臺北高等行政法院判決 九十二年度簡字第一○四號
原 告 甲○○○○○○被 告 財政部臺北市國稅局
（承受原臺北市稅捐稽徵處業務）代 表 人 張盛和（局長）右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十二年二月六日臺財訴字第○九一○○一八八五六號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告涉嫌於民國（以下同）八十八年十一月、十二月間以信用卡刷卡方式銷售貨物或勞務，金額計新臺幣（以下同）二六四、四三八元（不含稅），未依法開立統一發票短漏報銷售額，案經被告所屬中北分處查獲，審理核定原告短漏報銷售額二六四、四三八元（不含稅），逃漏營業稅一三、二二二元，乃補徵所漏稅額一三、二二二元，並按所漏稅額處五倍之罰鍰計六六、一○○元（計至百元止）。原告對罰鍰處分不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。並自九十二年一月一日起，由被告承受臺北市稅捐稽徵處有關營業稅業務。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：
（一）原告有無漏開發票短報銷售額之違法情事？
（二）罰鍰處分是否違法？原告主張：
一、原告八十七年間於臺北市○○○路○段○○○號二樓開設茱莉亞國際名店，經臺北市政府核發八十七年七月十日北市建一商號字第二二三九一三號營利事業登記證，營業項目為「化妝品零售業、美容美髮服務業」。八十七年間本市○○○路○段○○○號二樓，經臺北市政府警察局中山分局列管為執行「正俗專案」對象，經臺北市政府工務局以違反建築法案件執行斷水、斷電處分。嗣臺北市府警察局中山分局又於八十八年三月二十九日前往上開地址臨檢，查獲原告違規僱用訴外明眼人張○○從事按摩業乃於八十八年三月三十一日北市警中分行字第八八六一一五一一○○號函移市政府建設局、社會局處理，嗣經市政府工務局以八十八年六月二十一日北市工建字第八八三四一五六一○○號執行違反建築法案件斷水、斷電通知單通知，並於八十八年六月二十一日二十二時執行停止供、水供電處分。原告不服，提起訴願，經臺北市政府八十八年十月十九日府訴字第八八○七四四七三○○號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為處分。」即八十八年十月十九日之前，原告係處於斷水斷電之狀態，本市○○○路○段○○○號二樓建築物現場呈一月漆黑狀態，根本無營業之可能，八十八年十月下旬開始向市政府工務局申請復水復電，約八十八年十一月切才復水復電。
二、八十八年十一月初復水復電之後，原告花了一個月之時間重新裝潢，此期間有些許之試賣，惟均經由會計師八十九年一月申報該二月之營業額，經查原告委託會計師於八十九年一月申報該二個月之營業額，銷售額約一六七萬元，申報額約一四一萬元，且已繳納當期之營業稅，足證自始即無逃漏稅款之故意。原告也依限報繳當期之營業稅，被告審認原告信用卡部分未依法開立發票，除補繳徵稅額外另處以五倍罰款六六、一○○元。
三、財政部八十四年八月三十日臺財稅第000000000號函修正「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」有關行為時營業稅法第五十一條，短報或漏報銷售額者，銷貨時已依法開立發票，惟於申報當期銷售額時有短報或漏報銷售情，按所漏稅額處三倍罰鍰之規定，按政府機關始有短列或筆誤，僅是發函更正已足，反觀人民有短列或筆誤，動輒由原處分按所漏稅額處五倍罰鍰，自有未洽。
四、上開長安東路二段六十七號二樓既處於斷水、斷電之狀態，且已停業，且原告也已人去樓空（轉赴大陸應聘成衣打樣工作），被告如何送達？如原告有接獲有本件處分書，依一般商業習慣，自會配合被告先承認違章事實（改所漏額處三倍罰鍰），再提起行政救濟。自無訴願決定理由所載各點之情事，本件送達證書原告並未簽收？自無到場說明之可能？
五、八十六年十月十三日修正之稅務違章案件減免處罰標準第十條第二項第三款規定：「申報書短報、漏報銷售額，致短、漏報營業稅額，而申報時檢附之統一發票明細表並無錯誤或短、漏載者，按所漏稅額處○．五倍之罰鍰。」稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表使用須知第四項規定：「四、本表訂定之裁罰金額或倍數未達稅法最高限或最低限，而違章情節較輕者，仍得減輕其罰，至稅法規定之最高限或最低限為止，‧‧‧。」
六、原告退租近二年，以為申報當期銷售額，無短報或漏報銷售之情事，乃至歇業，本件被告作成處分前未依行政程序法第一百零二條之規定，給予原告陳述意見之機會，未盡行政輔導之責，且處分書係近日輾轉得知，之前未收到被告任何之補正函件，被告亦有行政裁量權之怠惰，與有過失，本件違章情節較輕，請依稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表使用須知第四項規定，減輕其罰。
被告主張：
一、按「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內‧‧‧向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：四、短報、漏報銷售額者。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：三、短報或漏報銷售額者。」，為行為時營業稅法第三十二條第一項前段、第三十五條第一項、第四十三條第一項第四款及第五十一條第三款所明定。
二、卷查原告違章事實，有被告所屬中北分處八十八年信用卡交易請款資料查核輔導清冊、該分處九十年十月五日北市稽中北甲字第九○九○四七五五○○號調查函等資料附卷可稽，違章事證明確，洵堪認定。次查原處分依卷附被告所屬中北分處八十八年度信用卡交易請款資料查核輔導清冊所載原告八十八年度信用卡請款金額一、六二五、七二四元（不含稅）於扣除原告該年度已申報銷售額一、三六
一、二八六元後，就其差額核認原告短漏報銷售額二六四、四三八元，並據以核定補徵稅額一三、二二二元，洵屬有據。
三、本件原告起訴主張，依「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」有關短報或漏報銷售額，銷貨時已依法開立發票，惟於申報當期銷售額時有短報或漏報銷售情形，按所漏稅額處三倍罰鍰之規定，原處分按所漏稅額處五倍罰鍰，自有未洽乙節，經查原告未依法開立統一發票之違章情節，與上開已依法開立統一發票之情形不同，自無改按所漏稅額處三倍罰鍰之適用。另原告主張被告作成處分前未依行政程序法第一○二條之規定，給予原告陳述意見之機會，未盡行政輔導之責乙節，惟查被告所屬中北分處曾以九十年十月五日北市稽中北創字第九○四七五五○○號函請原告到處備查（九十年十月十六日合法送達），原告並未到場；另於九十年十一月六日以北市稽中北創字第九○五三七九○○號函，告知原告如願意在裁罰處分核定前繳納稅款及承認違章事實，可減輕罰鍰倍數，原告仍未據辦理，則被告所屬中北分處按財政部八十六年八月十六日台財稅第000000000號函發布修正之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」，有關行為時營業稅法第五十一條，短報或漏報銷售額者，銷貨時未依法開立發票，且於申報當期銷售額時亦未列入申報，經審酌原告之違章情節，按所漏稅額處五倍之罰鍰，揆諸首揭法條及函釋規定，並無違誤。
理 由
一、本件台北市稅捐稽徵處原受委託代徵營業稅，自九十二年一月一日起回復由被告辦理，經被告聲明承受訴訟，核並無不合，首予敘明。
二、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」、「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額‧‧‧」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處以一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、‧‧‧三、短報或漏報銷售額者。」分別為行為時營業稅法第一條、第三十二條第一項前段、第三十五條第一項及第五十一條第三款所明定。
三、本件原告涉嫌於八十八年十一月、十二月間以信用卡刷卡方式銷售貨物或勞務，金額計二六四、四三八元（不含稅），未依法開立統一發票短漏報銷售額，案經被告所屬中北分處查獲，審理核定原告短漏報銷售額二六四、四三八元（不含稅），逃漏營業稅一三、二二二元，乃補徵所漏稅額一三、二二二元，並按所漏稅額處五倍之罰鍰計六六、一○○元（計至百元止），經核並無不合，原告不服，主張如事實欄所載。本件所需審究者為（一）原告有無漏開發票短報銷售額之違法情事？（二）罰鍰處分是否違法？
四、經查，依卷附被告所屬中北分處八十八年度信用卡交易請款資料查核輔導清冊所載，原告八十八年度十一、十二月份信用卡請款金額一、六二五、七二四元（不含稅）於扣除原告該年度已申報銷售額一、三六一、二八六元後，原告短漏報銷售額二六四、四三八元，原告亦已自承八十九年一月申報該八十八年十一月、十二月二個月之營業額時，銷售額約一六七萬元，而僅申報額約一四一萬元，原告有短漏報銷售額情事，事證明確，被告就其漏報銷售額予以補稅處罰，並無不合。
五、原告雖主張罰鍰倍數依「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」有關短報或漏報銷售額，銷貨時已依法開立發票，惟於申報當期銷售額時有短報或漏報銷售情形，按所漏稅額處三倍罰鍰之規定，原處分按所漏稅額處五倍罰鍰，自有未洽乙節，經查原告就該短漏報銷售額部分，並未依法開立統一發票，與上開已依法開立統一發票之情形不同，自無按所漏稅額處三倍或按所漏稅額處○．五倍之罰鍰之適用。另原告主張被告作成處分前未依行政程序法第一○二條之規定，給予原告陳述意見之機會，未盡行政輔導之責乙節，惟查被告所屬中北分處曾以九十年十月五日北市稽中北創字第九○四七五五○○號函請原告到處備詢，該函於九十年十月十六日合法送達至原告台北市○○街○○○號二樓，由原告之夫王長慧（身分證Z000000000）收受，有送達回執影本附卷可參，原告並未到場，是原告所稱被告給予原告陳述意見之機會一節，尚無可採。從而，被告所屬中北分處依「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」，有關行為時營業稅法第五十一條，短報或漏報銷售額者，銷貨時未依法開立發票，且於申報當期銷售額時亦未列入申報，除補徵所漏稅款外，並審酌原告之違章情節，按所漏稅額處五倍之罰鍰，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨為無理由，應予駁回，本件應適用簡易訴訟程序，爰不經言詞辯論，而為判決。
據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟第二百三十三條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十二 日
臺北高等行政法院第五庭
法官 黃清光右為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十二 日
書記官 楊子鋒