臺北高等行政法院裁定 九十二年度再字第七十七號
再 審原 告 甲○○再 審被 告 新竹縣新埔鎮公所代 表 人 范曰富鎮長）右當事人間因巷道爭議事件，再審原告對本院中華民國九十年十一月九日九十年度訴字第一六三八號裁定、最高行政法院九十二年裁字第一三八號裁定聲請再審，本院裁定如左︰
主 文再審之聲請駁回。
再審聲請費用由再審原告負擔。
理 由
一、緣再審原告所有坐落於新竹縣○○鎮○○段上枋寮小段一八○之一號土地，因遭人竊佔使用，乃以網圍籬，經鄰人陳情指設置圍籬處係既成巷道，業經再審被告以民國八十九年四月十七日八九新埔建字第三五四○號函要求再審原告恢復原貌，及八十九年五月二十三日新埔建字第四四六四號函新竹縣警察局新埔分局褒忠派出所請依道路交通管理處罰條例第八十二條規定，處理上開設置之障礙物，以維護通行安全；再審被告復以八十九年六月十九日八九新埔建字第五五○四號函復再審原告：「鄰地竊佔台端所有之建地，屬私權糾紛，請台端逕依調解或司法途徑處理．．．」等，再審原告對該函不服，提起訴願，遭新竹縣政府以九十年一月五日第九○○一○五─二號訴願決定為駁回訴願之決定，再審原告猶表不服，向本院提起行政訴訟，其請求撤銷訴願決定及原處分部分經本院裁定駁回，另請求再審被告就系爭土地公用地役關係部分辦理土地徵收部分，亦經本院判決駁回，再審原告不服，分別提起抗告及上訴，經最高行政法院以九十二年度裁字第一三八號裁定、九十二年度判字第一○○號判決分別駁回抗告、上訴，再審原告仍不服，遂依行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款、第十四款規定，就上開最高行政法院九十二年度裁字第一三八號、本院九十年度訴字第一六三八號裁定聲請再審，主張最高行政法院九十二年裁字第一三八號、本院九十年訴字第一六三八號裁定、訴願決定及原處分均應撤銷（就上開裁定有行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款適用法規定錯誤之情形另案處理）。
二、再審原告聲請意旨略以：⒈司法院釋字第一五六號解釋文：「主管機關變更都市計畫，係公法上之單方行
政行為，如直接限制一定區城內人民之權利、利益或增加其負擔，即具有行政處分之性質，其因而致特定人或可得確定之多數人之權益遭受不當或違法之損害者，自應許其提起訴願或行政訴訟以資救濟，本院釋字第一四八號解釋應予補充釋明。」又「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，亦為行政處分。有關公物之設定、變更、廢止成一般使用者，亦同。」「公法上之爭執，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」「二、人民之訴訟權為憲法所保障，私權爭執，提起民事訴訟；公法上爭議，除法律另有規定，應依其他訴訟程序救濟，例如公職人員選舉罷免訴訟、國家賠償訴訟、違反道路交通管理處罰條例等事件外，得依本法提起行政訴訟，庶符合有權利即有救濟之原則。爰參考西德行政法院第四十條第一項規定，明定此旨。」「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。訴願人以外之利害關係人，認為第一項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」「二、按訴訟利益範圍之廣狹，攸關當事人權益甚鉅。現代法治國家之立法趨勢，多將行政訴訟權利保護要件之訴訟利益予以擴張，使當事人權益之保護，益為周密。現行條文第一項規定得提起行政訴訟之對象，僅以損害人民權利之行政處分為限，其範圍失之狹隘，爰修正為『損賠其權利或法律上之利益』，明示除權利外，法律保護之利益亦得提起行政訴訟，俾符合法治國家之要求。」訴願法第三條、行政訴訟法第二條、同條立法理由第二項、同法第四條、同條立法理由第二項迭規定有明文，系爭本案再審被告多次函文命警察機關對其處分執行，實屬對於再審原告之財產權為不當及違法之損害，依法自應准予再審原告提起訴願及行政訴訟以資救濟，乃原裁定竟斷：「僅係非權責機關所為勸導性質之觀念通知，不發生對抗告人有拘束力之效果．．．相對人本件函復各點均非權責機關所為對抗告人發生法律效果之行政處分，自不得對之提起行政訴訟。」自屬行政訴訟法第二百七十三條第一項第一、十四款原裁定未經斟酌之重要證物於適用法規顯有錯誤之情形。
⒉依內政部六十年十一月二十七日台內地字第四二九八一一號函令：「最高法院
民事五十八年度台上字第七六二號判決：『構成公眾通行道路要件，第一：應有民法第七百八十七條規定之必要通行權。第二：應有民法第八百五十一條、第八百五十二條之規定因時效而取得通行之地役權。』主管建築機關應依照上開要件認定是否為供公眾通行之道路」同部八十四年十一月二十九日台內營字第八四○七六○八號函迭有明令，又「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。」「民法第七百八十七條所謂『與公路無適宜之聯絡』，並非指最捷徑之聯絡。又所謂『得通行周圍地』，並非排斥自己所有近鄰之地，而專指通行他人所有最捷徑之地而言。」「稱地役權者，謂以他人土地供自己土地便宜之用之權。」「地役權以繼續並表見者為限，因時效而取得。」民法第七百八十七條、最高法院五十九年台上字第二八五號民事判決旨意、民法第八百五十一條、同法第八百五十二條規定至明，再按「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」「所有人得自由行使其權利，可要求一般之人，不得稍加妨害，若他人干涉其所有物時，得排除之，故設本條以明示其旨。」「建築物基地所留設之類似通路或私設通路，既尚未成為供公眾通行之道路，則並無公用地役關係之存在，其所有權人自得依民法第七百六十五條行使權利。」民法第七百六十五條、同條立法理由後段、內政部六十八年五月五日台內營字第○一五四○六號函規定甚明：是「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」「謹按本條為保護所有權之規定，計分三種：一為所有物之返還請求權。一為保全所有權之請求權。一為預防侵害請求權。蓋對於無權占有或侵奪其所有物者，若不能請求返還，則所有權無從行使，對於妨害其所有權者，若不能請求排除，則不能保全所有權之安然行使，對於有害其所有權之虞者，若不能請求防止，一旦至實行被侵害時，則難填補其損失。故所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，為保護所有人之得行使其權利起見，特許為返還之請求，所有權人對於妨害其所有權者，為保所有人得安然行使其權利起見，特許其為除去之請求，所有權人認為有妨害所有權之虞者，特許其為防止之請求，此本條之所由設也。」民法第七百六十七條、同條立法理由前段參照，乃我國係法治國家，行政機關自應依法行政，而非立法行政，法律雖賦與縣、市政府依法認定供公眾通行之道路，惟未賦與縣、市政府違法擅自侵害人民財產之處分之權，再審原告所有系爭一八○之一號土地，數十年來我國政府均認定為建地，有所有權狀、地籍圖、土地登記簿謄本、每年繳納建地之地價稅單，原審竟斷：「查供公眾通行之道路，其認定權屬縣、市政府，抗告人所有本件土地業經新竹縣政府認定為供公眾使用之巷道，已如前述。」自屬行政訴訟法第二百七十三條第一項第一、十四款原審裁定未經斟酌重要證物及適用法規顯有錯誤之情形。⒊司法院釋字第四四○號解釋文規定：「人民之財產權應予保障，憲法第十五條
設有明文。國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利。台北市政府於中華民國六十四年八月二十二日發布之台北市區道路管理規則第十五條規定：『既成道路或都市○○道路用地，在不妨礙其原有使用及安全之原則下，主管機關埋設地下設施物時，得不徵購其用地，但損壞地上物應予補償。』其中對使用該地下部分，既不徵購又未設補償規定，與上開意旨不符者，應不再援用。至既成道路或都市○○道路用地之徵收或購買，應依本院釋字第四○○號解釋及都市計畫法第四十八條之規定辦理，併此指明。」另按司法院釋字第四○○號釋文規定：「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。行政院中華民國六十七年七月十四日台六十七內字第六三○一號函及同院六十九年二月二十三日台六十九內字第二○七二號函與前述意旨不符部分，應不再援用」。
⒋「土地徵收是國家因公共事業之需要，對於人民受憲法保障之財產權，經由法
定程序予以剝奪之謂。規定此項徵收及其程序之法律必須符合必要性原則，並應於相當期間內給予合理之補償。被徵收土地之所有權人於補償費發給或經合法提存前雖仍保有該土地之所有權，惟土地徵收對被徵收土地之所有權人而言，係為公共利益所受特別犧牲，是補償費之發給不宜遷延過久。」司法院釋字第四二五號解釋文前段參照，又法國人權宣言第十七條亦明白規定：「財產權為不可侵犯之神聖權利，人民財產非依法律認定為公共需要所需用，並先給予公平補償，不得加以剝奪。」乃再審被告顯有侵占民眾之法定財產權，否則再審原告不需耗費鉅資向他人購買路地以供他人通行，不需多繳十餘年之地價稅，以供他人使用土地，再審被告實不明暸司法院解釋之意旨。再審被告未依法保障人民之法定財產權，且違法開單處罰合法所有權人，如再審被告認係公共通行之巷道，何以未將系爭通行巷道編列巷道名稱及門牌，前揭司法院釋字第四○○號解釋係於八十五年四月十二日解釋至今已逾七年，主管機關對此有無依逐年辦理或以他法補償。
三、按同法第二百七十三條第一項第十四款所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」係指該證物於原審訴訟程序中即已存在且為當事人所提出主張者而言。再上開規定於確定裁定亦有準用，亦有同法第二百八十三條規定，可資參照。
四、查本院九十年度訴字第一六三八號裁定係以：再審被告新竹縣新埔鎮公所既是系爭既成巷道管理之權責機關，其以以八十九年六月十九日八九新埔建字第五五○四號函通知再審原告：「：：五、台端擅自予以成為供公眾通行之道路上設置圍籬，阻礙交通，意圖收回路地，自為法所不許，請台端盡速拆除圍籬恢復原貌。
」「：：六、僅請新埔分局執行相關規定責令行為人消除障礙物。」等語，核其內容，或依據新竹縣政府八十九年四月一日工土字第三六八四三號函重申既成巷道之事實或敘述擅自設置圍籬所生之違法狀態，或屬執行拆除行為之準備行為，均不直接對外產生任何法律上之效果，自非對再審原告所為之行政處分，而駁回再審原告之訴。最高行政法院九十二年度裁字第一三八號裁定則以供公眾通行之道路，其認定權屬縣、市政府，再審原告所有本件土地業經新竹縣政府認定為供公眾使用之巷道。又得認為行政處分者，應以權責主管機關所為對外直接發生法律效果之行政行為始足當之。依道路交通管理處罰條例第八條第一項第二款及第八十二條第一項第一款之規定，在道路堆積、放置足妨礙交通之物者，其執行消除障礙及處罰之機關為警察機關，本件再審被告無此權責。再審被告以八十九年六月十九日八九新埔建字第五五○四號函復再審原告略以：「一、鄰地竊佔台端所有之建地，屬私權糾紛，請台端逕依調解或司法途徑處理．．．．四、本案土地既成為供公眾通行之道路，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，其土地所有權縱未為移轉登記，其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。．．．五、台端擅自予以成為供公眾通行之道路上設置圍籬，阻礙交通，意圖收回路地，自為法所不許，請台端盡速拆除圍籬恢復原貌。．．．六、僅請新埔分局執行相關規定則另行為人消除障礙物。」等語。前開函第四點，應僅係敍明本件土地已屬公眾通行道路之事實，其第五點亦僅係非權責機關所為勸導性質之觀念通知，不發生對再審原告有拘束力之效果，如再審原告不予理會，其執行管理及處罰者，仍應由警察機關行之。此觀同函第六點敍明請新埔警察分局依規定執行之意旨猶明。再審被告上開函復各點均非權責機關所為對再審原告發生法律效果之行政處分，自不得對之提起行政爭訟，認本院前審裁定所敍理由雖異，其結果則無不同，而駁回再審原告之抗告。
五、再審原告雖主張依司法院釋字第一五六號、訴願法第三條、行政訴訟法第二條、同條立法理由第二項、同法第四條、同條立法理由第二項規定，再審被告多次函文命警察機關對其處分執行，實屬對於再審原告之財產權遭受不當及違法之損害，依法自應准許再審原告提起訴願及行政訴訟以資救濟，乃原裁定竟斷：「僅係非權責機關所為勸導性質之觀念通知，不發生對抗告人有拘束力之效果．．．相對人本件函復各點均非權責機關所為對抗告人發生法律效果之行政處分，自不得對之提起行政訴訟。」自有行政訴訟法第二百七十三條第一項第十四款原裁定對足以影響於裁定之重要證物漏未斟酌之再審理由等等。經查，再審原告上開主張均係法律適用是否妥適所為指摘，與足以影響於裁定之重要證物漏未斟酌者，係屬認定事實、證據取捨者尚有不同，再審原告以此主張原裁定就足以影響原審裁定未經斟酌重要證物一節，核非可採。又最高行政法院九十二年裁字第一三八號裁定、本院九十年訴字第一六三八號裁定均係以再審被告上開函文非屬行政處分作為再審原告先位聲明無理由認定之依據，與再審原告所指其所有系爭一八○之一號土地，數十年來我國政府均認定為建地，有所有權狀、地籍圖、土地登記簿謄本、每年繳納建地之地價稅單等或司法院大法官解釋無關，再審原告主張之該等證據或司法院大法官解釋並非足以影響原裁定之論斷，再審原告以此主張原裁定就足以影響原審裁定未經斟酌重要證物一節，亦非可採。從而本件再審原告主張最高行政法院九十二年裁字第一三八號裁定、本院九十年訴字第一六三八號裁定有行政訴訟法第二百七十三條第一項第十四款之再審事由，請求撤銷最高行政法院九十二年裁字第一三八號裁定、本院九十年訴字第一六三八號裁定（再審原告先位聲明雖僅記載原歷審判決均撤銷，但其於案由部分已記載不服最高行政法院九十二年度裁字第一三八號裁定，故再審原告先位聲明真意應包括請求撤銷最高行政法院九十二年裁字第一三八號裁定及本院九十年訴字第一六三八號裁定）、訴願決定及原處分，依再審原告上開主張聲請之事實，為無理由，應以裁定駁回之。
六、至再審原告另主張最高行政法院九十二年裁字第一三八號裁定、本院九十年訴字第一六三八號裁定，有行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤之情形，依行政訴訟法第二百七十五條第二項規定，應由最高行政法院合併管轄，該部分非本院所得審理，本院亦以另案移由最高行政法院審理，併此敘明。
據上論結，本件再審之聲請為無理由，依行政訴訟法第一百零四條，民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十九 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 姜素娥
法 官 林文舟法 官 陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後十日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十一 日
書記官 王英傑