臺北高等行政法院判決 九十二年度簡字第三九六號
原 告 甲○○被 告 財政部臺灣省北區國稅局（承受原臺北縣稅捐稽徵處業務）代 表 人 林吉昌（局長）住同右訴訟代理人 乙○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十二年二月二十六日台財訴字第○八九○○九二六二一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分關於核定原告八十八年十一月二十九日至八十八年十二月二十四日期間營業額之補稅及罰鍰部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、事實概要：緣原告原登記營業項目為飲食店，臺北縣稅捐稽徵處民國（以下同）八十八年十二月二十四日查獲原告未依法辦理變更登記，即自八十八年十月十五日起至八十八年十二月廿四日日止，擅自經營有女性陪侍餐飲業務，營業稅額計新臺幣（以下同）八五、二○○元，逃漏營業稅額計二一、三○○元，取具承諾書等證據附案佐證，審理違章成立，乃核定補徵原告營業稅二一、三○○元外，並按所漏稅額處三倍之罰鍰計六三、九○○元。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。並自九十二年一月一日起，由被告承受臺北市稅捐稽徵處有關營業稅業務。
乙、兩造聲明：原告聲明：訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。（原告未於言詞辯論期日到場，依
其起訴狀載）被告聲明：駁回原告之訴。
原告主張：
一、本件原告原登記營業項目為飲食店，原處分機關查得原告未依法辦理變更登記，及擅自經營有女性陪侍餐飲業務，自八十八年十月十五日起至八十八年十二月二十四日止之營業額為八五、二○○元，逃漏營業稅計二一、三○○元，有原告承諾書等證據附案佐證，乃核定補徵營業稅二一、三○○元。原告不服、主張不諳法令，未變更登記即行營業，致受通知補稅及罰金，惟於八十八年十二月二十四日即將該店頂讓他人，又因其代表人因案服刑至八十九年四月二十九日始出獄，不知有繳款情事，今甫出獄，處境困難，且有悔悟之意，請准予補稅免罰。
二、罰鍰是為懲戒行為人達到教育、防治其再犯為目的，原告因案於八十八年十一月二十九日入監服刑至八十九年四月二十九日始出獄，而且該店又頂讓他人等事實，該店受取締時，該店之經營者另有他人，原告既非行為人，即不應受處罰，被告對原告施罰鍰即屬錯誤，請依法撤銷訴願決定及原處分。
被告主張：
一、本件原被告為臺北縣政府稅捐稽徵處，因營業稅自九十二年一月一日起由國稅局收回自徵，概括承受營業稅所有稽徵業務，是本案被告變更為臺灣省北區國稅局，合先陳明。
二、本稅部分：
（一）按「特種飲食業之營業稅稅率如左：一、‧‧‧二、酒家及有女性陪侍之茶室、咖啡廳、酒吧等之營業稅稅率為百分之二十五。」、「營業人依第二十八條申請營業登記之事項有變更，或營業人合併、轉讓、解散或廢止時，均應於事實發生之日起十五日內填具申請書，向主管稽徵機關申請變更或註銷營業登記」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、‧‧‧四、短報、漏報銷售額者。」、「納稅義務人有其他漏稅事實者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰。」分別為行為時營業稅法第十二條第二款、第三十條、第四十三條第一項第四款及第五十一條第七款所明定。又「一般飲食業未經許可，擅自非法經營女性陪侍之營業，應就其逃漏營業額按營業稅法第十二條規定稅率補徵營業稅，‧‧‧。」亦經財政部七十七年十月二十二日台財稅第000000000號函釋在案。
（二）本案原告原登記營業項目為飲食店，未依法辦理變更登記，自八十八年十月十五日起至八十八年十二月廿四日止，擅自經營有女性陪侍餐飲業務，逃漏營業稅額計二一、三○○元，違反行為時營業稅法第三十條規定，有原告代理人吳月里之承諾書等證據附案佐證，違章事實明確，揆諸首揭法條規定，除應追繳營業稅二一、三○○元外，並處罰鍰六三、九○○元，並無不合，請予維持。
（三）原告主張其因案於八十八年十一月二十九日入監服刑至八十九年四月二十九日始出獄，而且該店又頂讓他人等事實，該店受取締時，該店之經營者另有他人，原告既非行為人，即不應受罰等語，經查臺北縣警察局新莊分局中港派出所派員臨檢原告之營業現場時，現場負責人吳月里（原告之配偶）坦承該店之負責人為原告，有偵訊筆錄附卷可稽，又原告之代理人吳月里於臺北縣政府稅捐稽徵處新莊分處所作之承諾書，亦坦承違章之事實，次查小紅莓飲食店於八十八年十月十五日起至八十八年十二月廿四日日止營業登記之負責人亦為原告，原告主張因案入獄，惟其代理人及僱用人仍繼續營業，並未停止營業，至原告主張經營者另有他人，經查原告未提供任何具體事證，是原告主張核無足採，併予陳明。
丙、本院判斷：
一、程序部分：
（一）本件原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告之聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。
（二）本件臺北縣稅捐稽徵處原受委託代徵營業稅，自九十二年一月一日起回復由被告辦理，經被告聲明承受訴訟，核並無不合，首予敘明。
二、實體部分：
一、按「特種飲食業之營業稅稅率如左：一、‧‧‧二、酒家及有女性陪侍之茶室、咖啡廳、酒吧等之營業稅稅率為百分之二十五。」、「營業人依第二十八條申請營業登記之事項有變更，或營業人合併、轉讓、解散或廢止時，均應於事實發生之日起十五日內填具申請書，向主管稽徵機關申請變更或註銷營業登記」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、‧‧‧七、其他有漏稅事實者。」分別為行為時營業稅法第十二條第二款、第三十條第一項、第五十一條第七款所明定。
二、本件原告原在上址登記經營小紅莓飲食店，營業項目為飲食店，臺北縣稅捐稽徵處八十八年十二月二十四日查獲原告未依法辦理變更登記，即自八十八年十月十五日起至八十八年十二月廿四日止，擅自經營有女性陪侍餐飲業務，原告不服爭執略以其因案於八十八年十一月二十九日入監服刑至八十九年四月二十九日始出獄，在此期間不應處罰伊為辯，經查被告就原告入獄期間，仍以原告為受處分人為補稅及處罰固非無見，惟查，小紅莓飲食店營業登記之負責人雖為原告，惟因其為獨資商號，有其登記資料附卷可參，小紅莓飲食店並非法人不能作為處罰對象，本件受處分人應為「甲○○即小紅莓飲食店」，即應以具法律上人格之原告個人為處罰對象，是以應以本件違規行為是否為原告所為，據以論究是否得以原告為處罰對象，如係他人以「小紅莓泡沬紅茶店」（見臺北縣警察局新莊分局移送函）為違規之行為，即應以實際行為人處罰對象。本件原告因案於八十八年十一月二十九日入監服刑至八十九年四月二十九日始出獄，有臺灣臺北監獄臺北分監八十九年四月二十五日北分監傑總字第六四七號出監證明書影本附卷可參，被告對此亦不爭執，足見原告在八十八年十一月二十九日入監後，不可能有本件違法之營業行為。被告雖主張略以臺北縣警察局新莊分局中港派出所派員臨檢原告之營業現場時，現場負責人吳月里（原告之配偶）坦承該店之負責人為原告，有偵訊筆錄附卷可稽，又原告之代理人吳月里於臺北縣政府稅捐稽徵處新莊分處所作之承諾書，亦坦承違章之事實，次查小紅莓飲食店於八十八年十月十五日起至八十八年十二月廿四日止營業登記之負責人亦為原告，原告雖主張因案入獄，惟其代理人及僱用人仍繼續營業，因而認應以營業登記之負責人即原告為處罰對象云云，然查，代理行為以合法行為為限，違法行為無適用代理規定之餘地（最高法院八十年度台上字第二三四○號、八十一年度台上字第九○號判決參照），此無論於刑法上之犯罪行為、民事上之侵權行為，行政法上之違規行為，均屬當然之法理。被告主張被查獲時，現場負責人即為原告之配偶吳月里，為原告之代理人並代理承諾違規一節，依上述說明，就原告入監後之部分，自無可採；又被告並未舉證證明現場負責人等為原告之受僱人，則其將原告按僱用人處罰，亦嫌無據。
三、從而，本件原處分關於核定原告八十八年十一月二十九日至八十八年十二月二十四日期間營業額之補稅及罰鍰部分，尚有未合，訴願決定未予糾正，亦有疏略，均應由本院予以撤銷，由被告查明該期間真正之行為人，另為適法之處分。至其餘自八十八年十月十五日起至八十八年十一月廿八日期間之補稅、罰鍰部分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告該部分起訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為部分有理由，部分無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、第一百零四條，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，第七十九條前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十六 日
臺北高等行政法院第五庭
法官 黃清光右為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十六 日
書記官 楊子鋒