臺北高等行政法院判決 九十二年度簡字第六○三號
原 告 甲○○被 告 臺北市商業管理處代 表 人 乙○○處長）訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間因商業登記法事件，原告不服台北市政府中華民國九十一年七月十八日府訴字第○九一○五八八七○○一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實緣原告於民國（下同）八十九年十一月六日經台北市政府核准於台北市○○區○○
路三段十三號一樓獨資開設「光宇網路咖啡屋」，領有統一編號：00000000號營利事業登記證，其登記之營業項目為飲料店業、資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業、書籍、文具零售業、資訊軟體零售業等業務。前因違規經營登記範圍外之資訊休閒服務業，經台北市政府九十年六月二十六日府建商第0000000000號函處罰鍰並命令停止經營登記範圍以外業務在案，復經台北市政府警察局文山第二分局於九十一年四月十九日實地檢查，再次查獲原告仍續違規經營登記範圍以外之資訊休閒業，違反商業登記法（下稱登記法）第八條第三項規定，函移被告依同法第三十三條第二項規定，以九十一年四月三十日北市商三字第○九一六一七八八四○○號函，處原告新台幣（下同）三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂就罰鍰部分向本院提起行政訴訟。
兩造聲明：
㈠原告聲明：訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
兩造爭點：
原告主張其經核准經營之電子資訊供應服務業之定義與資訊休閒服務業並無不同，被告竟認原告經營登記範圍外之業務，違反登記法，又被告所依據執勤警員之臨檢，亦違反規定，其裁罰處分，難認合法，是否可採？㈠原告主張之理由：
⒈原告前經被告核准於台北市○○區○○路三段十三號一樓開設「光宇網路咖啡
屋」，領有北市建商商號（八九）字第二三六五一○號營利事業登記證，其所載營業項目為：一、飲料店業；二、資訊軟體服務業；三、資料處理服務業；
四、電子資訊供應服務業；五、書籍、文具零售業；六、資訊軟體零售業。嗣經被告以原告未經核准擅自經營「資訊休閒業」業務為由，依登記法第八條第三項及同法第三十三條第二項規定，於九十一年四月三十日北市商三字第○九一六一七八八四○○號函，對原告為「處三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍之外之業務」行政處分。原告不服，提起訴願而遭駁回，爰依法提起本訴。
⒉查，「電腦遊戲業之管理，除其他法規另有規定者外，依本自治條例之規定。
」、「主管機關得派員檢查，必要時得會同警察機關辦理。」及「本自治條例公布施行前經營電腦遊戲業者，應自本自治條例生效日起一年內，依第二章規定完成登記，於完成登記前不適用第十六條規定。」台北市資訊休閒服務業管理自治條例第一條第二項、同條例第十五條第二項及第三十一條第二項皆定有明文。足見，該條例自九十一年四月二十五日公布實行後，有關資訊休閒業的管理依據及程序，除其他法規另有排他條款或優先適用等規定外，皆應優先適用該條例，始為適法。申言之，主管機關進行檢查時，其他機關僅得以「會同」之方式為之，若非以此方式為檢查，則程序上難謂合法；從而未優先適用已公布施行之自治條例（特別法），有關營業登記事項，自該自治條例生效日起一年內暫緩處分，而逕適用登記法（普通法）第八條第三項為處分，亦非妥適。故原行政處分僅依據警察機關「單獨」至原告開設之商號（經營電腦遊戲業）進行檢查，並遽依普通法規定科處，其程序顯已違反上開規定，難謂合法。⒊次查，行政程序法於八十八年二月三日由總統公布，九十一年一月一日開始施
行，即自九十一年一月一日起所有行政機關之行政行為均應依此法為之，方謂合法。按「除法律另有規定（諸如刑事訴訟法、行政執行法、社會秩序維護法等）外，警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之」、「對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限。」次按，九十年十一月十二日修正公布之公司法，業將公司組織有關公司執照之核發及營業項目之登記等管理規定予以刪除（舊法第六條後段及第十五條第一項）並自公布日起施行（新法第四百四十九條第一項），準此，自九十年十一月十二日起公司法人即不須登記營業項目，亦即公司法人之營業項目範圍不再設限，亦不再成為處罰客體，準此以論，公司法與登記法既同為規範商業組織之法律，是以，二者間多有相同或相類意旨之規定，如前公司法第六條與登記法第三條之登記必要主義，前公司法第八條與登記法第九條負賣人定義及前公司法第十五條第一項與登記法第八條第三項營業範圍限制規定等，均為適例，惟因公司法人對整體社會經濟影響較一般獨資或合夥事業大，所以公司法不論在條文數或周延性，皆較登記法完整及嚴謹。按「舉輕明重」、「舉重明輕」及「從輕從新」、「行政行為均應遵守比例原則，不得逾越必要程度。」、「人民之有犯罪嫌疑而須以搜索為蒐集犯罪證據之手段者，依法尚須經該管法院審核為原則，其僅屬維持公共秩序、防止危害發生為目的之臨檢，立法者當無授權警察人員得任意實施之本意。」及「臨檢要件程序，應有法律明確規定，警察執行職務法規有欠完備。」等，司法院釋字第五三五號解釋皆著有明文。茲原行政處分係依據台北市政府警察局文山第二分局九十一年四月二十四日北市警文二分行字第○九一六一○三六六○○號函之警察臨檢違憲查報為「處三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務」之裁罰性行政處分，雖說該號解釋遲至九十年十二月十四日方公布，惟依其內容：「…現行警察執行職務法規有欠完備，…」，意指警察臨檢程序，自始即違背憲法規定，準此以解，該號解釋並無「不溯及既往」之適用，而申請人合法開設之「光宇網路咖啡屋」，臨檢當時並無「已發生危害」或屬「依客觀、合理判斷易生危害之處所」，是依前開臨檢程序所為公司章程所戴之「所營事業」而言，亦即公司之「目的事業」。申言之，公司不僅就其登記為所營事業「本身」可經營外，為事業所必須、所適宜或為其經營有益之行為，甚至於「不違反其目的事業之行為」，皆應一概視為「登記範圍內之業務」。準此，被告指摘原告有經營登記範圍以外之業務，誠屬誤解。蓋原告經營之「光宇網路咖啡屋」係時下流行之「網路咖啡店」（下稱網咖店），其內容乃提供電腦設備、電子資訊及飲料、書刊等與消費者而酌收費用之營業，即為出租電腦予不特定人使用而酌收費用之營業，此等內容與前開登記之營業項目並無二致。再退萬步言，即便原告經營之網咖店內容與前開登記之事業「本身」有所出入，惟亦為登記範圍業務所適宜或不違反其目的事業之行為，即尚與前揭登記範圍無違，換言之，與原告開設該店係為滿足消費者對電子資訊需求欲望之目的並無違背，對此，經濟部曾數次作出解釋（詳證物
四：即登記觀光飯店之事業而經營餐飲、音樂茶室、理髮、洗染等，皆係在滿足旅客在旅途中之所需之目的者）（司法院釋字第一八二號解釋、最高行政法院（八十九年七月一日改制前為行政法院）七十三年判字第一三五三號判例意旨參照），亦為行政程序法第四條所採。如前開所陳，公司法既已對營業項目不再列為處罰客體，則對社會經濟影響較小之一般獨資或合夥事業亦應為相同見解，況且，九十一年二月六日登記法亦已朝此方向修正，（即修正第三條及刪除第二十條有關營利事業登記證核發之規定），足見原行政處分在處分當時，確未遵循「比例原則」及行政程序法第九條「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」等規定，惟此等原則及規定，皆係行政機關為行政行為時該確實遵守之規範（司法院釋字第五三五號意旨參照），惟原行政處分及訴願機關皆未詳查，更難令原告甘服。
⒋退萬步言，即便新修正之公司法及登記法皆有不宜適用於本件之情，惟按，「
商業（公司）不得經營登記範圍以外之業務。」此為登記法第八條第三項及舊公司法第十五條之明文，其規定皆同一意旨，被告於此不察，率然處分，尚有未妥。末按，行政處分須以「其內容須具實現可能性」為合法要件，此要件係來自法律邏輯與事物本質的要求，準此，就電腦資訊「無遠弗屆」之世界裡，電腦使用者於網際網路裡眾多之網站中，皆可自由出入，實難加以限制或禁止，此乃因電腦資訊特有之本質，基於此特殊本質，被告及經濟部率然將之割裂成「資訊軟體服務業」、「電子資訊供應服務業」、「資料處理服務業」及「資訊休間服務業」等？實有未洽。進而，僅為行政管理便宜計，遂為相強，更令原告不服，此亦係公司法九十年十一月十二日修正及登記法於九十一年二月六日亦已朝此方向修正之原因。
㈡被告主張之理由：
⒈按台北市政府九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令發布「臺
北市政府商業行政委任辦法」，將登記法中有關該府之權限委任本處執行。登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」第二項規定：「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍以外之業務者，得按月連續處罰。」經濟部八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三○一八九號函釋示：「以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲、以電視遊樂器及遊戲卡匣供人遊戲等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應‧‧，依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ七九九九九○其他娛樂業（應具體訂明）」。經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋示，公司行號營業項目代碼「Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業」為「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務」（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）。而業者利用「電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應服務業之定義不符，故目前將之列為「Ｊ七九九九九○其他娛樂業（應具體訂明）」。經濟部九十年三月二十日經（九十）商字第○九○○二○五二一一○號公告八十九年十一月三日會議決議：參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類「九○○休閒服務業」，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場等經營及其他休閒服務之行業均屬之。「資訊休閒服務業」比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行「Ｊ七九九九九○其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）整併歸屬於「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」經濟部九十年十二月二十八日經（九○）商字第○九○○二二八四八○○號公告修正「J七○一○七○資訊休閒服務業」為「J七○一○七○資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」⒉卷查本件行政處分所據以裁處之台北市政府警察局文山第二分局九十一年四月
二十四日北市警文分二行字第○九一六一○三六六○○號函所附九十一年四月十九日臨檢紀錄表（第二頁）載明原告開設之光宇網路咖啡屋「一、．．．臨檢時由現場負責人劉明煌陪同檢視，指稱該店營業面積約九十坪．．．有電腦五十部（週邊有滑鼠、鍵盤、喇叭等）供不特定人士消費使用。．．．二、．
．．為二十四小時營業．．．提供電腦供消費者上網查尋、聊天、把玩遊戲．．．以每小時新臺幣三十元計算．．． 」並經現場負責人劉明煌於臨檢紀錄表上簽名捺指印具結確認無誤，揆諸首諸規定及相關公告函示意旨，原告所經營之業務型態乃提供特定場所及電腦資訊設備以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業，即屬資訊休閒業之業務範疇。原告未經核准資訊休閒業之營利事業登記項目，即擅自經營該項業務，顯有違反登記法第八條第三項之規定，本處依同法第三十三條第二項規定處以罰鍰並命令其停止經營登記範圍外業務之處分，自屬有據。
⒊有關原告訴稱台北市資訊休閒服務業管理條例第十五條第二項規定主管機關進
行檢查時，其他機關僅得以會同方式為之，若非以此方式為檢查，則程序不合法。按上開自治條例之位階依地方制度法第三十條第一項規定：「．．．自治條例與．．．法律牴觸者，無效。」因此；適用上不得牴觸法律，原告訴稱皆應優先適用上開條例，顯有誤解。又上開自治條例十五條第二項規定：「主管機關進行前項檢查，必要時『得』會同．．．相關機關辦理。」條文規定『得』會同，而非『應』會同；因此是否會同辦理，被告可依法酌予決定之，該檢查程序尚無不合法之處。再者警察勤務條例（下稱警勤條例）第十一條第一項第三款除臨檢之規定外，同條例第十一條第一項第一款規定：「勤區查察：於警勤區內，由警勤區警員執行之．．．並擔任社會治安調查等任務。」故台北市政府警察局文山第二分局亦可依上開規定於其勤區內查察之，自不待言。復依登記法第八條第二項規定：「前項及其他依本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查。商業負責人及其從業人員，不得妨礙或拒絕。」，基於行政一體之原則，台北市政府警察局文山第二分局，依職務製作之公文書（臨檢紀錄），符合公文書之形式要件，且該紀錄表僅係將營業場所之實際營業情形，不加價值判斷，詳實記載於紀錄表內，就事實面而言，自有其證據力，原告稱本件行政處分之程序不告法，實有誤解。另原告訴稱上開自治條例第三十一條第二項規定自該自治條例生效日一年內暫緩處分，故原處分機關適用登記法第八條第三項為處分，亦非妥適乙節；查本件原告，係經台北市政府警察局文山第二分局於九十一年四月十九日實地檢查，再次查獲仍續違規經營登記範圍以外之資訊休閒業，違反登記法第八條第三項規定，被告爰依同法第三十三條第二項規定，處原告三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。故原告之違法日期為九十一年四月十九日，係在上開自治條例施行之前（九十一年四月二十七日），故原告違規經營登記範圍以外之資訊休閒業，違反登記法第八條第三項規定，並無上開自治條例第三十一條第二項規定自該自治條例生效日一年內暫緩處分之適用。
⒋有關原告訴稱依司法院釋字第五三五號之見解，警察執行場所之臨檢應限於已
發生危害或依客觀、合理之判斷易生危害之處所，對人之臨檢須以有相當理由足認其行為已構成危險，文山第二分局檢附九十一年四月十九日臨檢程序，自始違背憲法規定，該號解釋並無不溯及既往之適用，故被告依違憲程序之臨檢資料所為行政處分，難謂有效等語。查司法院釋字解釋之生效日期，依七十三年八月三日公布之司法院釋字第一八八號解釋認為：「．．．除解釋文內另有明定外，應自公布當日起發生效力．．．」本件原告所援引之司法院釋字第五三五號係於九十年十二月十四日公布，並未明文另定生效日，則該號解釋之生效日當自九十年十二月十四日公布日起算，原告訴稱司法院釋字第五三五號無不溯及既往之適用，顯有誤解。況且該號解釋就警勤條例之臨檢規定並非否認其效力，而係就現行警察執行職務法規有欠完備部分，有關機關應自解釋之公布日（九十年十二月十四日）起二年內研修訂定。復依行政程序法第十九條規定：「行政機關為發揮共同一體之行政機能，應於其權限範圍內互相協助。行政機關執行職務時，有下列情形之一者，得向無隸屬關係之其他機關請求協助：一、因法律上之原因，不能獨自執行職務者。二、因人員、設備不足等事實上之原因，不能獨自執行職務者。三、執行職務所必要認定之事實，不能獨自調查者。四、執行職務所必要之文書或其他資料，為被請求機關所持有者。五、由被請求機關協助執行，顯較經濟者。六、其他職務上有正當理由須請求協助者。」因此；機關間基於職務之協助，應可請求相關機關提供相關調查資料等，其檢查之程序並無違法之虞。故被告依據台北市政府警察局文山二分局所屬興隆派出所提供之查察事實以為本件處分之依據，應屬適法。原告訴稱被告依違憲程序之臨檢資料所為行政處分，難謂有效，顯係卸責之詞。又警察對處所之臨檢如係基於現場人員之同意而進入，於事後並經其具結無傷害人員、財物，則屬「任意性之臨檢」，查本件相關之台北市政府警察局文山二分局所屬興隆派出所就其勤區內之臨檢，現場負責人劉明煌當場並未拒絕，且經其於臨檢紀錄表上簽名具結確認無誤，核屬「任意性之臨檢」，故該分局之臨檢程序並無違法。另警勤條例第十一條第一項第三款除臨檢之規定外，同條例第十一條第一項第一款規定：「勤區查察：於警勤區內，由警勤區警員執行之．．．並擔任社會治安調查等任務。」因此；台北市政府警察局文山二分局所屬興隆派出所就其勤區內，應可由警勤區警員執行擔任社會治安調查而提供相關調查資料予被告以為本件行政處分之依據，原告訴稱被告所為行政處分，難謂有效，顯不足採。次，原告開設「光宇網路咖啡屋」，領有統一編號：00000000號營利事業登記證，登記營業項目為飲料店業、資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業、書籍、文具零售業、資訊軟體零售業業業務。因違規經營登記範圍外之資訊休閒業，前經台北市政府九十年六月二十六日府建商第0000000000號函處罰鍰並命令停止經營登記範圍以外業務在案，復經台北市政府警察局文山第二分局於九十一年四月十九日實地檢查，再次查獲原告仍續違規經營登記範圍以外之資訊休閒業，違反登記法第八條第三項規定，其一再違反規定，依客觀、合理之判斷已屬易生危害之處所，該分局所屬興隆派出所就其勤區內之臨檢，其程序尚無違法之情形可言。
⒌又原告訴稱公司法與登記法同為規範商業組織之法律，‧‧公司法既對營業項
目不再列為處罰之標的（九十年十一月十二日新修正公布），則對社會經濟影響較小之一般獨資或合夥事業亦應為相同之解釋．．．始符原則乙節。按法律有關類推適用之法理，乃係法律論理解釋方法之一種，主要係指對於法律無直接規定之事項，比附援引與其性質相類似之法規以為適用，然查「光宇網路咖啡屋」負責人甲○○（原告），領有統一編號：00000000號營利事業登記證，以獨資經營，並非公司組織，依登記法第九條規定「本法所稱商業負責人，在獨資組織者，為出資人或其法定代理人；合夥組織者，為執行業務之合夥人。」第三十三條規定「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處一萬元以上三萬元以下罰鍰：：」，皆訂明處分對象係以商業負責人為主及其違反效果─應處一萬元以上三萬元以下罰鍰，並命其停止經營登記範圍以外之業務；準此，登記法對於商業違反規定，既訂有明確處罰規定，當須適用該法之規定，縱公司法已有修訂，仍無解於原告係獨資商號經營形態違反登記法相關規定應受處分事實之成立。另查九十一年二月六日修訂之登記法第三條規定「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業」第八條第一項規定「商業開業前，應將下列各款申請登記：１．名稱２．組織３．所營業務４．資本額．．．。」第二項規定「前項及其他依本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查，商業負責人及其從業人員，不得妨礙或拒絕。」第三項規定「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」基此，該法雖廢除第二十條「應實施統一發證」之規定，然商業仍應辦理商業登記，取得合法登記始可從事營業行為；此觀諸上述法令及同法第三十二條及第三十三條規定自可瞭解。再查該新修訂之登記法第四十一條第二項規定「本法修正條文，除第二十條及第二十二條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行。」故現階段經營資訊休閒業者，仍應依營利事業統一發證辦法辦理營利事業登記，除應符合現行臺北市土地使用分區管制規則及建物使用用途外，尚需符合其他相關之消防、稅捐及商業登記等規定，此不因其係資訊休閒業而有所不同；且對公司行號等營利事業之管理，登記法、公司法已有規定「得隨時派員員抽查」，並訂有罰則，原告訴稱刪除有關核發營利事業登記證乙節，顯有誤解。
⒍再者，原告訴稱登記法第八條第三項規定與公司法第十五條規定為同一意旨，
所謂「登記範圍以外之業務。」指公司章程所載之「所營事業」即公司之「目的事業」，所以在「不違反其目的事業之行為」皆應視為其「登記範圍內之業務」。故原告所經營之「光宇網路咖啡屋」係時下流行之「網路咖啡店」，其內容為提供電腦設備、電子資訊及飲料、書刊予消費者而收費之營業，與前開登記項目並無二致乙節。查原告於八十九年十一月六日經臺北市政府核准於台北市○○區○○路三段十三號一樓開設「光宇網路咖啡屋」時，經濟部已公告「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」之營業代碼項目可資登記，原告雖登記有「電子資訊供應服務業」之營業項目但其未依法登記經營「資訊休閒服務業」之營業項目，且其後亦未辦理增列該項目之變更登記，自不得經營該項業務。待經濟部九十年十二月二十八日經（九○）商字第○九○○二二八四八○○號公告修正「J七○一○七○資訊休閒服務業」為「J七○一○七○資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」原告亦未辦理增列該項目之變更登記，自不得經營該項資訊休閒業。本件原告既未經核准經營資訊休閒業，本有不作為義務（不得經營登記範圍以外之業務），其違反登記法第八條第三項「不得經營登記範圍以外之業務」之規定即構成行政罰之要件，且係再犯，被告依登記法第三十三條第二項規定處三萬元罰鍰，並令其停止經營登記範圍外之業務係依法律規定在裁量權範圍，符合法規訂定之目的（管理商業活動以維護商業秩序），並無不當。
⒎至原告訴稱被告將電腦資訊之特有本質割裂為、「資訊軟體服務業」、「電子
資訊供應服務業」、「資料處理服務業」、「資訊休閒服務業」並不妥當乙節。按「資訊休閒服務業」依上揭經濟部公告其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」；嗣經濟部於九十年十二月二十八日以經（九○）商字第○九○○二二八四八○○號公告修正「J七○一○七○資訊休閒服務業」為「J七○一○七○資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」。而「資料處理服務業」；依經濟部編定之公司行號營業項目代碼表其定義為：「凡運用電子計算機及其附屬設備從事代客處理文字、影像、聲音等之登錄、建檔．．．．等服務之行業．．．．．．」；「資訊軟體服務業」其定義及內容為「各種資訊作業，網路與應用等軟體系統之規劃、設計開發、研究、分析、建置、組合、測試、維護及資訊系統整合服務等業務，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務。」；「電子資訊供應服務業」依經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋示：其定義及內容為「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，：：：（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）。故「資訊休閒服務業」、「資料處理服務業」與「資訊軟體服務業」、「電子資訊供應服務業」等其營業內容皆不相同，原告訴稱為相同之營業內容，顯係誤解經濟部公告或函釋之原意。理 由本件原分案號為九十一年度訴字第○三七○○號，經行準備程序查明，原告僅對三
萬元之罰鍰部分起訴涉訟，未逾十萬元，屬簡易程序案件，應改分「簡」案號，適用簡易程序進行，合先說明。
本件原告於八十九年十一月六日經台北市政府核准在台北市○○區○○路三段十三
號一樓開設「光宇網路咖啡屋」，領有統一編號：00000000號營利事業登記證，其登記之營業項目為電子資訊供應服務業、資訊軟體服務業、資料處理服務業、飲料店業、書籍、文具零售業、資訊軟體零售業等。嗣經台北市政府警察局文山第二分局於九十一年四月十九日臨檢時查獲連續違規經營登記範圍以外之資訊休閒業，該分局乃以九十一年四月二十四日北市警文分行字第○九一六一○三六六○○號函移由被告審認原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業，此分別有台北市營利行號基本資料、台北市政府警察局文山第二分局興隆派出所臨檢紀錄表等附原處分卷可稽，自堪認為真實。惟需先審究者為被告是否有作成原處分之管轄權限，茲說明如后：
經查：
㈠按「行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之。」行政程
序法第三條第一項定有明文。行政程序法作為現行法制下各行政程序之基本大法，上開條文所謂除法律另有規定外，自係指其他法律另有較該法更嚴格之程序規定者始足當之。
㈡次按「行政機關之管轄權，依其組織法規或其他行政法規定之。」「管轄權非依
法規不得設定或變更。」行政程序法第十一條第一項及第五項亦有明文。是可知，行政程序法要求行政機關之管轄權，須依其組織法規或其他行政法規定之，非依法規不得設定或變更。
㈢再按「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市
）為縣（市）政府」、「商業登記之申請，由商業負責人向營業所在地之主管機關為之」、「商業開業前，應將左列各款申請登記‧‧‧所營業務。」「商業不得經營其登記範圍以外之業務」、「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」商業登記法第六條第一項、第七條前段、第八條第一項第三款、第三項及第三十三條第一項分別定有明文。由以上規定則可知，營業所在地在直轄市之商業，於開業前，應將其所欲經營之業務項目，向該直轄市政府即地方主管機關申請登記，商業如有經營其登記範圍以外之業務者，該直轄市政府即地方主管機關依法得處商業負責人罰鍰，並得命令停止其經營登記範圍外之業務。查本件原告所獨資設立之「光宇網路咖啡屋」，位於台北市內，是無論商業登記申請之受理乃至於依罰則規定之裁罰，依行政程序法第十一條第一項之規定，依法規即商業登記法之規定，均屬台北市政府之權限，此亦為被告所不爭。
㈣復按「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。」「前二項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。
」行政程序法第十五條第一項及第三項定有明文。由此一規定綜合上開同法第十一條之規定可知，行政程序法要求行政機關之管轄權非依法規不得擅自設定或變更，然行政機關亦非不得將其權限一部分委任所屬下級機關執行之，惟須遵守「依法規」、「將委任之事項及法規依據公告」及「刊登政府公報或新聞紙」等三程序要件。本件被告抗辯其權限係台北市政府以九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令訂定發布之商業行政委任辦法第二條第一款之規定委任而來，該辦法並有刊登九十年七月十日出版之台北市政府公報九十年秋字第七期第二頁一節，並有上開公報節本附卷可參，是本件所應續審究者，厥在於台北市政府所為之系爭「委任」有無法規之依據？有無依法公告？㈤關於有無法規依據部分：
⒈被告抗辯商業行政委任辦法第一條已明文規定係依地方制度法第二十七條第一項規定制訂乙節。
⒉按地方制度法第二十七條規定：「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）
公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。前項自治規則應分別冠以各該地方自治團體之名稱，並得依其性質，定名為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則。直轄市政府、縣（市）政府及鄉（鎮、市）公所訂定之自治規則，除法律或自治條例另有規定外，應於發布後依下列規定分別函報有關機關備查：一、其屬法律授權訂定者，函報各該法律所定中央主管機關備查。二、其屬依法定職權或自治條例授權訂定者，分別函送上級政府及各該地方立法機關備查或查照。」查上開條文，僅係就自治事項在何種要件下得訂定自治規則為規定，即究係依法定職權？抑基於法律授權？或基於自治條例之授權？至該條文本身並非行政程序法第十五條所要求之「法規依據」，換言之，商業登記縱係自治事項，亦應有地方制度法第二十七條以外法規之規定為依據，惟前揭台北市政府商業行政委任辦法第一條並未列出「委任」所依據之法規，顯見系爭「委任」尚缺法規之依據。
⒊關於前揭商業登記法規定之諸直轄市政府主管事項，應係委辦事項，而非自治事項。蓋：
⑴按地方制度法第二條規定：「本法用詞之定義如下：‧‧‧自治事項：指
地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。委辦事項：指地方自治團體依法律、上級法規或規章規定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項。」又按憲法第一百零八條第一項第三款規定：「左列事項，由中央立法並執行，或交由省縣執行之：‧‧‧三、森林、工礦及商業。」是可知商業屬該條所稱之中央立法並執行，或交由省縣執行之事項。惟憲法第十章關於中央與地方權限之劃分，並非如地方制度法明文定義委辦事項及自治事項，而係以分別於第一百零七條規定：「左列事項，由中央立法並執行之‧‧‧」、於第一百零八條規定：「左列事項，由中央立法並執行，或交由省縣執行之‧‧‧」、於第一百零九條規定：「左列事項，由省立法並執行之，或交由縣執行之‧‧‧」及於第一百十條規定：「左列事項，由縣立法並執行之‧‧‧」採三分說來劃分，是商業究屬委辦事項或自治事項，即有探究之必要。
⑵查地方制度法明文規定自治事項及委辦事項，係因該法係針對地方之事情或
中央所交辦於地方之事情而立論，並無排除中央立法並執行之事項，換言之，地方制度之整體構想，係繼受憲法而採三分說，僅因中央立法並執行之事項，本即不在地方制度法得以規範之範圍以內，故只見二分為自治事項及委辦事項。職是，憲法第一百零八條規定之中央立法並執行或交由省縣執行之事項，係中央專有權限，如交由省縣執行，應認為係委辦事項，因此該條第一項第三款所規定之商業自屬委辦事項。
⑶至於地方制度法第十八條第七款第三目規定「直轄市工商輔導及管理為直轄
市自治事項」，是否包括系爭之商業登記事項？按商業登記法係由立法院通過總統公布之法律，其第六條以下規定中央及地方主管機關，並分別規定各該主管機關應執行之事項，此正與前揭憲法第一百零八條規定之由中央立法及由中央或由省縣執行之精神相符，亦與前揭地方制度法所為之依法律，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項之意旨，是系爭商業登記事項當亦屬委辦事項，而非自治事項。是前揭「直轄市工商輔導及管理」之規定，則應依憲法位階高於法律之觀點，為合憲性之解釋，即認系爭商業登記事項不包括在內。
⒋職是，系爭商業登記事項係委辦事項，非自治事項，且地方制度法第二十七
條第一項之規定，亦非行政程序法第十五條第一項及第三項規定之「授權依據」，是台北市政府以發布自治規則之方式將辦理委辦事項之權限委任其下級機關，於法尚有未合。
㈥關於有無依法公告部分：
⒈被告抗辯商業行政委任辦法性質上屬自治規則，只需依行政程序法第一百五
十七條第三項之規定：「法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙」即合法生效乙節。
⒉按地方制度法第二十五條後段及第二十七條第三項固規定：自治規則係由地
方行政機關訂定，並發布或下達者，並應於發布後分別函報有關機關備查，未言及公告。然承前所述，系爭商業登記事項係中央委辦台北市政府辦理之事項，不能僅以發布自治規則之方式為委任；且按公文程式條例第二條第一項第五款規定，公告係指各機關對公眾有所宣布時用之，與同條其他各款之令或函性質有異，再行政程序法第十五條第三項係規定公告「並」刊登政府公報或新聞紙，是權限之委任縱有法規之依據，亦仍不得以刊登政府公報為已足，仍須踐行公告之程序。
綜前所述，被告未經依行政程序法要求之程序受委任，其作成原處分有欠缺管轄權限之瑕疵，惟原處分之法律效果如何？其瑕疵得否補正？茲續予補充說明之：
㈠按行政程序法第一百十一條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰
不能由書面處分中得知處分機關者。應以證書方式作成而未給予證書者。內容對任何人均屬不能實現者。所要求或許可之行為構成犯罪者。內容違背公共秩序、善良風俗者。未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。其他具有重大明顯之瑕疵者。」是本件被告欠缺管轄權限是否即該當於上開第六款之規定，而歸於無效，即有先行釐清之必要。查行政程序法對於有關行政處分之無效係採重大明顯之理論，是就該第六款之規定應作體系解釋：該款前段應限於違背土地專屬管轄之規定，該款後段所稱缺乏事務權限則應限於諸如違背權力分立等憲法層次之權限劃分基本原則方屬之。核原處分雖因欠缺管轄權限而違法，但尚不至重大明顯應歸於無效之程度，是應以撤銷之方式消滅其效力。
㈡又按行政程序法第一百十四條第一項及第二項規定：「違反程序或方式規定之行
政處分，除依第一百十一條規定而無效者外，因下列情形而補正︰須經申請始得作成之行政處分，當事人已於事後提出者。必須記明之理由已於事後記明者。應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。應參與行政處分作成之委員會已於事後作成決議者。應參與行政處分作成之其他機關已於事後參與者。
前項第二款至第五款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」查原處分雖不致依同法第一百十一條規定而無效，然因亦無合於上開各款之事由而補正，是原處分應撤銷之違法事由仍存在。
本件被告有關罰鍰之原處分既有欠缺管轄權限之違法，自應予以撤銷，訴願決定，
未予糾正，亦有疏略，應併予撤銷之，原告訴請一併撤銷之理由雖有不同，然其結論則無二致，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二百三十六條、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十四 日
法 官 黃本仁右為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十六 日
書 記 官 姚國華