臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第一○八一號
原 告 戊○○
己○○庚○○辛○○甲○○乙○○民國七丁○○民國七右二人共同法定代理人 丙○○共 同訴訟代理人 李佳翰律師複 代理人 林清源律師被 告 基隆市政府代 表 人 壬○○市長）訴訟代理人 癸○○
黃丁風律師黃雅羚律師右當事人間因水利法事件，原告不服經濟部中華民國九十二年一月六日經訴字第○九一○六一三○三六○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告等七人之被繼承人黃獅〔按：於民國（下同）九十年十二月三十日死亡〕前於六十八年四月二十三日向被告申請於河川公地內以自費方式於基隆市○○區○○○○段○○○○號建造橋樑（下稱系爭橋樑），經被告以六十八年六月一日六八基府建農字第二八八一四號函（系爭函文一）函知黃獅：「．．．橋樑已經築造完成，因對河川行水尚無妨害，本府原則上同意使用，唯應依說明二、三項確實辦理．．．。．．．橋樑應提供為公共使用，不得擁為私有。．．．本案使用土地如因水利工程設施需要及其他因公必要使用時，得隨時收回，本府不負賠償責任，臺端應無條件交還土地拆除構造物，不得藉故拒絕」等語。黃獅嗣復於八十一年一月二十二日再次向被告申請自費拓寬系爭橋樑，經被告以八十一年二月十四日八一基府工土字第○五三三八號函（系爭函文二）函知黃獅：「．．．所附設計圖說經核尚符，且已切結無條件供公眾通行，准予所請．．．」。嗣被告為免基隆市安樂區居民淹水之苦及公共安全之需，遂以九十一年四月二十九日九一基府工水字第○三七八一六號函（下稱原處分一）函知黃獅：「臺端於民國六十六年前後興建得勝橋，經多次勘查該橋跨距不足（現寬一三．九公尺），造成該段河道水流瓶頸，為利排水，請於四月底前辦理拆除改建，如堅持不自行拆除，本府將於五月中旬前併同部分箱涵拆除舊橋（約四公尺寬），屆時尚請配合同意拆除」。原告等乃委請代理人於九十一年五月六日告知被告：系爭橋樑係原告等之被繼承人黃獅經申准所興建，屬授益行政處分，且該橋樑係供公眾通行，於維護公益上有必要繼續存在，被告在未經合法撤銷授益行政處分前，竟片面要求渠等自行拆除，否則由被告逕行拆除，實係違法之行政處分，渠等無從同意拆除等語。被告遂復以九十一年五月十五日（九一）基府工水字第○四一○一四號函（下稱原處分二）函知原告等之代理人：「．．．一、該橋前經申請興建獲准當時，並未經水理分析，現因橋樑跨距不足而要求黃君拆除改建該橋，並非不允許該橋存在。二、依河川管理規則第三十一條第二項規定：『．．．如因河川治理工程設施，．．．或其他管理上之必要，應撤銷其許可，不與任何補償』．．．」。原告等不服，提起訴願遭決定駁回後，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分一均撤銷。
⒉確認原處分一關於拆除得勝橋二側橋墩，傳統式斜撐橋樑、右側欄杆、右側橋面等已完成之部分違法。
⒊被告應作成給付原告新臺幣（下同）五百六十八萬元合理補償之行政處分。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈原告等之被繼承人黃獅於九十年十二月三十日死亡，其可為繼承標的之權利義
務理應由第一順位之繼承人丙○○、黃敏慧、黃毓慧繼承，惟渠等均拋棄繼承，故由第二順位之繼承人（即原告甲○○等七人）繼承，故原告等之原告資格應無疑義，合先敘明。
⒉按所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續的附著於土地而可達經濟上使用
之目的者而言。房屋、燈塔、橋樑及未完工已足蔽風雨之房屋等皆是。黃獅自費建造之系爭橋樑為定著物，屬民法第六十六條之不動產；而按何者得為繼承之標的，應依民法及相關法律為定，如法律無特別規定或依其性質不得繼承者外，餘均屬繼承之標的，則系爭橋樑雖需供公眾使用，然仍由黃獅取得所有權。
⒊使用公有土地建築橋樑，因橋樑係繼續附著於土地上而有一定之經濟效用，與
種植植物有採收期不同，自無從類推適用九十一年八月七日廢止前之臺灣省河川管理規則第四十條第二項有關「種植植物」之規定，況就法令函示，可否類推適用於不同之情形，亦屬法理上之重大議題，遍查國內行政法著作，對此問題，似未討論，故訴願決定謂類推適用「河川公地種植植物之使用權」之函示云云，自非合法。
⒋按確認行政處分違法，乃行撤銷訴訟或課予義務訴訟之補充類型，雖須有訴之
利益以防止濫訴，然毋庸主張權利或法律上利益有受損之可能，僅須原告對於已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分，即已解消之行政處分，有可回復之法律上利益即可。本件原告於九十一年五月三十日提出訴願，被告則於九十一年六月十日開始拆除部分系爭橋樑，已符解消前曾提起訴願之要件。又系爭橋樑已拆除部分，原來之行政處分之效力已消滅，而未拆除之部分是否應繼續拆除，則處於不確定之狀態，即有受確認之法律上利益。又原告業於同一行政訴訟程序中，合併請求被告給付合理之補償，而原處分一是否違法之確認訴訟即被告應否補償原告等之先決問題，亦已踐行請求被告給付之先行程序遭拒，自有訴之利益存在。另被告實際上僅拆除部分橋樑，足見該橋並無拆除必要，縱有必要亦僅需拆除一部分，益證原處分一之違法而有確認之利益。
⒌系爭函文一核准黃獅興建系爭橋樑之附款係收回使用之土地，與原處分一、二
係命拆除橋樑不同，自無所謂廢止權保留之問題。至黃獅興建之系爭橋樑，有無跨距不足造成該段河道水流瓶頸之事實，乃被告之片面說法，仍待事實審法院調查。且被告實際上僅拆除部分橋樑而非全部，而新建之橋樑淨跨距仍為十三公尺，亦與黎明工程顧問股份有限公司提出「新山水庫加高工程計畫下潺游河道大武崙溪（都市排水）整治工程規劃」報告，所指河寬須二○公尺之標準不符。
⒍水利法第七十九條第一項乃行政程序法第一百二十六條之特別規定，故被告縱
認系爭橋樑有礙水流，亦須報經上級主管機關核准，限令原告等修改、遷移或拆毀之，並應酌予補償。是被告辯稱其係基於廢止權保留之行政處分，而毋庸報經上級主管機關，且毋庸對原告等補償云云，顯無理由，蓋水利法第七十九條第一項規定之立法意旨即在統一事權，以免機關濫權，自不容被告擅自認定有否礙於水流。
⒎因系爭橋樑僅拆除一部分，則原處分一對原告等之規制效果仍存在，是請求予
以撤銷，至於已拆除執行完畢之部分橋樑，則藉由確認原處分一違法予以救濟。而訴之聲明第三項乃請求被告就原處分二給付合理補償，其性質應屬行政訴訟法第五條第二項之課予義務之訴，故訴之聲明第一項所指之「原處分」並不包括原處分二。又原告請求被告給付五百六十八萬元，乃因八十一年擴建系爭橋樑支出三百五十萬元，並經財政部臺灣省北區國稅局復查決定核准追減租金收入三百五十萬元，由於系爭橋樑興建於六十八年間，已無法尋得當時興建之費用，然以擴建需三百五十萬元觀之，則興建費用必不可能低於擴建，原告認以五百六十八萬元為合理之補償。
㈡被告主張之理由：
⒈河川公地之使用，依九十一年八月七日廢止前之臺灣省河川管理規則第六章（
即第三十一條至第四十九條）「河川使用」之規定觀之，依使用目的可區分為「種植植物之使用」、「採取土石之使用」及「其他使用」等類型，而依該規則第四十三條規定有申請使用河川公地種植植物之申請人資格、同規則第四十條第二項亦有「使用行為屬種植植物者，原許可使用人死亡後六個月內，由同戶內或直系血親中推由具申請資格者一人提出申請時為最優先」之規定，顯見河川公地種植植物之使用權並非繼承之標的，而僅係其同戶內或直系血親中具申請資格之一人可優先另行提出申請而已，此亦有改制前之臺灣省水利局七十年九月十一日七十水政字第四四一八一號函所示意旨，河川公地之使用並無民法上繼承權等語可稽。復因廢止前之臺灣省河川管理規則就「採取土石之使用」及「其他使用」等類型，關於申請人死亡時，應如何處理未有明文規定，然因與「種植植物之使用」同屬於河川公地上之各種使用權類，自應採取相同之處理方式，故亦非繼承之標的。本件被告所核准之使用權人乃原告等之被繼承人黃獅，且原處分一之相對人亦為黃獅，今黃獅申請取得系爭橋樑之使用權因無從繼承已如前述，而原告等亦非原處分一之利害關係人，是其所為起訴確認及給付之請求，難謂合法。
⒉按「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：．．．二、原處分機關保留行政處分之廢止權者。．
．．」行政程序法第一百二十三條第二款定有明文。次按行政程序法第一百二十六條規定，原處分機關廢止授益之合法行政處分時，僅限於同法第一百二十三條第四款、第五款之情形，始應給予合理之補償，而未及於同法條第一款至第三款之規定。因此，授益的合法行政處分予以廢止，並非一律給予補償。再按水道沿岸之種植物或建造物，主管機關認為有礙水流者，得報經上級主管機關核准，限令當事人修改、遷移或拆毀之，但應酌予補償之規定，水利法第七十九條第一項定有明文；然該規定係指相對人在沒有行政機關保留廢止權之情況下，相對人因公益而犧牲其既得之利益，得報經上級機關核准，依徵收法理就其所受財產上之損失向行政機關請求補償。本件被告以系爭函文一同意黃獅自費建橋而為授益行政處分之同時，亦附加有⑴「橋樑應提供為公共使用，不得擁為私有」之行政處分之負擔；及⑵「使用土地如因水利工程設施需要及其他因公必要使用時，得隨時收回」之保留行政處分之廢止權二項行政處分之附款。職是，原告等早已預見廢止情形，是原告等主張被告應依水利法第七十九條第一項規定，須報經上級主管機關核准，限令原告修改、遷移或拆毀之，並應酌予補償其損失，且據此排除行政程序法第一百二十六條規定之適用云云，顯無理由。抑且，原告等僅泛稱被告應補償其五百六十八萬元云云，並未載明其請求項目、計算依據及方式，不足採信。再者，被告係基於維護公益而行使廢止權，自毋須上級主管機關核准，此亦可由水利法第七十九條第一項法文明定為「得」而非「應」自明，是被告在符合該廢止之要件下行使廢止權，自無不法至明。
⒊被告為配合新山水庫加高工程，於八十六年間曾委請黎明工程顧問股份有限公
司提出「新山水庫加高工程計畫下潺游河道大武崙溪（都市排水）整治工程規劃」報告，依該報告內容第五章治理計劃所示「．．．⒈大武崙溪出口至自強橋：現況中除尚仁橋至終點兩岸及得勝橋至自強橋左岸兩段外，其餘皆已設護岸，為因應基隆市都市發展需要，此段計畫河寬定為二○公尺，因此現有護岸寬度皆不足，需全面拆除並擴寬，．．．」等語。復上開河道自八十九年以來歷經象神、納莉等颱風，瞬時大量雨水貫入河道內，每每造成河水暴漲，而系爭橋樑因跨距僅約十三．九公尺，不足前開河寬二○公尺之計畫，容易阻礙排洪，往往造成上游地區屢有淹水之災。為解決此困境，被告曾出面與原告乙○○及丁○○二人之法定代理人丙○○進行協商改建事宜，但遭原告等人拒絕配合，被告基於保護河川上游地區居民免於淹水之苦及防止危害公共安全等維護公益因素考量，遂將系爭橋樑舊橋部分拆除，並進行河道拓寬等水利工程事宜，且函請丙○○於九十一年六月十日開工當日上午十時至現場參與第二次施工前說明會，完全合乎行政程序法第一百二十三條第二款之情形，並無裁量不當或違法之處。至於原告等執稱被告令原告等人拆除系爭橋樑，係拆除全部橋樑，並未告知僅需拆除斜撐橋樑及二側橋墩，原處分一令黃獅拆除全部橋樑，顯係違法行政處分云云。惟查，自原處分一、二之內容觀之，被告並非不允許系爭橋樑之繼續存在，亦未要求原告拆除全部橋樑，而是為利於排水，請黃獅僅在舊橋（約四公尺寬）橋面須自行拆除改建，若不為自行改建，則被告在拆除箱涵時，將併同拆除舊橋至明，是原告等前述主張顯非事實。
理 由
一、原告主張：原告等之被繼承人黃獅生前經被告同意自費興建系爭橋樑，雖需供公眾使用，但仍由黃獅取得所有權，原告等因繼承而取得所有權，系爭橋樑並非違章建築，亦未有違反水利法情事，原告等不因原處分一而負有拆除義務，原告縱以原處分一撤銷其授益行政處分，亦非得於撤銷後即得據原處分一強制執行，為此依據行政訴訟法第四條第一項、第六條第一項、第五條第二項及水利法第七十九條第一項規定，請求判決訴願決定及原處分一均撤銷，確認原處分一關於拆除得勝橋二側橋墩，傳統式斜撐橋樑、右側欄杆、右側橋面等已完成之部分違法，被告應作成給付原告五百六十八萬元合理補償之行政處分云云。被告則以：系爭橋樑使用水利地因鶯歌溪得勝橋瓶頸段改善工程需要，被告依行政程序法第一百二十三條第二款撤銷系爭函文一授益行政處分，辦理系爭橋樑拆除改建工程，於法洵屬有據等語置辯。
二、關於訴之聲明第一項部分：按行政訴訟法第四條第一項規定「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」，第六條第一項、第五項規定「（第一項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。．．．（第五項）應提起撤銷訴訟誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」準此，無效行政處分或違法行政處分之救濟途徑不同，即對於無效行政處分係提起確認訴訟以為救濟，而對於違法行政處分係以撤銷訴訟為之。若對於無效之行政處分提起撤銷訴訟，應認其為行政訴訟法第一百零七條第一項第十款後段規定不備起訴要件，其訴不合法。次按「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第一百十一條定有明文。經查，原處分一之相對人及正本送達名義人為黃獅，惟原處分一發文日期為九十一年四月二十九日，而黃獅業於九十年十二月三十日死亡，有除戶戶籍謄本附於訴願卷可稽。按書面之行政處分自送達相對人起始對相對人發生效力，行政程序法第一百十條定有明文。如書面之行政處分作成時相對人已死亡而欠缺行政程序之當事人能力，則該行政處分已無法發生效力，即屬具有重大明顯之瑕疵，依行政程序法第一百十一條第七款規定，應為無效。抑且，無效之行政處分係自始、當然、確定無效。職是，原告等訴之聲明第一項對於原處分一提起撤銷訴訟，揆諸上揭說明，其訴不合法，應予駁回。又原處分一係對於已無權利能力之黃獅所為，已無確認之實益，對於原告亦然，故無闡明原告變更他訴之必要。訴願決定從程序上駁回關於原處分一之訴願，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予以維持。
三、關於訴之聲明第二項「確認原處分一關於拆除得勝橋二側橋墩，傳統式斜撐橋樑、右側欄杆、右側橋面等已完成之部分違法」部分（下稱系爭執行行為）：
按行政訴訟法第六條第一項規定「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」即提起確認訴訟，須有確認之法律上利益，始有權利保護必要。經查：
㈠通常行政處分之執行行為，固有一合法有效行政處分存在，依訴願法第九十三條
第一項「原行政處分之執行，除法律另有規定外，不因提起訴願而停止。」，行政訴訟法第一百十六條第一項規定「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」即行政處分不待確定，有其執行力，是根據行政處分所為之執行行為應是該行政處分垂直效力所及，應認為係行政處分定義內之「對外直接發生法律效果」效力行為，非有另一行政處分之行為（最高行法院九十年度裁字第六八三號裁定、九十一年度判字第二一五號判決參照），本無疑義，惟原處分一係對於無當事人能力之相對人所為，為無效之行政處分，已無確定執行違法之餘地，然而被告事實上有為系爭執行行為，此行為如無作成行政處分逕行強制執行，而僅為公務員於執行職務行使公權力時，有無故意或過失不法侵害人民權利或利益之範疇，為國家賠償法規範之範圍，不得提起確認違法之訴。又縱認系爭執行行為為行政機關就公法上具體事件所為公權力之措施，依行政程序法第九十二條規定，亦為獨立之行政處分，乃就系爭執行行為之確認違法部分為審究。
㈡按「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權
為全部或一部之廢止：．．．二、原處分機關保留行政處分之廢止權者。」行政程序法第一百二十三條第二款定有明文。被告系爭函文一記載「主旨：台端申請本市○○區○○○段○○○號地先河川公地用以自費築造鋼筋混凝土橋樑乙案．．．。說明：．．．二、橋樑應提供為公共使用，不得擁為私有，又橋樑之安全結構與承載荷重應自衛限制並經常維護。三、本案使用土地如因水利工程設施需要及其他因公必要使用時，得隨時收回，本府不負賠償責任，台端應無條件交還土地拆除構造物不得藉故拒絕。」，可知被告核准黃獅申請使用公有土地自費建橋而為授益行政處分之同時，亦附加有⑴「橋樑應提供為公共使用，不得擁為私有」之行政處分之負擔；及⑵「使用土地如因水利工程設施需要及其他因公必要使用時，得隨時收回」之保留行政處分之廢止權二項行政處分之附款；而黃獅嗣於八十一年一月二十二日再次向被告申請自費拓寬系爭橋樑，亦出具八十一年二月十日切結書載明「．．．橋樑．．．供給大眾使用」，經被告系爭函文二函知黃獅：「．．．所附設計圖說經核尚符，且已切結無條件供公眾通行，准予所請．．．」，有系爭函文一、二及切結書附原處分卷可稽。是以，系爭橋樑雖由黃獅出資興建，惟係提供公眾使用，限縮其所有權內容中之使用、收益權能及排他性，抑且，系爭橋樑自六十八年興建迄今繼續供公眾通行使用，形成如既成道路之公用地役關係，所有權人對系爭橋樑已無從自由使用收益。再者，被告為配合新山水庫加高工程，於八十六年間委請黎明工程顧問股份有限公司提出「新山水庫加高工程計畫下潺游河道大武崙溪（都市排水）整治工程規劃」報告，依該報告內容第五章治理計劃所示「．．．⒈大武崙溪出口至自強橋：現況中除尚仁橋至終點兩岸及得勝橋至自強橋左岸兩段外，其餘皆已設護岸，為因應基隆市都市發展需要，此段計畫河寬定為二○公尺，因此現有護岸寬度皆不足，需全面拆除並擴寬，．．．」等語，又上開河道自八十九年以來歷經象神、納莉等颱風，瞬時大量雨水貫入河道內，每每造成河水暴漲，而系爭橋樑因跨距僅約十三．九公尺，不足前開河寬二○公尺之計畫，容易阻礙排洪，往往造成上游地區屢有淹水之災，被告有必要進行鶯歌溪得勝橋瓶頸段改善工程，有上開報告書、照片及鶯歌溪得勝橋瓶頸段改善工程施工前說明會會議紀錄附卷可稽，足見系爭橋樑確已造成阻礙水流，縱原處分一因作成外觀上具有重大明顯之瑕疵而為無效，被告基於保護河川上游地區居民免於淹水之苦及防止危害公共安全等維護公益因素考量，為維護公益，拆除系爭橋樑二側橋墩，傳統式斜撐橋樑、右側欄杆、右側橋面等已完成之部分，其所維護之公益顯然大於原告等之利益，何況，如前所述，原告等對系爭橋樑已無自由使用收益權能，自難認原告等因繼承而來之系爭橋樑所有權因此受有何損害，而有確認之法律上利益。
㈢至於原告等雖主張被告應依水利法第七十九條第一項規定，須報經上級主管機關
核准，限令原告修改、遷移或拆毀之，並應酌予補償其損失云云。按水利法第七十九條第一項固規定「水道沿岸之種植物或建造物，主管機關認為有礙水流者，得報經上級主管機關核准，限令當事人修改、遷移或拆毀之。但應酌予補償。」，然此規定係當事人因公益而犧牲其既得之利益，主管機關得報經上級機關核准，依徵收法理就其所受財產上之損失向行政機關請求補償，本件被告核准黃獅申請使用公有土地自費建橋而為授益行政處分之同時既附加有⑴「橋樑應提供為公共使用，不得擁為私有」之行政處分之負擔；及⑵「使用土地如因水利工程設施需要及其他因公必要使用時，得隨時收回」之保留行政處分之廢止權二項行政處分之附款，而黃獅嗣於八十一年一月二十二日再次向被告申請自費拓寬系爭橋樑，亦出具八十一年二月十日切結書載明「．．．橋樑．．．供給大眾使用」，即系爭橋樑原係為公益興建，無所謂嗣後因公益而喪失其既得利益，自無適用該條規定之餘地。故原告等無水利法第七十九條第一項之補償利益之適用，於此亦無確認之法律上利益。
㈣從而，原告等此部分之訴，無確認之法律上利益，欠缺權利保護之必要，為行政
訴訟法第一百零七條第一項第十款後段規定不備起訴要件，其訴不合法，應予駁回。
四、關於訴之聲明第三項「被告應作成給付原告五百六十八萬元合理補償之行政處分」：
原告等訴之聲明第三項，其請求權之實體法依據為水利法第七十九條第一項規定。惟已如前述，本件原告等無水利法第七十九條第一項補償利益規定之適用，故此部分請求為無理由。原處分二駁回原告等之請求補償，並無違誤。訴願決定對於原處分二駁回原告之訴願，理由雖有不同，但結論並無二致，應予以維持。原告等仍執前詞，訴請撤銷原處分二與訴願決定，請求被告作成如訴之聲明第三項所示之處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，爰依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款後段、第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十六 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 王立杰
法 官 王碧芳法 官 胡方新右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十六 日
書記官 陳幸潔