臺北高等行政法院判決 九十二年度簡字第一三四號
原 告 軒眾電腦股份有限公司代 表 人 甲○○被 告 財政部臺灣省北區國稅局代 表 人 林吉昌（局長）右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十二年一月二日台財訴字第０九一００六七七一四號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告原登記營業項目為電腦設備安裝、資訊軟體服務、電子資訊供應服務業等，未依法辦理變更登記而擅自經營網路咖啡之業務，經臺北縣警察局海山分局 (以下稱海山分局)查獲，移經臺北縣政府稅捐稽徵處審理結果，核定原告民國（下同）九十年四月七日開始營業至九十年四月二十四日期間，逃漏營業額計新台幣（下同）六二、三三八元，補徵營業稅三、一一七元，並按行為時 (下同)營業稅法第五十一條第七款規定，就所漏稅額處三倍之罰鍰計九、三００元（計至百元止），原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明（本件未經言詞辯論，兩造之聲明依其書狀所載）：㈠原告聲明：
訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：（本件未經言詞辯論，兩造之主張依其書狀所載）：㈠原告主張之理由：
臺北縣政府稅捐稽徵處依警方筆錄補徵營業稅及罰鍰之計算基礎，乃為原告員工所認知大約該日營業金額，並未扣除假日及其它因素。其後原告申請超網資訊社核定營業稅金額為一千一百六十一元。請依該核定金額補徵營業稅及罰鍰。依原告每月營業額不足以去刻意逃漏此稅額，敬請核定最低之罰鍰。
㈡被告主張之理由：
⒈本件營業稅行政訴訟案件之原處分機關為臺北縣政府稅捐稽徵處，基於營業稅自九十二年一月一日起由被告自行稽徵，改由被告概括承受，合先陳明。
⒉按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅
。」、「營業人依第二十八條申請營業登記之事項有變更，或營業人合併、轉讓、解散或廢止時，均應於事實發生之日起十五日內填具申請書，向主管稽徵機關申請變更或註銷營業登記。」、「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。‧‧‧」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」及「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、‧‧‧四、短報、漏報銷售額者。」分別為營業稅法第一條、第三十條、第三十二條第一項前段、第三十五條第一項及第四十三條第一項第四款所明定。
⒊本件原告原登記營業項目為電腦設備安裝、資訊軟體服務、電子資訊供應服務
業等，未依法辦理變更登記而擅自經營網路咖啡之業務，案經臺北縣警察局海山分局查獲，移由臺北縣政府稅捐稽徵處審理結果，以原告自九十年四月七日開始營業至九十年四月二十四日期間，逃漏營業額六二、三三八元，核定補徵營業稅三、一一七元。原告不服，復查時主張其係合法經營業務之電腦公司，其中營業項目有登記經營「電子資訊供應服務業」，因各地方政府迄九十年八月並未訂明統一之設立規範，以致令人無所適從，其已合法申請登記，而非變相營業，因此，應以行為時之法律為行事依據，且根據法律之「信賴保護原則」，人民權利應受到保障，又僅以「超網休閒中心」打印門上，強調網路業務供人上網收費招攬生意，並非對外營業之名稱，又根據臺北縣警察局海山分局現場紀錄，其於現場「供不特定人把玩、上網、聊天」，應非屬處分書所載之電子遊戲業，兩者業務並不相同云云，經查原告為經核定使用統一發票之營業人，依營業稅法第三十二條之規定，於銷售貨物或勞務時，應依營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人，惟原告於經營營業項目以外之網路咖啡業務（有臺北縣警察局海山分局所取具談話筆錄等證據附案可稽），並未依法開立統一發票予買受人，亦未依營業稅法第三十五之規定，依法申報銷售額及繳納營業稅額。至原告主張，提供營業場所及電腦設備供不特定人把玩、上網、聊天收取費用，應非屬電子遊戲業等乙節，查原告既屬使用統一發票之營業人，無論其經營為何種業務，與其登記之營業項目是否相符，於銷售貨物或勞務時，即應依法開立統一發票，並依法申報銷售額及繳納營業稅額，原告所經營之網路咖啡業務之收入，並未依法開立統一發票，並報繳營業稅，已屬逃漏營業稅之行為，與該項業務是否為電子遊戲業，並無關係，原告之主張，顯不足採。
⒋訴願時原告又主張自九十一年四月六日遭警方臨檢後，於同年五月十七日核准
成立新營利事業單位，臺北縣政府稅捐稽徵處卻依警方九十一年四月二十四日臨檢記錄核罰，原告於期間已在申辦中，請撤銷原處分云云，經查原告經營網路咖啡業務，應於開始營業前向臺北縣政府稅捐稽徵處辦理設籍課稅或辦理變更登記，原告未辦變更登記擅自經營網路咖啡業務，乃為不爭之事實。
⒌原告主張補徵營業稅及罰鍰（為該員工所認知大約該日營業金額）並未扣除假
日及其它因素，其後原告申請超網資訊社核定營業稅金額為一千一百六十一元等語，依前揭營業稅法四十三條第一項第四款規定「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、‧‧‧四、短報、漏報銷售額者。」，經查臺北縣政府稅捐稽徵處依筆錄所載「網咖每日營業額平均為四千元」計算九十年四月七日至同年四月二十四日共計十八日的營業額約為六二、三三八元，至原告主張營業金額未扣除假日及其他因素等語，依網路咖啡商業特性，假日營業額應較平日為多，原告未提出相關事證證明實際營業額較查得之營業額為低，原告所述，自不足採，至原告主張申請超網資訊社核定營業稅金額一千一百六十一元等語，原告主張與核定銷售額無涉，亦不足採。
⒍按「納稅義務人有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍
罰鍰，並得停止其營業：一、‧‧‧三、短報或漏報銷售額者。‧‧‧七、其他有漏稅事實者。」分別為營業稅法第五十一條第三款及第七款所明定。本件原告自九十年四月七日開始營業至九十年四月二十四日期間，未依法辦理變更登記而擅自經營網路咖啡之業務，案經臺北縣警察局海山分局所查獲，移由臺北縣政府稅捐稽徵處審理違章成立，業如前述，原核定遂依「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」之規定「納稅義務人有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業‧‧‧營業稅法第五十一條第七款其他有漏稅事實者。一、經營登記項目以外之其他業務未依規定辦理變更登記者。㈠經第一次查獲者。按所漏稅額處三倍罰鍰。‧‧‧」，按其所漏稅額三、一一七元處三倍之罰鍰九、三００元，核無不當。
理 由
一、本件係適用簡易程序事件，爰不經言詞辯論為判決。
二、本件初核時，係以原告原登記營業項目為電腦設備安裝、資訊軟體服務、電子資訊供應服務業等，未依法辦理變更登記而擅自經營網路咖啡之業務，違反營業稅法第三十條規定，依同法第五十一條第七款按原告自九十年四月七日開始營業至九十年四月二十四日期間，逃漏營業額六二、三三八元，核定補徵營業稅三、一一七元，科處罰鍰九、三００元。然原處分（復查決定）則以原告為經核定使用統一發票之營業人，依營業稅法第三十二條之規定，於銷售貨物或勞務時，應依營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人，惟原告於經營營業項目以外之網路咖啡業務（有臺北縣警察局海山分局所取具談話筆錄等證據附案可稽），並未依法開立統一發票予買受人，亦未依營業稅法第三十五之規定，依法申報銷售額及繳納營業稅額，依同法第五十一條第三款及第七款規定，維持補徵營業稅三、一一七元，科處罰鍰九、三００元之初核。惟「納稅義務人有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、‧‧‧三、短報或漏報銷售額者。‧‧‧七、其他有漏稅事實者。」分別為營業稅法第五十一條第三款及第七款所明定，其中第三款為列舉規定，第七款為概括規定，兩者為不同之追繳稅款及處罰依據，依財政部所訂定之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」，兩者之裁罰倍數亦不盡相同，原告之違章行為，究應依何款規定追繳稅款及科處罰鍰，原處分未予詳究辯明，均引為補稅及科處罰鍰之依據，致本院無從判斷原處分是否適用法律及裁量有無錯誤及違法，已有可議。又原處分認定原告自九十年四月七日開始營業至九十年四月二十四日期間，逃漏營業額六二、三三八元，係以海山分局所取具之談話筆錄、現場紀錄表及移送表為據，然依卷附之許永昌談話筆錄（原處分卷及訴願卷並無現場紀錄表及移送表），許永昌（原告指為其員工）雖對警方訊問原告每日營額平均為多少時，答稱：「網咖每日營業額平均為肆仟元」，惟上開每日平均營業額四千元之陳述，係臨時應警訊問時之陳述，並非依據帳證資料之陳述，其精確性如何已有疑義，其究係指何時期之每日營業額，亦不清楚，且衡情應無每日營業額均相同之理，如無其他確切之佐證，尚不能僅憑原告一詞之陳述，即認定原告每日網咖之營業額為四千元（初核據此計算原告九十年四月七日至四月二十四日共十八日逃漏營業額六二、三三八元）。再該筆錄並無原告自九十年四月七日開始營業之記載，被告所憑之證據並不足以認定原告自九十年四月七日開始營業，原處分遽認定原告自九十年四月七日開始營業至九十年四月二十四日期間，逃漏營業額
六二、三三八元，而核定補徵營業稅三、一一七元，科處罰鍰九、三００元，亦有未合。從而，原處分於法有違，訴願決定未予糾正，亦有未洽。原告訴請撤銷，為有理由，爰併予撤銷，由被告查明事實後，依本判決意旨另為適法處分。
三、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二百三十六條、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十一 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
法 官 吳東都右為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十一 日
書記官 李金釵