臺北高等行政法院判決 九十二年度簡字第二九五號
原 告 黃清香即蘑菇大師專賣店訴訟代理人 甲○○被 告 台北市政府衛生局代 表 人 張珩（局長）訴訟代理人 劉雪霞右當事人間因食品衛生管理法事件，原告不服台北市政府中華民國九十二年三月十二日府訴字第○九二○三五三四五○○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：㈠原告於民國（下同）九十一年十一月一日在中時晚報第七版刊登﹁硒預防癌症
徵答抽獎」廣告，其內容述及「硒預防癌症 增強精力‧‧‧男性所服下的硒有25％到40％集中在生殖器‧‧‧故硒蛋白ｐ是決定生男的重要因子‧‧‧每百克鴻喜菇含有86微克硒‧‧‧請查閱中國時報，掃除自由基硒具抗氧化作用，硒可預防腫瘤癌症，硒促進新陳代謝，補充硒預防心臟病，硒增強免疫功能，硒提高男人精蟲活力‧‧‧或洽蘑菇大師（00）00000000」等詞句，整體表現涉及誇大、易生誤解，案經行政院衛生署中醫藥委員會查獲後，由行政院衛生署以九十一年十二月六日衛署食字第○九一○○七八二九二號函移被告依法查處。
㈡被告以九十一年十二月十九日北市衛七字第○九一四六四八三一○○號函囑台
北市萬華區衛生所調查取證。經該所以原告門市○○○市○○區○○街○○號，乃以九十一年十二月三十日北市萬衛二字第○九一六○六一三九○○號函移台北市大同區衛生所辦理，該所遂通知原告於九十二年一月三日在該所製作談話筆錄後，以九十二年一月四日北市同衛二字第○九二六○○○○八○○號函將相關資料報請被告核處。經被告審認原告違反食品衛生管理法第十九條第一項規定，乃依同法第三十二條第一項規定，以九十二年一月十日北市衛七字第○九二三○一六四一○○號處分書，處以原告新台幣三萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之主張：㈠原告主張：
⒈按憲法第十一條規定：「人民有言論，講學，著作及出版之自由。」第十五
條規定：「人民之生存權，工作權及財產權，應予保障。」另食品衛生管理法第一條規定：「為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，特制定本法；本法未規定者，適用其他有關法律之規定。」觀諸上開各規定可知，言論自由為憲法所保障人民之基本權，國家應予最大之保障，而就食品衛生管理法各條文規定所為之解釋，僅在有侵害食品衛生之安全品質與損及國民健康之情形，始得在符合比例原則要求之前提下，對人民之言論自由權加以有限之限制。
⒉原告舉辦系爭徵答抽獎活動旨在推廣普及有關硒之常識，根本不在對食品銷
售為廣告宣傳，自不違反食品衛生管理法第十九條第一項及第三十二條第一項之規定：
⑴按食品衛生管理法第十九條第一項規定：「對於食品、食品添加物或食品
用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」同法第三十二條第一項前段規定：「違反第十九條第一項規定者，處新台幣三萬元以上十五萬以下罰鍰。」觀諸上開條文規定可知，對於食品所為廣告宣傳若有不實、誇張或易生誤解情形，固應處三萬元以上十五萬以下罰鍰；惟若文宣活動未涉及特定食品之廣告宣傳時，自非上開條文規範及處罰之對象。
⑵查依據學者研究，攝食硒有助促進新陳代謝，增強免疫功能，抵抗老化，
預防腫瘤癌症、心臟病，提高男人精蟲活力、維持正常生理機能等等，可見硒元素具有多種維持人體健康之重要功能，故為避免因缺乏營養素而產生疾病及預防慢性疾病發生，行政院衛生署九十一年度修訂「國人膳食營養素參考攝取量定版」時，亦將硒增列為必須足量攝取之營養成分，建議國人適量攝取硒。原告舉辦系爭徵答抽獎活動，推廣有關硒之知識，使國民增加對硒之了解，徵諸長達五、六百字之系爭徵答抽獎活動，絕大多數篇幅明顯均在報導有關硒之知識，並非宣傳廣告特定食品以招徠銷售，而僅止於普及硒元素知識之階段，系爭徵答抽獎活動不構成食品衛生管理法第十九條第一項所謂對食品為標示、廣告或宣傳，應十分明確，國家基於保障人民言論自由基本權之意旨，自不得禁止原告舉辦系爭有獎徵答活動或處罰原告舉辦該活動，乃原處分認定系爭廣告活動構成對食品之宣傳廣告，適用食品衛生管理法第十九條及第三十二條等規定予以處罰，自有違誤，依法應予撤銷。
⑶至於訴願決定雖謂：「原告販售鴻喜菇產品，宣稱含有硒元素，並宣傳硒
元素之功效，實即影射食用其產品即可獲得其所宣傳之功效」云云，惟查鴻喜菇與台視文化公司所出版「吃菇，享瘦健康」乙書均屬系爭徵答抽獎活動之贈品，藉之可誘發讀者進一步去了解硒元素之重要性，讀者亦僅關心可否免費獲得贈品而已，並無原告在廣告銷售特定食品商品之觀感，可知系爭徵答抽獎活動係單純屬於推廣衛生教育之文宣，殊不得徒以系爭徵答抽獎活動之贈品包括鴻喜菇即謂原告在對鴻喜菇為宣傳廣告，行銷販售之（否則依訴願決定機關之論理，原告豈非亦在廣告行銷販售「吃菇，享瘦健康」乙書），故訴願決定單憑系爭徵答抽獎活動即認原告在販售鴻喜菇，並宣傳鴻喜菇功效云云，所為事實認定顯然欠缺根據。
⒊退萬步言之，系爭徵答抽獎活動縱構成對食品鴻喜菇為廣告宣傳，惟查：
⑴系爭徵答抽獎活動之內容並無任何誇張不實：
①查系爭徵答抽獎活動設有徵答題目五則，乃係摘引改編自中國時報醫藥
保健版有關硒元素之報導，此有相關報導可查，另鴻喜菇每一百公克含有八十六微克硒，此亦有檢驗報告可稽，故系爭徵答抽獎活動之內容絕無任何不實可言甚明。
②次按所謂誇張者，係指對無某種程度之事物，言過其實，而為誇大之張
揚。查關於硒所具有之機能，依據國內外學者研究，包括促進新陳代謝，增強免疫功能，抵抗老化，預防腫瘤癌症、心臟病，提高男人精蟲活力、維持正常生理機能等等重要機能，此有推廣科普知識之醫藥保健版剪報資料可稽，另外依據行政院衛生署九十一年度修訂「國人膳食營養素參考攝取量定版」說明：「以往訂定營養素建議量時，係以避免因缺乏營養素而產生疾病之方向考量，此次將預防慢性疾病發生之因素亦列入考量。‧‧‧本次修正除以上的改變外，另外尚調整年齡分層及增列泛酸‧‧‧硒等營養素。‧‧‧（下略）」等語，足證衛生署亦認攝食適量之硒具有避免發生疾病及預防慢性疾病發生之功效，故系爭徵答抽獎活動載於下方列：「‧‧‧請查閱中國時報，掃除自由基硒具抗氧化作用，硒可預防腫瘤癌症，硒促進新陳代謝，補充硒預防心臟病，硒增強免疫功能，硒提高男人精蟲活力，作者林天送為美國聖路易華盛頓大學教授或洽蘑菇大師‧‧‧」等語，將相關資訊及資訊出處告知大眾，並由原告提供咨詢服務，誠與國家衛生政策相符，該廣告內容自無誇張不實之情形。
⑵系爭徵答抽獎活動並無易引人誤解之情形：
①按食品衛生管理法第一條規定：「為管理食品衛生安全及品質，維護國
民健康，特制定本法；本法未規定者，適用其他有關法律之規定。」觀諸上開條文規定可知，食品衛生管理法之立法目的旨在管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，是有關食品衛生管理法所規定各條文之解釋，自應植基於此一立法規範目的而展開。
②食品衛生管理法第十九條第一項固規定：「對於食品、食品添加物或食
品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」及同法第三十二條第一項規定：「違反第十九條第一項規定者，處新台幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰；違反同條第二項規定者，處新台幣二十萬元以上一百萬元以下罰鍰；一年內再次違反者，並得廢止其營業或工廠登記證照；對其違規廣告，並得按次連續處罰至其停止刊播為止。」對於食品所為廣告若有易生誤解之情形，構成得科以罰鍰之違章。
③惟食品衛生管理法第十九條第一項所稱食品廣告有易生誤解之情形，配
合同法第一條規定「管理食品衛生安全及品質，維護國民健康」之立法意旨觀之，自須食品廣告之內容易使消費者對於食品安全及品質產生誤解，損及國民健康始足當之。查系爭徵答抽獎活動乃在推廣有關硒元素之知識，鴻喜菇與台視文化公司所出版「吃菇，享瘦健康」乙書僅屬系爭徵答抽獎活動之贈品而已，讀者本不致誤認系爭徵答抽獎活動為食品廣告。況系爭徵答抽獎活動對於贈品鴻喜菇之描述為「香酥鴻喜菇」，據此只要是社會上有通常知識經驗之人均可知鴻喜菇在性質上為食品，非藥品，不具直接之醫療效果。至於鴻喜菇所含有之硒元素在理論上具有維持生理活動正常運作之各種機能，亦有學者研究及衛生署公告為據，其安全及品質更不致引起讀者誤解。故系爭徵答抽獎活動既在普及有關硒元素之知識，其內容所提及之「硒」或「鴻喜菇」無論在安全或品質上均不致使讀者產生誤解，則原告舉辦系爭徵答抽獎活動自不違反食品衛生管理法第十九條第一項之規定。
⑶系爭徵答抽獎活動之整體表現未涉及誇大易生誤解：
①按言論自由乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實
現之機會，國家本應給予最大之保障，而食品廣告具有表達商業言論之性質，自同在憲法保障言論自由權之範圍內。又食品廣告乃在利用廣告傳播形式招徠銷售，乃為獲得財產而從事之經濟活動，故亦為憲法上有關工作權及財產權之規定所保障甚明。
②查系爭徵答抽獎活動引介中國時報醫藥保健版有關硒元素之報導，載稱
：「‧‧‧請查閱中國時報，掃除自由基硒具抗氧化作用，硒可預防腫瘤癌症，硒促進新陳代謝，補充硒預防心臟病，硒增強免疫功能，硒提高男人精蟲活力，作者林天送‧‧‧」等語，均有科學根據；又系爭徵答抽獎活動之贈品「壹獎30份，香酥鴻喜菇2瓶，五好菇菌粥2份，菌精2份。貳獎50份，台視文化出版公司的『吃菇，享瘦健康』」，原告確有備供，而為提高贈品之吸引力所載稱「‧‧‧每百克鴻喜菇含有86微克硒‧‧‧」等語，亦有檢驗報告可證每百克鴻喜菇確含86微克硒，故系爭徵答抽獎活動之內容既均屬真實有據，則自應為法所不禁，不應構成違章。乃原處分籠統以「廣告詞句之整體表現涉及誇大及易生誤解、或影射其具醫療效果」云云為由，認定原告刊登系爭廣告構成違章，無非禁止原告據實陳述鴻喜菇含有硒及再與硒元素有任何形式之關聯，相當於禁止原告陳述真實之事項，此顯已嚴重侵害原告之言論自由權及工作權、財產權等，而違法違憲。蓋以，國家規定之憲法或法律難道禁止人民為真實之陳述？③況且，目前之國家衛生政策乃在推動國民攝取適量硒元素，以避免及預
防發生諸如癌症等慢性病，此與食品衛生管理法第一條「為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，特制定本法」之規定相一致。查系爭徵答抽獎活動所載：「請查閱中國時報，掃除自由基硒具抗氧化作用，硒可預防腫瘤癌症，硒促進新陳代謝，補充硒預防心臟病，硒增強免疫功能，硒提高男人精蟲活力，作者林天送為美國聖路易華盛頓大學教授」等語，誠有助推廣衛生教育，與食品衛生管理法第一條所規定「維護國民健康」之精神相吻合，迺被告不察，不僅未予原告獎勵，反而認定原告違反食品衛生管理法第十九條第一項之規定，自屬打擊原告配合國家衛生政策之美意，殊難令人甘服。
⑷綜上所述，系爭徵答抽獎活動之詞句並未涉及誇張易生誤解，原處分及訴
願決定以該活動之詞句整體表現涉及誇大易生誤解為由，依食品衛生管理法第三十二條第一項規定處原告罰鍰，認事用法均有違誤，自屬無可維持，應予撤銷，祈賜判如訴之聲明，以維權益。
㈡被告主張：
⒈按食品衛生管理法第九條規定：「本法所稱主管機關︰在中央為行政院衛生
署；在直轄巿為直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿）政府。」同法第十九條第一項規定：「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」同法第三十二條第一項規定：「違反第十九條第一項規定者，處新台幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰，違反同條第二項規定者，處新台幣二十萬元以上一百萬元以下罰鍰；一年內再次違反者，並得廢止其營業或工廠登記證照；對其違規廣告，並得按次連續處罰至其停止刊播為止。」。行政院衛生署八十八年七月三十一日衛署食字第八八○三七七三五號公告：「食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張或醫藥效能之認定表：一、詞句涉及醫藥效能：㈠宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形‧‧‧。‧‧‧二、詞句未涉及醫藥效能但涉及虛偽誇張或易生誤解：㈠涉及生理功能者：例句：增強抵抗力、強化細胞功能‧‧‧」。台北市政府九十年八月二十三日府秘二字第九○一○七九八一○○號公告：「主旨：公告本府主管業務委任事項，並自九十年九月一日起生效。‧‧‧公告事項‧‧‧六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之‧‧‧（七）食品衛生管理法中有關本府權限事項。‧‧‧」⒉本件起訴理由略以：
⑴原告舉辦系徵答抽獎活動只在推廣普及有關硒之常識，根本不在對食品銷售為廣告宣傳自不違反食品衛生管理法之規定。
⑵系爭徵答抽獎活動之內容並無任何誇張不實、易引人誤解之情形。
⒊卷查原告於九十一年十一月一日中時晚報第七版刊登「硒預防癌症徵答抽獎
」廣告，其內容述及「硒預防癌症 增強精力‧‧‧男性所服下的硒有25％到40％集中在生殖器‧‧‧故硒蛋白ｐ是決定生男的重要因子‧‧‧每百克鴻喜菇含有86微克硒‧‧‧請查閱中國時報，掃除自由基硒具抗氧化作用，硒可預防腫瘤癌症，硒促進新陳代謝，補充硒預防心臟病，硒增強免疫功能，硒提高男人精蟲活力，作者林天送為美國聖路易華盛頓大學教授或洽蘑菇大師（00）00000000」等詞句，此有行政院衛生署九十一年十二月六日衛署食字第○九一○○七八二九二號函暨所附系爭廣告影本及台北市大同區衛生所九十二年一月三日約談原告之談話筆錄乙份原卷可稽。按食品廣告不得有易生誤解之情形，查原告刊登「硒預防癌症徵答抽獎」廣告詞句影射食用鴻喜菇產品可預防癌症、預防心臟病、促進新陳代謝、增強免疫功能，整體表現顯已涉及誇大及易生誤解，且與前揭行政院衛生署八十八年七月三十一日衛署食字第八八○三七七三五號公告，食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張或醫藥效能之認定表之詞句相當，顯已違反前揭食品衛生管理法第十九條第一項規定，是原告違規事證明確，洵堪認定。至原告主張有關舉辦徵答抽獎活動，只在推廣普及有關硒之常識，根本不在對食品銷售為廣告，惟查系爭廣告內容，原告將產品鴻喜菇每百克含有86微克列入問答中，並述及硒元素有前述之醫療效能，又以贈送產品方式來達到宣傳目的，故原告顯係卸責之詞，其主張不足採信。從而，被告處以原告法定最低額新台幣三萬元罰鍰之處分，揆諸首揭規定及公告意旨，並無不合，原處分應予維持。
理 由
一、按食品衛生管理法第十九條第一項規定：「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」第三十二條第一項規定：「違反第十九條第一項規定者，處新台幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰，違反同條第二項規定者，處新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰鍰；一年內再次違反者，並得廢止其營業或工廠登記證照；對其違規廣告，並得按次連續處罰至其停止刊播為止。」行政院衛生署八十八年七月三十一日衛署食字第八八○三七七三五號公告：「食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張或醫藥效能之認定表：一、詞句涉及醫藥效能：㈠宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形‧‧‧二、詞句未涉及醫藥效能但涉及虛偽誇張或易生誤解：㈠涉及生理功能者：例句：增強抵抗力、強化細胞功能‧‧‧」。
二、查本件原告於九十一年十一月一日中時晚報第七版刊登「硒預防癌症徵答抽獎」廣告，其內容述及「硒預防癌症 增強精力‧‧‧男性所服下的硒有25％到40％集中在生殖器‧‧‧故硒蛋白ｐ是決定生男的重要因子‧‧‧每百克鴻喜菇含有86微克硒‧‧‧請查閱中國時報，掃除自由基硒具抗氧化作用，硒可預防腫瘤癌症，硒促進新陳代謝，補充硒預防心臟病，硒增強免疫功能，硒提高男人精蟲活力‧‧‧或洽蘑菇大師（00）00000000」等詞句，此有行政院衛生署九十一年十二月六日衛署食字第○九一○○七八二九二號函暨所附系爭廣告影本及台北市大同區衛生所九十二年一月三日約談原告之談話筆錄乙份附卷可稽，並為原告所否爭，自堪信為真實。次查，本件原告刊登「硒預防癌症徵答抽獎」廣告詞句影射食用鴻喜菇產品可預防癌症、預防心臟病、促進新陳代謝、增強免疫功能，整體表現顯已涉及誇大及易生誤解，，且與前揭行政院衛生署八十八年七月三十一日衛署食字第八八○三七七三五號公告，食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張或醫藥效能之認定表之詞句相當，顯已違反前揭食品衛生管理法第十九條第一項規定；原告訴稱系爭徵答抽獎活動之內容並無任何誇張不實、易引人誤解之情形云云，，要屬飾卸之詞，委無可採。至於原告訴稱有關舉辦徵答抽獎活動，只在推廣普及有關硒之常識，根本不在對食品銷售為廣告乙節，查系爭廣告內容，原告將產品鴻喜菇每百克含有86微克列入問答中，並述及硒元素有前述之醫療效能，又以贈送產品方式來達到宣傳目的，其為銷售產品而為廣告，至為灼然，所訴顯屬狡飾之詞，亦非可採。
三、綜上所述，本件原告違反食品衛生管理法第十九條第一項規定，事證明確，被告依同法第三十二條第一項規定，處以原告法定最低額新台幣三萬元罰鍰之處分，，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件為簡易訴訟程序事件，且事證明確，故不經言詞辯論為之，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百三十三條第一項、第二百三十六條、第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十五 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
法 官 李得灶右為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十六 日
書記官 陳清容