臺北高等行政法院裁定 九十二年度簡字第七○二號
原 告 甲○○被 告 國防部參謀本部 通訊處台北郵政九○○一一號信箱代 表 人 李傑參謀總長訴訟代理人 丙○○ 通訊處台北郵政九○○一四號信箱
丁○○乙○○右當事人間因退除給與事件，原告不服國防部中華民國九十一年十月三十一日九十一年鎔鉑訴字第一五三號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、本件原告係退伍軍官，於民國（下同）九十年十一月間陳情略以，其於七十二年十二月二十日始經銓敘部派行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）佳里榮譽國民之家專員，前國防部人事參謀次長室（現改制為國防部參謀本部人事參謀次長室，下稱被告所屬人事參謀次長室）誣指其溢領七十二年六月二十日至十二月退休俸、慰問金、眷補費等合計新台幣（下同）九六、六二四元，並強迫原告扣回，此為違法的行政處分，應查明返還原告等語。案經被告所屬人事參謀次長室以九十年十一月十二日（九○）易晨字第二二九五一號及同年十二月六日（九○）易晨字第二四三八一號書函答復原告，原告不服，提起訴願，經國防部九十一年五月二日九十一年鎔鉑訴字第○五八號訴願決定，認被告所屬人事參謀次長室逕以業務單位名義函覆，且未告知救濟方法、期間及受理機關，亦未針對原告請求事項，依職權調查，乃作成「原處分撤銷，由原處分機關於收受決定書之次日起二個月內，另為適法之處分。」之決定。嗣被告以九十一年六月十九日
（九一）易日字第○○○八五九六號書函答復原告，略以被告所屬人事參謀次長室各項措施均依法行政，並無違誤，故維持自七十二年六月二十日停發退休俸之處分等語。原告對該書函不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，請求撤銷國防部九十一年十月三十一日九十一年鎔鉑訴字第一五三號訴願決定及被告九十一年六月十九日（九一）易日字第○○○八五九六號書函，並訴請被告返還原告七十二年六月二十日至十二月三十一日之退休俸、中秋慰問金、眷口補助費及其代金、七十二年七月一日至七十二年十二月份眷實代金共計九六、六二四元。
二、查被告所屬人事參謀次長室前以七十二年八月二十九日（）直貞字第七五七二號函，請前高雄縣團管區司令部追繳原告溢領俸金合計九六、六二四元，惟當時原告並未繳回，係遲至八十二年一月十九日始繳回，此有高雄市團管區司令部八十二年一月二十七日律光字第○三八二號函附統一編號統（Ａ）字第No904800號統一收據附卷可稽，則原告至遲於八十二年一月十九日即已知悉上開被告所屬人事參謀次長室七十二年八月二十九日（）直貞字第七五七二號函之處分，惟原告並未於法定救濟期間內對上開函之處分表示不服。雖原告於本院調查時提出其呈高雄市團管區司令部之報告、退輔會主任委員函及監察院院長之陳情書，然該等文書是否為臨訟作成，已屬可疑（原告先後提出文書之內容不一，其中一份文書之日期，甚至記載「『九十二年』十月十三日」），原告復未能舉出高雄市團管區司令部、退輔會主任委員及監察院院長已收受上開文書之證據，自難認其於法定期間內曾向訴願管轄機關或原處分機關以外之機關作不服被告所屬人事參謀次長室七十二年八月二十九日（）直貞字第七五七二號函之行政處分之表示。另原告所提退輔會、監察院復函數件，其內容係就原告陳訴其於七十二年七月一日至七十八年一月十六日任職退輔會佳里榮譽國民之家未經銓敘部審定年資之處理，核與本件追繳溢領俸金之處分無涉，尚難以之作為原告已於法定期間內對被告所屬人事參謀次長室七十二年八月二十九日（）直貞字第七五七二號函之處分表示不服之證明。從而，被告所屬人事參謀次長室七十二年八月二十九日（）直貞字第七五七二號函之處分，於法定救濟期間經過後，即發生不可爭力（學說上亦稱之「形式確定力」），處分相對人原則上即不得再對之表示不服（訴願法第十四條第一項參照），除非符合行政程序重開之要件（行政程序法第一百二十八條參照）或經原處分機關或其上級機關依職權予以撤銷或變更（行政程序法第一百十七條參照），行政處分所規制之公法法律關係即就此確定，而不得再予爭執。然而，原告卻於法定救濟期間經過後，遲至九十年十一月間才以申請書向被告陳情（其真意應屬不服原追繳溢領俸金之行政處分），又未表明要求重開行政程序（實則原告在實體法上也缺乏請求重開行政程序之請求權規範基礎）。而系爭被告九十一年六月十九日（九一）易日字第○○○八五九六號書函之答復內容，則係表明被告各項措施均依法行政，並無違誤，故維持自七十二年六月二十日停發退休俸之處分之意旨，並未重新形成或變更前於七十二年八月二十九日
（）直貞字第七五七二號函所追繳溢領俸金之處分，因此，原告據以提起訴願及本件行政訴訟之被告九十一年六月十九日（九一）易日字第○○○八五九六號書函，性質上，應屬學說上所稱之「重覆處分」，而非「第二次裁決」（吳庚著「行政法之理論與實用」增訂六版第三百十七頁參照），因此並不發生任何新的法律效果，亦非「就公法上具體事件所為對外直接發生法律效果」之單方行政行為，即難謂為行政處分。原告就此部分提起撤銷訴訟（原告訴請返還俸金部分，應係要求於撤銷判決中命為回復原狀之處置，其訴訟種類，亦應屬撤銷訴訟），顯非合法，而屬行政訴訟法第一百零七條第一項第十款「起訴不備其他要件」之情形，應予駁回。
三、又如果將原告九十年十一月間之申請書內容解為：對原來已確定之行政處分（即被告所屬人事參謀次長室七十二年八月二十九日（）直貞字第七五七二號函之追繳溢領俸金之處分）所為之訴願表示，因該行政處分早已因訴願不變期間之經過而告確定，則原告遲至九十年十一年間始提起訴願，亦已逾越訴願法所定不變期間，同屬「起訴不備其他要件」之情形，應予駁回。
四、再者，原處分機關或其上級機關如果發現原行政處分有違法之情事，固然可以本諸職權自行撤銷，然而這是主管監督機關職務上權責，發動與否，是由主管監督機關本諸職掌，自為衡量，如有不當，當然亦應負起行政責任，但人民原則上並不因此而取得重開行政程序之請求權，除非符合現行行政程序法第一百二十八條之規定，受行政處分拘束之相對人或關係人才有向行政機關請求作成一個「撤銷舊行政處分」之新行政處分之權利存在（最高行政法院八十九年度裁字第一六二九號裁定參照）。本件縱將原告九十年十一月間之申請書內容解為：對原來已確定之行政處分（即被告所屬人事參謀次長室七十二年八月二十九日（）直貞字第七五七二號函之追繳溢領俸金之處分）所為行政程序重開之申請（實則申請書完全未引用行政程序法第一百二十八條第一項各款之構成要件事實），惟依行政程序法第一百二十八條第二項但書規定，可知自法定救濟期間經過後已逾五年者，處分相對人不得申請行政程序重開，而本件因自法定救濟期間經過後已逾五年，原告自亦不得向行政機關申請撤銷、廢止或變更已確定之原行政處分。
五、訴願決定機關雖未查明以上之程序違誤，並為實體之審查與判斷，惟其駁回結果並無二致，故仍應予以維持。又本件原告之訴既不合法，其實體上之主張及陳述，本院自毋庸加以審酌，附此敘明。
六、依行政訴訟法第二百三十三條第一項、第二百三十六條、第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 四 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本裁定送達後十日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本），並經最高行政法院許可後方得抗告。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 四 日
書記官 方偉皓