人核發建造執照之行為實屬不當。
②次按本件靈（納）骨塔之興建基地位於自來水公司板新給水廠水源水質水量
保護區及鳶山堰水庫集水區治理範圍內，有桃園縣政府八十三年九月二十七日八三社三字第五二０九九號函文「核復事項二（二）」及台灣省自來水股份有限公司第十二區管理處於八十三年七月二十日以台水十二處工字第四七四一號函桃園縣政府：「本件申請地點確實位於本公司板新給水廠水源、水質、水量保護區內，．．．」之函文可稽。復依本件興建案申請時所適用之墳墓設置管理條例第二條第二項及第七條，關於設置私立供公眾營葬之公共設施，已明定該等設置地點與公共飲水井或飲用之水源地之距離不得少於一千公尺，相對人仍為核發建造執照之行為，顯有不當之處。又相對人曾提出桃園縣政府環保局於八十三年七月八日所為之復審結果設置地點距離水質水源水體水平距離一千公尺範圍之外之書面文件，惟台灣省自來水股份有限公司第十二區管理處既於八十三年七月二十日以函文告知桃園縣政府關於丑○○申請設立永福金寶塔靈（納）骨一案之申請地點確實位於該公司板新給水廠水源、水質、水量保護區內，上開復審結果以何為據，不無疑問，倘有現場勘查之情事，何以所提出之意見與管理該地點之台灣省自來水股份有限公司第十二區管理處之函覆出入甚大。另桃園縣政府環保局於八十三年七月之意見又載明「一、本件設置基地位置．．．前往勘查結果位於台北縣三峽鎮與本縣大溪鎮界，其排水係排入三峽河。」、「二、本件經申請人申覆．．．及現場勘查結果，距大漢溪支流草嶺溪已在一千公尺外．．．」云云等語，然若排水係排入三峽河為真，則排水既排入台北縣，申請開發案豈有不會知台北縣政府相關機關之理。
③又按「前項所稱公墓，係指公立或私立供公眾營葬之公共設施；．．．」、
「設置公墓或擴充墓地，應選擇不影響水土保持、不破壞自然景觀、不妨礙耕作、軍事設施、公共衛生或其他公共利益之適當地點為之。與左列第一款地點距離不不得少於一千公尺，與其餘各款地點不得少於五百公尺：
一、公共飲水井或飲用水之水源地。．．．」、「殯儀館、火葬場、靈（納）骨堂（塔）及其他喪葬設施之設置，須經直轄市、縣（市）主管機關核准；其管理規定，由直轄市、縣（市）主管機關定之。」，分別為墳墓設置管理條例第二條第二項、第七條、第二十九條所明定。依上開條文可知並無靈（納）骨堂（塔）之設置得不適用第七條之規定，僅明定靈（納）骨堂（塔）等喪葬設施之設置，除經省（市）主管機關核准外，關於管理辦法，則由省（市）政府定之。亦即依該條例第二十九條後段規定而頒布之台灣省喪葬設施設置管理辦法，其所規範之喪葬設施之設置地點，仍應按該條例第七條之規定為之。另參諸「台灣省００縣市００公（私）立申請設置殯儀館、火葬場、靈（納）骨堂（塔）文件審查表」第五項「審查項目及審查內容」中關於「設置地點位置圖」一項亦載明：「設置地點周圍方圓一千公尺內重要設施及工廠、礦場、河川、村落．．．」，益明靈（納）骨堂（塔）之設置地點需符合該條例第七條第一款公共飲水井或飲用水之水源地之距離不得少於一千公尺之規定。是桃園縣政府環境保護局所為「桃環綜字第０９２００１７６１０號」之函文所陳內容，並非針對聲請人所提疑惑之處予以說明，而係為規避其何以於八十三年七月八日所提出：「．．．及現場勘查結果，距大漢溪支流草嶺溪已在一千公尺外，．．．其申請位置不在自來水水源取水體水平距離一千公尺範圍之內」之簽呈意見。
④再按國防部中山科學研究院固然於九十一年十月二十四日以（九一）蓮藝字
一三九八七號函覆「本案設置地點經核算不在本院軍事管制區禁建範圍內．．．」云云。然第三作戰司令部於八十四年十月六日所為之函文卻載有：「經查除九五０地號部份涉及本部禁建區範圍．．．」，加以本件設置之地點係位於○○鎮○○○段九四六、九五０等十七筆土地，而國防部中山科學研究院於本申設地點僅相距四十餘公尺之九六三地號、九六二地號、九六一地號、九六０等地號之土地上，其上所興建之建物係屬製造爆炸物中心，係屬禁、限建範圍。又管制區如為軍事所必需者，得實施限建、禁建，既為國家安全法第五條第一項及第三項所明定，另國防部與內政部所頒布之海岸、山地及重要軍事設施管制區與禁建、限建範圍劃定、公告及管制作業規定第三條「重要軍事設施管制區」中第二項「禁建、限建範圍」之第六款「具有爆炸危險之軍事工廠、倉庫」一項，復明定就具爆炸危險性之軍事工廠、倉庫應行禁止之建築範圍為：「洞庫或地下化庫房不得超過二００公尺、半地下化庫房不得超過二五０公尺，其餘不得超過五００公尺」，則相對人依法自應加以審酌，豈能草率准予申請而發給建造執照。再為究明該等建物是否為製造爆炸物中心，聲請人於九十一年六月起即要求國防部中山科學研究院說明座落於本開發案之鄰地之九六三地號、九六二地號、九六一地號、九六０等地號土地上之建物用途，然迄今均未函覆，卻以其他地號之土地使用狀況說明，豈不令人起疑。因軍事管制區之應行禁止之建築範圍乃法所明定，如因相關機關之行政疏失而未加劃定，致軍事限建區遭他人開發、興建後，原依法設置之爆炸危險之軍事工廠、倉庫豈不須變更用途，甚或他遷，此舉所生影響非僅係浪費國帑，尚涉及國防安全，是相對人依法自應詳加調查，否則如宥於已核發建造執照即遽然准予開工，恐生難以回復之損害。因本件靈（納）骨塔興建案係位於軍事限建區及自來水水源保護區，如准業者動工，顯對當地環境之永續經營及鄰近居民人身安全產生影響及損害；又本建案既位於山坡地，如申請建照過程確有瑕疵，而一旦經業者違法開發，實將產生難以回復之損害。是相對人如依已核發之建造執照，據此而准予開工之處分，勢必對當地生態環境及水土保持均造成難以回復之損害，而確有停止執行之必要性，且本件之原處分內容亦與公共利益無關，並無為公益而應維持執行之必要。
⑤另按相對人曲解墳墓設置管理條例第七條規定所指設置公墓或擴充墓地不包
含靈（納）骨（塔），其見解不僅與審查時依據之審查項目有違，亦與殯葬管理條例第八條規定設置或擴充公墓及骨灰（骸）存放設施距離水質水源水體水平距離不得少於一千公尺之規範有違。又本件座落基地○○○鎮○○○段九四六、九四七、九四八、九四九、九五０、九四六－五至九四六－十六地號等十七筆土地，依地籍圖所載其建築規劃係以九四六地號作為進出道路，惟該道路所銜接出入之鄰地即同地段九四六－二０、九四六－十八地號土地，均屬水利用地，依地籍圖所繪，該二筆土地係位於虎豹溪支流行經水道上，而該支流又毗鄰環繞設置地點所座落九四六－十六、九四六－五、九四六－六、九四六－七、九四六－八、九四六－十等地號基地外緣，業主如何合法利用上述國有水利用地銜接外面道路已有疑義。另該設置地點位於自來水公司板新給水廠水源水質水量保護區及鳶山堰水庫集水區治理範圍內，又與虎豹坑溪之支流毗鄰，實難想像相對人憑何認定設置地點距離水體係在一千公尺之外。
⑥查關於水源、水質、水量保護區，自來水水源取水水體與申請開發基地距離
認定之權責機關，為台灣省自來水公司，並非環保單位，內政部營建署八十三年十一月十九日八十三營署綜字第二００六五號函台灣省自來水公司中指出：「．．．二、內政部七十九年於訂定非都市土地山坡地住宅社區（高爾夫球場）開發審議規範時，．．．規定水源、水質、水量保護區，自來水水源取水水體平均距離一千公尺範圍內不得申請開發住宅社區及高爾夫球場，多年來由自來水公司執行前述距離之認定事宜。三、本署８３．１０．１２召開水源、水質、水量保護區，自來水水源取水水體認定問題會議，對水體之認定基準，業有明確決議（該署８３．１０．２０營署綜字第五三０七七號函），目前對於申請開發基地與水體間距離認定事宜，本署已要求申請開發者依前開會議決議，自行洽地方政府水利主管機關提供相關書件，並標明及說明其距離，未來仍將借重貴公司以往執行上開工作之經驗，予以認定。」可資參照。相對人關於本件靈（納）骨堂塔開發案是否與自來水公司板新給水廠水源水質水量保護區及鳶山堰水庫集水區治理範圍內之水體距離是否在一千公尺以外之審查項目，依內政部營建署函示應囑由水體距離認定之權責機關台灣省自來水公司認定，惟依相對人８３．７．１３社會科簽註意見、環保局簽復意見、大溪鎮永福靈納骨塔設置案複審意見表所載，其關於與水體距離認定，並未囑由自來水公司認定，反由環保局自行認定，其認定機關顯有錯誤。又環保局未將業者所提供航照圖（地形圖），委請台灣省自來水公司表示意見，即自行認定本件距離大漢溪支流草嶺溪在一千公尺以外，並認其申請位置不在自來水水源取水水體水平距離是一千公尺範圍之內云云，其審查程序，亦有重大違誤。
⑦次查依台灣省政府社會處八十三年九月二十七日八三社三字第五二０九九號
函相對人函示：「．．．（三）本件設置其設施不得影響鄰近灌排設施，若涉及水利設施之興建、改造或拆除，應依水利法第四十六條規定辦理．．．」，本件靈納骨塔興建案所座○○○鎮○○○段九四六－十六、九四六－五、九四六－六、九四六－七、九四六－八、九四六－十等地號基地外緣，有虎豹坑溪支流毗鄰環繞經過，惟虎豹坑溪支流卻遭業主開發時填堵，足見業主開發案已影響鄰近灌排設施，然未見相對人依法取締勒令停工，在在顯示相對人關於本件開發案之監督亦有違法。
⒉原處分之執行，將造成難以回復之損害：
①按「訴願之決定，自收受訴願書之次日起應於三個月月內為之，必要時，得
予延長，並通知訴願人及參加人。延長以一次為限，最長不得愈三個月。」，訴願法第八十五條定有明文。聲請人於九十一年六月二十四日向桃園縣政府提出陳情（即提起訴願），迄今已逾十個多月，仍未見訴願機關桃園縣政府作出決定，又聲請人另於九十二年一月六日向桃園縣政府聲請停止執行，已五個月有餘，桃園縣政府亦未對本件緊急停止執行聲請作出決定，足見本件訴願機關桃園縣政府未依法妥適處理本件。是本件確有依訴願法第九十三條第二項、笫三項及行政訴訟法第一百十六條第三項規定介入停止原行政處分執行之必要。
②本件靈納骨塔興建案所座落基地確為山坡地保育區，且位於軍事限建區及自
來水水源保護區內。然因相對人在審查業者申請開發、雜項執照、整地、建照乃致於開工過程有諸多瑕疵及違法情事，乃致違法將山坡地保育區變更地目，准為墳墓用地，無視居民反對興建意見，即逕以業者所提供協議書及聲明書而核准建照及開工。如今業主於九十二年二月十八日開工後，日夜趕工，對目前基地之山坡地之地形地貌已造成嚴重破壞，對當地環境經營及鄰近居民之人身安全亦產生莫大影響及損害。又環繞本件興建案基地周圍之虎豹坑溪支流已然消失不見，顯然係於開發整地時遭業者違法竊佔並阻塞水流所致。是相對人如依已核發之建造執照而為准予開工之處分，勢必對當地生態環境及水土保持造成難以回復之損害，確有停止執行之必要。
⒊原處分停止執行，確有急迫原因：本件靈納骨塔興建案，為興建鋼筋混凝土造
地下一層地上六層壹棟貳戶，建坪達六四、九八一、七００平方公尺之大型建物，依建造所載施工期間為一年，惟該建物之工程進度已至四樓天花板五樓底板之鋼筋施作階段，且經現場負責人陳稱該工程自九十二年二月十八日始開工。是短短不到二個半月時間該工程就主結構部分已完成約百分之七十，進度之速顯有異於常情，若不儘速停止執行，日後回復將愈形困難，故本件確有急迫原因，應立即停止執行。
⒋原處分之執行於公益無重大影響，亦非維護重大公共利益所必要：按原處分之
內容，乃為核發私人靈（納）骨塔之建造執照，而與公共利益毫不相涉，亦未影響任何重大公益，並無為公益而繼續執行之必要。如未能停止執行原處分，一旦山坡地遭到業者之開發破壞，實對居民及公益有重大不利益之影響。
三、相對人答辯意旨略以：⒈永福金寶塔靈（納）骨塔工程開發案沿革：
①設立許可部分：本工程開發案係經前台灣省政府農林廳、建設廳、地政處、
環保處、林務局、水土保持局及社會處共同審核完竣後，由台灣省政府社會處於八十三年九月二十七日以八三社三字第五二０九九號函核定原則同意設置。
②環境影響評估部分：相對人係依據前項台灣省政府社會處原則同意之處分函
說明二、核復事項（二）「本件設置地點位於自來水公司板新給水廠水源水質水量保護區及鳶山堰水庫水區治理範圍內，請依板新給水廠水源水質水量保護區管制事項及『台灣省水庫集水區治理辦法』有關規定辦理」之指示，辦理本件環境影響審查，嗣經相對人環境影響審查委員會於八十五年十月二十八日以永福金寶塔靈（納）骨塔申請開發環境影響說明書審查會議紀錄結論及其環境影響說明書（定稿本）有條件通過審查處分，相對人並依法完成公告。
③山坡地開發許可部分：經查前項台灣省政府社會處原則同意之處分函說明二
、核復事項（一）指示「本件申設用地依省府八十三年九月七日八三府社三字第一六一０一０號函示得免適用『山坡地開發建築管理辦法』第三條面積不得少於十公頃之限制，惟其開發建築行為，仍應依上開管理辦法第四條規定順序申請辦理」。因此業主向相對人提出「永福金寶塔靈（納）骨塔山坡地開發許可」之申請時，相對人即依據上述台灣省政府社會處原則同意之處分函說明二、核復事項（一）之指示及前項環境影響說明書審查會議結論之處分暨「山坡地開發建築管理辦法」規定，邀集各相關單位審議本開發許可案，並依會議紀錄結論及開發許可申請書修正本作出「原則同意本開發案」之處分，且於八十七年八月十二日以八七府工建字第六五０四０號函檢送相關「圖文」轉請大溪鎮公所於該所及「現場」辦理公告三十日，該函副本並抄送大溪鎮永福里村辦公處。
④水土保持計畫、水土保持施工許可證、雜項執照、雜項使用執照部分：本件
起造人於申請系爭地下一層地上六層一棟二戶之納骨塔等建築物建造執照前，業已依法提出水土保持計畫，經桃園縣政府農業局核定後發給水土保持施工許可證、相對人再陸續依法核發水土保持工程之雜項執照、雜項使用執照。
⑤用地變更編定為墳墓用地部分：此部分係由桃園縣政府地政局依地政相關法
規及非都市土地使用管制規則，於九十年一月十七日以九十府地用字第０一一九六五號函核定變更編定為墳墓用地。
⑥本件建造執照部分：相對人於受理本件建造執照申請案時，前揭各項程序均
已辦理完成，且所有行政處分皆有效存在，相對人方依相關建築法規審查、並於會請各相關單位審查無誤後核發本件之建造執照。
⒉次按相對人係以台灣省政府設立許可、桃園縣政府環境影響審查、開發許可、
水土保持施工許可證、雜項使用執照等合法有效之行政處分為前提，核發本件之建造執照，申請人指摘本件建造執照之核發為違法，實無理由：
①本件基地雖未達十公頃，但仍得開發：山坡地開發建築管理辦法業經內政部
於九十二年三月二十六日修正名稱為「山坡地建築管理辦法」，並刪除山坡地開發建築面積限制之規定，核先敘明。又修正前山坡地建築管理辦法第三條前段固規定山坡地開發建築面積原則上不得少於十公頃，惟該條但書另有四款不受最小面積限制之例外規定。如前所述，台灣省政府社會處於審查永福金寶塔靈（納）骨塔設立許可案時，既已於審查後明示本件得免適用「山坡地開發建築管理辦法」第三條面積不得少於十公頃之限制，則相對人於審查本件建造執照申請案時，就其開發面積實無置喙之餘地。另內政部九十年五月三十日台（九十）內民字第九０六五０八三號函固揭示「．．．關於申請於山坡地開發設置喪葬設施．．．訂定處理原則如下：．．．（二）新設公墓及靈（納）骨堂（塔）原則上不准免適用『山坡地開發建築管理辦法』第三條開發建築面積不得少於十公頃之限制」，惟查，如前所述，本件永福金寶塔靈（納）骨塔之設立案及開發案，均早在內政部作出前揭函示前獲許可、並已開發（完成水土保持設施．．．等）在案，被告於受理本件執照申請時，自非該函所指「新設靈（納）骨堂（塔）之開發設置申請案」，依法令不溯及既往原則，亦不應再受該函之拘束，聲請人以前開內政部函釋指摘本件執照之核發為違法，實有誤會。
②永福金寶塔靈（納）骨塔設置案並無九十一年七月十七日廢止之墳墓設置管
理條例第七條之適用：按「墳墓之設置之管理，依本條例規定；本條例未規定者，適用其他法律規定。」、「本條例所稱墳墓，包括公墓及私人墳墓。前項所稱公墓，係指公立或私立供公眾營葬之公共設施；所稱私人墳墓，係指私人報經主管機關核准營葬或在私有土地上設置，供特定人營葬之設施。」、「殯儀館、火葬場、靈（納）骨堂（塔）及其他喪葬設施之設置，須經直轄市、縣（市）主管機關核准；其管理規定，由直轄市、縣（市）主管機關定之。」，九十一年七月十七日廢止之墳墓設置管理條例第一條、第二條、第二十九條分別定有明文。可知：⒈本條例所稱之「墳墓」係指「供人『營葬』之設施」，與放置骨灰之「靈（納）骨堂（塔）」並不相同。⒉本條條僅係規範「墳墓」之設置管理，至於「靈（納）骨堂（塔）」之設置管理規範，則應適用依本條例第二十九條規定所訂定之台灣省喪葬設施管理辦法。又「設置公墓或擴充墓地，應選擇不影響水土保持、不破壞自然景觀、不妨礙耕作、軍事設施、公共衛生或其他公共利益之適當地點為之。與左列第一款地點距離不不得少於一千公尺，與其餘各款地點不得少於五百公尺：一、公共飲水井或飲用水之水源地。二、學校、醫院、幼稚園、托兒所暨戶口繁盛區或其他公共場所。三、河川。四、工廠、礦場、貯藏或製造爆炸物之場所。」，復為墳墓設置管理條例第七條所規定，惟由前款分析可知，該條例第七條所指之「公墓」或「墓地」，亦係指「土葬用地」，而不包括「靈（納）骨堂（塔）」之用地，殆無疑義。
③本件基地與自來水公司板新給水廠水源水質水量保護區及鳶山堰水庫集水區
治理範圍內之水體距離在一千公尺以上：前述距離有二萬五千分之一的水系圖可證。至於聲請人質疑相對人就「本件設置地點與自來水公司板新給水廠水源水質水量保護區及鳶山堰水庫集水區治理範圍內之水體或取水點距離一千公尺以上」之審查項目，前後認定事實不一一節，即先於八十三年三月七日以八三府主政字第三一二六八號函認定「本件設置地點應與依自來水法公布之水質水量保護區域內之水體之水平距離不得少於一千公尺之規定不符」、其後又據環保局八十三年七月八日復審結果認定「設置地點距離水質水源水體水平距離一千公尺範圍之外，符合規定」，已據桃園縣政府環保局於九十二年三月二十七日以桃環綜字第０九二００一六一七八號函說明「⒈本件第一次勘查時該基地位於水源水質水量保護區，認其保護區內之水體距基地在一千公尺內。⒉第二次勘查係經申請人提出申覆，並經申請人檢具1/25000航照圖說明，據該圖顯示其申請位置不在自來水水源水質水量保護區之水體（大漢溪）水平距離一千公尺範圍內」等語在案，自應以環保局第二次復查之結果為據。且查本設置案於八十四年間經里民陳情後，曾實施複查，再度確認設置地點不在水資源保護區自來水一千公尺內，當時桃園縣政府建設局之審查意見並明白指出：「本件業經自來水公司第二區管理處大溪營運所八四、一０、二０台水一處溪營字第八一八號函覆：其取水地點為龍眼坑及鳶山堰，依公墓設置審查表（五）－三項規定，本件申請地點不在上述取水地點一千公尺範圍內」等語，則此部分之事實已相當明確，亦非相對人於核發執照時所得置喙。
④聲請人雖又以內政部營建署於八十三年十一月十九日八三營署綜字第二００
六五號函為據，主張申請開發基地與自來水水源取水水體間距離認定之權責機關為「台灣省自來水公司」，本件未經自來水公司審查，其設置審查程序亦有重大違誤云云。惟查「開發基地與自來水水源取水水體間距離為何」乃一具體、固定不變的事實，即使內政部營建署曾委由「台灣省自來水公司」執行此一認定之工作，亦不表示其他機關就不能辦理，實不涉及「權責問題」，本件既無證據證明前揭審查結論有錯，自不能以是否係由自來水公司認定一節，影響審查結果之效力，附此敘明。
⑤另按本件靈（納）骨塔之設置地點，係位於自來水公司板新給水廠水源水質
水量保護區及鳶山堰水庫集水區治理範圍內一節，乃不爭的事實，但設置地點距離「水源水體」水平距離多長，則是另一個事實。設置地點若距離水源水體水平距離一千公尺範圍之外，即無違反墳墓設置管理條例第七條的規定，並非只要設置地點位於水源保護區內，就不能開發。因此桃園縣政府環保局於八十三年七月八日所為之復審結果：「設置地點距離水源水體水平距離一千公尺範圍之外」之認定，與「設置地位在水源保護區內」之結論，並無衝突。聲請人謂：「本件『靈（納）骨塔』之興建基地係位於自來水公司板新給水廠水源水質水量保護區及鳶山堰水庫集水區治理範圍內，而依斯時適用之墳墓設置管理條例第二條第二項及同法第七條規定，關於設置私立供公眾營葬之公共設施，已明定該等設置地點與『公共飲水井或飲用水之水源地』之距離不得少於一千公尺，則相對人卻仍為核發建造執照之行為，其瑕疵及不當之處，已昭然若揭」云云，復謂：「．．．桃園縣政府環保局於八十三年七月八日所為之復審結果：『設置地點距離水源水體水平距離一千公尺範圍之外』．．．，然如前述，台灣省自來水股份有限公司第十二區管理處既於八十三年七月二十日以函文告知桃園縣政府．．．申請地點：『確實位於本公司板新給水廠水源、水質、水量保護區內，．．．』，則上開『復審結果』又是以何為據，倘果有『現場勘查』之情事，何以所提出之『意見』竟與管理該地點之『台灣省自來水股份有限公司第十二區管理處』之函覆出入甚大」云云，對法令實有誤解，其主張並違反論理法則，不足為採，併敘明之。
⑥本件基地與永福國小之實際水平距離大於五百公尺：經查本件基地外邊之九
四八號土地與永福國小外緣之四二九之五號土地相距五百四十公尺，此有桃園縣大溪地政事務所於九十一年九月四日溪地二字第０九一０００九八六四號函可參，足證本件基地與永福國小之實際水平距離大於五百公尺，聲請人空言主張二者距離為四九八．五公尺云云，不足採信。
⒊本件設置地點並不在軍事管制區禁建範圍內：
①第三作戰司令部部分：第三作戰司令部八十四年十月六日（八四）華渤字第
一五０三二號函雖指出本件基地中「九五０地號部份土地」屬該部禁建區範圍云云，惟依台北縣○○鎮○○○○段、桃園縣○○鎮○○○段軍事設施管制區範圍圖明確顯示，本件基地並不在管制範圍內，二者中間尚隔有九六七、九六五、九六三、九六二．．．號土地，第三作戰司令部前揭函釋內容實有誤會。又第三作戰司令部八十四年十月六日（八四）華渤字第一五０三二號函雖指出本件基地中「九五０地號部份土地」屬該部禁建區範圍云云，但並未提出禁止本件開發案之意見，僅表明竣工後另案辦理竣工勘驗等語。更何況經核對管制圖後發現本件基地根本就不在管制範圍內，則相對人審核本件建造執照申請案時，自無需再會請第三作戰司令部審查，更無禁止起造人申請建築之理由。另其後相對人為解除民眾疑慮，於本件建築執照核發後，曾函請第三作戰司令部確認事實，經該部於九十一年十一月六日以（九一）華渤字第一三０八九號函復指出永福金寶塔（納）骨塔開發基地「未涉及本部軍事禁、限建範圍」，聲請人實不應再空言質疑。
②國防部中山科學研究院部分：本件經國防部中山科學研究院於九十一年十月
二十四日以（九一）蓮藝字一三九七八號函復相對人稱：「．．．二、本院系統製造中心曾依國防部與內政部會銜定頒之『海岸、山地及重要軍事設施管制區與禁建、限建範圍劃定、公告及管制作業規定』於七十六年七月十三日公告『重要軍事設施管制區與禁建、限建範圍劃定、公告及管制』，範圍在該營區南面，涵蓋地號有北縣．．．及桃園縣○○鎮○○○段 908-2,1015-2,1015-5,1016,1017,1029,1035,1037等地號，面積19.04438公頃。後因庫儲內容改變（非炸藥），八十九年九月七日以國防部與內政部，八九戍戎字第二四七二、台八九內營字第八九八五七九０號公告解除上述公告。三、本院迄今無申請『重要軍事設施管制區與禁建、限建範圍劃定』計劃」等語，足證相對人於受理本件建造執照申請時，未以鄰近中科院、應予禁建為由駁回申請，並無違誤。
③聲請人雖主張本件設置地點與國防部中山科學研究院（以下簡稱中科院）之
九六三、九六二、九六一、九六０號土地，僅相距四十餘公尺，而上述中科院之土地上所興建之建物係屬製造爆炸物中心，何以非屬禁、限建範圍，即使中科院未依法為禁限建之申請，相對人亦應加以審酌有無禁限建之必要，不得草率准予申請而發給建造執造云云。惟查前揭中科院來函已清楚說明該院「因庫儲內容改變（非炸藥）」而解除上述禁、限建之公告，顯見該院對於有無禁、限建必要，已詳予審酌。且按海岸、山地及重要軍事設施管制區與禁建、限建範圍之劃定、公告及管制，應依國防部與內政部會銜訂頒之「海岸、山地及重要軍事設施管制區與禁建、限建範圍劃定、公告及管制作業規定」辦理。又「．．．陸、管制區禁建、限建範圍劃定與公告：一、依前項規定辦理公告設管之海岸、山地或重要軍事設施管制區，為避免妨害作戰工事或裝備效能與重要軍事設施安全，國防部得會同內政部及有關機關依第肆項標準，在管制區內指定一定範圍實施禁建、限建。二、各海岸、山地或重要軍事設施管制區之管制單位、依前項任務需要，得申請劃定禁建、限建管制範圍，其作業程序如左：．．．」，前揭作業規定定有明文。可知管制區禁建、限建範圍劃定與公告，有其一定之程序，若未經劃定與公告為禁、限建地區，被告於審查建造執照之申請時，自不得擅加認定，聲請人主張相對人應自行審酌有無禁限建之必要為為准駁，實有重大違誤。
⒋本件聲請意旨另以：本件靈納骨塔興建案所座○○○鎮○○○段九四六－十六
、九四六－五、九四六－六、九四六－七、九四六－八、九四六－十等地號基地外緣，有虎豹坑溪支流毗鄰環繞經過，唯現場虎豹坑溪支流卻遭業主開發時填堵不見，足見業主開發案已影響鄰近灌排設施，有涉及竊佔國土及違反水利法等不法情事，唯卻未見相對人依法取締，勒令停工，在在顯示相對人關於本件開發案之監督亦有違法云云，亦為重大誤會：
①經查本件基地後方（並非工地大門進出口處）雖與烏塗窟段九四六－十八號
等國有帶狀水地目土地（由水系圖中看不出是虎豹坑溪支流）相鄰，然現場檢視結果，業主並未以同段九四六號土地做為進出道路。且經業主告知，渠等於施工前，曾向大溪地政事務所申請鑑界在案，並依該所之指界點線架設工地圍籬，未將該水地目土地圈圍在內，亦未傾倒廢土或破壞之，相對人關於本件開發案之監督何違法之有，聲請人所言實出於誤會。
②再經相對人對照聲請人於九十二年五月九日提出於相對人之勒令停工申請函
所稱：「本件座落基地○○○鎮○○○段九四六、九四七、九四八、九四九、九五０、九四六－五至九四六－十六地號等十七筆土地，依地籍圖所載其建築規劃係以九四六地號作為進出道路。唯該道路所銜接出入之鄰地即同地段九四六－二０、九四六－十八地號土地，均屬水利用地，且依地籍圖所繪，該二筆土地係位於虎豹溪支流行經水道上，而該支流又毗鄰環繞設置地點所座落九四六－十六、九四六－五、九四六－六、九四六－七、九四六－八、九四六－十等地號基地外緣，然而自從起造人整地開發興建後，現場之虎豹坑溪支流已然消失不見，其消失原因，顯然係於業主在開發整地興建過程，遭業者違法竊佔並予填塞水流所致．．．」云云，可知：聲請人係認為本件基地出入口處應該有水路橫越而過，惟工地現場出入口並無水路橫越之情，因認業主施工時已將水路填堵。
③然查事實上永福金寶塔靈（納）骨塔工程並未以九四六地號作為進出道路，
而是以地籍套繪和實測圖內紅色部分所示土地作為進出之道路，且獲得交通部公路局第一區工程處於八十八年十月廿六日以（八八）一工養字第八八二二三七０號函同意使用相對人經管座落台北縣○○鎮○○○○段七一－八、七一－三一地號及桃園縣○○鎮○○○段九四七－二、九四六－四地號等四筆土地做為該工程基地之聯外道路。對照聲請人提出之「大溪永福金寶塔靈（納）骨塔－工地現場照片」及地籍圖亦可清楚辨識出本件工地係以山員潭子段七一－八、七一－三一地號及烏塗窟段九四七－二、九四六－四地號等四筆土地做為聯外道路連接台三線，該處本來就沒有任何水路，聲請人誤以為工地現場係由九四六號土地連接九四六－一八號水利地進出，因而臆測起造人已將該水路填塞，顯有違誤。
⒌末按訴願法第九十三條第二項所謂「原行政處分之合法性顯有疑義」，係指依
原處分之形式或內容觀之，不待調查即得認定其合法性有疑義之情形而言，最高行政法院九十二年度裁字第三七０號裁定闡釋甚明。綜上所述，本件建造執照之核發並無此種情形，從而，本件聲請人之聲請，並不具備停止執行之要件。
四、㈠按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損
害，且有急迫情事者，得依聲請裁定停止執行，但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」、「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請裁定停止執行，但於公益有重大影響者，不在此限。」，行政訴訟法第一百十六條第二、三項分別定有明文。經查本件聲請人不服相對人九十一年一月十五日所核發之（九一）桃縣工建執照字第會溪００五一號建造執照，於九十一年六月二十四日向桃園縣政府提出陳情（即訴願之意），惟桃園縣政府迄未處理，聲請人復於九十二年一月六日向相對人聲請停止執行，同時並向本院聲請停止執行，是聲請人於聲請停止執行時，尚未提起行政訴訟，堪以確定。然查相對人於九十一年十二月二十七日以桃縣工建管字第六五三二號簡便行文表核准上開第會溪００五一號永福金寶塔靈（納）骨塔工程開發案建造執照之開工，而業者亦自九十二年二月八日起，委由松昇營造有限公司在系爭土地上開始施工建築，預計於一年內興建地上六層地下一層之建築物，迄本院於九十二年五月六日履勘現場時止，已施工建築至地上第五層樓板樑筋（即五樓底板、四樓頂板，但尚未灌漿），業經本院勘驗現場查明屬實，有勘驗筆錄一份及現場照片三張在卷可稽，並為兩造所不爭，足見聲請人所稱本件有自九十二年二月份起迄今止執行上開建造執照及核准開工之處分為真，是聲請人以行政訴訟法第一百十六條第三項為據聲請停止執行，並無不合。惟聲請人前既已提起行政爭訟（即陳情訴願案），故本件是否符合裁定停止執行之要件，自應以行政訴訟法第一百十六條第二項為審酌之依據。復按訴願法第九十三條第二、三項規定：「原行政處分之合法性顯有疑義者，．．．行政法院亦得依聲請停止執行。」，此一規定雖為行政訴訟法第一百十六條所無，但停止執行制度係為達到對人民權利之有效保護而設，故其獨立於本案爭訟之外，有自身特有之實體審查要件，且必須迅速予以決定，始能達到有效保護之目的，因其聲請之許可將生延宕原處分之效力，則在考慮是否停止執行時，不得不就本案請求有無理由為審查。又為達到迅速給予暫時保護之要求，對本案請求之有無理由，自須採用低密度之明顯性審查，苟本案訴訟為顯無理由，縱使執行將發生難以回復之損害，亦不能准許停止執行，此行政訴訟法第一百十六條第二項但書後段所規定者。反之，如原告之訴獲得勝訴之機會較大者，換言之，原處分之合法性有明顯之疑義者，即應准許停止執行，此訴願法第九十三條第二項：「原行政處分之合法性顯有疑義者，．．．得就原行政處分之全部或一部，停止執行。」所規定者。又訴願法第九十三條與行政訴訟法第一百十六條規定之停止執行，其實體審查要件文字各有不同，學者已多所評論（見吳庚著行政爭訟法論修訂版第三七一頁、陳計男著行政訴訟法釋論第七三○頁、陳清秀著行政訴訟法第五五九頁以下），惟此一制度在訴願階段及行政訴訟階段並無為不同規範之理由，且訴願法第九十三條之立法理由謂「該條係參酌行政訴訟法修正草案（即現行行政訴訟法第一百十六條），日本行政不服審查法第三十四條及日本一九六四年行政手續法草案第一百二十四條而定。」，而現行行政訴訟法第一百十六條之立法理由雖未說明係參酌何國之立法，惟依修正之會議資料可知，係參考德、日之立法而修訂（見司法院行政訴訟制度研究修正資料彙編（四）第四五三頁以下）。又查日本行政不服審查法第三十四條第四項規定：「．．
．審查機關認為因處分、處分之執行或程序之續行將發生難以回復之損害，有緊急避免之必要時，應命為停止執行。但停止執行之結果，對於公共福祉有重大影響之虞，或發生將來不能為程序續行之虞，或本案審查請求顯無理由者，不在此限」，日本行政事件訴訟法第二十五條第一、二項及一九六四年行政手續法草案第一百二十四條有關訴訟中停止執行之規定與行政不服審查法並無不同。而德國行政法院法第八十條第四項後段則規定：「受非難之行政處分，其合法性遭受嚴重質疑，．．．應停止執行」。比較德、日及我國訴願法與行政訴訟法之規定，行政訴訟法之規定與日本行政不服審查法及行政事件訴訟法相若，而訴願法則於日本法之規定外，復參照德國行政法院法第八十條第四項規定以「原處分之合法性顯有疑義」作為准許停止執行之情況之一。查訴願法第九十三條第二項有關停止執行之要件，於當事人在訴願程序中向法院聲請停止執行時（同條第三項）既有適用，德國行政法院法第八十條第四項之規定又係適用於法院審理停止執行之事件，益徵「原處分之合法性顯有疑義」並非訴願階段之停止原處分執行所須特別予以審究者，故論者有謂，二者之規定並不盡一致，惟其裁量結果應屬相同（見陳清秀著行政訴訟法第五六○頁以下），本院亦持此一立場，從而聲請人直接向行政法院（同時亦向相對人聲請停止執行）聲請對原處分停止執行，即屬必要。
㈡次按「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序
之續行之全部或部分。」，為行政訴訟法第一百十六條第五項所規定。是就該項規定之意旨而言，得裁定停止執行之範圍不僅限於「停止原處分或決定之執行」，尚包括「停止原處分或決定之效力」，乃至於「停止執行程序之續行」，準此，聲請停止執行即非以「處分或決定尚未執行」為前提，否則不啻將得裁定停止執行之範圍限縮為僅得為「停止處分或決定之執行本身」而不及於「停止處分或決定之效力」，尤以當行政處分具有持續性或繼續性之效力時，雖行政處分已執行完畢，惟其效力則仍持續發生中，如不准受處分人停止執行，將使停止執行制度「給予受處分人暫時之權利保護」之立法目的無法達成。經查系爭永福金寶塔靈（納）骨塔工程開發案，相對人九十一年十二月二十七日桃縣工建管字第六五三二號核准開工之簡便行文表雖已執行完畢，但事實上該行政處分之執行效力仍然將持續至系爭工程完畢止，故聲請人聲請停止系爭二行政處分之效力，不但無違上開規定，事實上亦具有實益與必要。且參以永福金寶塔靈（納）骨塔工程開發案之業者，自九十二年二月八日起至九十二年五月六日本院履勘現場時止，於短短不及三個月內（工期一年）即已施工建築至地上第五層樓板樑筋（預計興建地上六層），是本件有時間上之急迫性，甚為顯然，故相對人所言本件並無急迫性云云，殊無可取。
㈢第以停止執行制度係為達到對人民權利之有效保護而設，而系爭建造執照及核准
開工之處分，因涉及土地之開發利用，周遭環境勢將連帶受其影響，本質上非如財產權受侵害可以完全藉由「金錢賠償」加以填補損害；且系爭十七筆土地之土地使用分區均為「山坡地保育區」，有土地登記謄本在卷可佐，雖系爭土地於九十年一月十七日經桃園縣政府地政局以九十府地用字第０一一九六五號函核定變更編定為墳墓用地，惟系爭土地係坐落於自來水公司板新給水廠水源水質水量保護區及鳶山堰水庫集水區治理範圍內，為相對人所不爭，且其中九五０地號部分土地屬第三作戰司令部之禁建區，而距系爭土地四十餘公尺則有國防部中山科學研究院興建之建物（坐落九六三、九六二、九六一、九六０號土地，原為製造爆炸物中心），非惟有第三作戰司令部八十四年十月六日（八四）華渤字第一五０三二號函等影本可資參照，復經本院向行政院農業委員會林務局農林航空測量所調取系爭土地所坐落之虎豹坑地區七十九年、八十年、八十三年及九十年度版次多色印刷圖（即航照圖）四大張查明在卷。經查緊臨系爭土地附近有一大片土地因涉及重要軍事設施管制區，有國防部彈藥庫等基地在其內，故經農林航空測量所予以空白處理，此觀該四大張航照圖即明，是本件既涉及重要軍事設施管制，自有公益保護優先之問題，原處分之合法性即顯有疑義，參照訴願法第九十三條第二、三項規定之意旨，原行政處分之合法性顯有疑義者，行政法院得依聲請為停止執行之裁定，故本件聲請人聲請停止執行，於法並無不合。況該處分（建造執照）之執行具有時效性，苟繼續執行，勢將導致前開行政訴訟尚未就本案請求有無理由為審查前，即因系爭處分業已執行完畢，而無權利保護之必要，是本件有其時間上之急迫性，可見一斑。加以系爭土地之開發僅係私人業者為將來經營靈（納）骨塔營業之用，縱予停止執行，亦與公益無涉，然如任令原處分繼續執行，非但對公益有重大影響，且恐將擴大損害範圍，勢將發生難以回復之損害，故將系爭行政處分之效力暫予停止，並俟本案訴訟確定後，再決定是否繼續執行，不但有助責任之釐清，亦無違於公益保護優先原則。
㈣綜上所述，本件原行政處分之合法性顯有疑義，且停止其執行對於公益並無重大
影響，再系爭處分繼續執行將發生難以回復之損害，復有急迫之情事，從而聲請人聲請裁定停止相對人九十一年一月十五日所核發之（九一）桃縣工建執照字第會溪００五一號建造執照及九十一年十二月二十七日桃縣工建管字第六五三二號核准開工之簡便行文表等行政處分之執行，為有理由，應予准許。末以聲請停止執行事件並非確定實體上權利之訴訟程序，聲請人所指原處分違誤等實體事項，原非本件程序所應審認，併此敘明。
據上論結，本件聲請人之聲請為有理由，依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十二 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 鄭忠仁
法 官 楊莉莉法 官 林育如右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後十日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十三 日
書 記 官 王俊權